KIO 3579/21

Sygn. akt: KIO 3579/21

Sygn. akt: KIO 3587/21

Sygn. akt: KIO 3589/21

WYROK

z dnia 4 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Danuta Dziubińska

Ernest Klauziński

Protokolant: Rafał Komoń

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia

2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez:

A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO

3579/21),

B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa

(sygn. akt KIO 3587/21),

C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt

KIO 3589/21),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

przy udziale:

1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21

po stronie odwołującego,

2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz

KIO 3589/21 po stronie odwołującego,

3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,

zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz

KIO 3587/21 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. w sprawie KIO 3579/21:

1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,

14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23,

1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert,

zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego

terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji

specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób:

• usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu

Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do

Testów Akceptacyjnych,

• zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza

działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu

użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności

opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej

z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji

w Dokumentacji.”

• wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji

w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych,

1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

2. w sprawie KIO 3587/21:

2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18,

2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie

LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości

języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu

nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje

zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób:

• dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania

zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie

LIDS,

• zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że

zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast

wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego

eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną

pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od

rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów,

• zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron

przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem

poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach,

• zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca

zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu

w języku polskim”,

• zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do

udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG,

• zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu

zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy

wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni

termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego

terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień

dotyczących SLA określonego w umowie,

2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3. w sprawie KIO 3589/21:

3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv.,

I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv.,

3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia

specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium

oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i.

dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego

usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie

modyfikacji swz w następujący sposób:

• zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie

możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda

oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno

w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i

w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień,

• usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i

Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób

skierowanych do realizacji zamówienia,

• dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania

zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie

LIDS,

• zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu

zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy

wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni

termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego

terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień

dotyczących SLA określonego w umowie,

3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala.

4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland

S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

w części 3/5, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana

Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A.,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto

sześćdziesiąt złotych zero groszy),

5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology

Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego:

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175

Warszawa w części 6/19, i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana

Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska

sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć

tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy).

6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

w części 4/10, i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana

Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana

Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta

czterdzieści złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 3579/21

Sygn. akt: KIO 3587/21

Sygn. akt: KIO 3589/21

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,

00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK,

IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer

referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459.

W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania

następujących wykonawców:

A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej:

„Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21,

B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa

(zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21,

C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego

dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21.

Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21.

Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym

obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,

niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie

postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem

zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców,

zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości,

2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia,

w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez

poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej

realizacji umowy,

3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak

zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku

rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy,

4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert

w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz

z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji,

5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431

ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej

wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody

umów,

7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC

w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie

postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy

naruszeniu zasady swobody umów,

8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia,

9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie

umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami,

a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia,

10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania

z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania

uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą

proporcjonalności oraz przejrzystości.

W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje.

„Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI.

„Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz

z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie:

a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr);

b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów

Akceptacyjnych" (Pom).

(...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na

podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem

Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców

nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w

ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty

w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do

żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu

weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...)

Żądanie:

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez:

1) Wykreślenie:

a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr);

b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów

Akceptacyjnych" (Pom).

i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych.

Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z

ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu

blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ

2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów:

a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej

- Waga 8%.;

b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%.

I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ:

a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą:

„Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” -

waga 8% [8 pkt].

Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca

zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2

ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie

Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie

z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej:

i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w

podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną

2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt;

ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w

podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie

1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt.

b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce

kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie

przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie

klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu

zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych,

osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium -

21% [21 pkt].

Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych

i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić

personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia.

c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b).

Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego.

(...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania

jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt

restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu,

rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem

zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może

wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej

użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem

Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie

narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem

krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie

powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym

samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania

Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu

Niskiego. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści

dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4

Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji

użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego

realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-

krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów

niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;”

Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego

(...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan

systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się

spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji

Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy

w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą

do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system

informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że

przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści

dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści:

„2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania

funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest

Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu

Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania

funkcji Systemu Informatycznego.”

Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek,

aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu

Informatycznego.

(...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3

Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad

(G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek,

aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu

Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub

300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które

Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu

może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej

jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym

module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji

Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości

Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby

się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to

prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk

na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie

może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do

przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany:

1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia:

„ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń

Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym

Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad

(G2U1)”

2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3

postanowienia:

„Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian

konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na

działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do

podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.”

Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia

(...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu

Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań

Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego

zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia -

zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę

Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar

umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą:

„5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie

z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu

Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie

realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z

nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli

zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca

obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne

rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu

następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.”

Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia

Wykonawcy

(...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty

wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty

wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł

postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy

wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym

Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany:

1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy:

„8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na

wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn

liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej

stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100)

powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto...................

zł (słownie:...........................złotych .../100).”

2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie:

„W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku

Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie

Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni

Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.”

Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana

wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją

zamówienia

(...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych,

a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP

„zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący

skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej

innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne

wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego

w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia.

Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy,

zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej

usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które

zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na:

„8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają

odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia

zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego

przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:”

2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na:

„8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego

wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną

Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług

z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które

w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95

(spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub

1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje

o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili

zmiany wynika z Umowy,”.

Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji

powiększających System Informatyczny

(...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej

Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia

projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie:

a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta

Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania

oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy

narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym

samym kosztów jej realizacji.

b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie

diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć

także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z

grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji.

c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie

uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie

pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji.

Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji,

powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem

wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest

oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz

wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia

w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą:

„8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji

powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost

wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem

ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”.

Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit

kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy.

(...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez

Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron:

a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia

netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej;

b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar

jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą.

Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa

zobowiązań. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ:

10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku

z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie

z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50%

łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania

przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt

8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa

w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy.

10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za

świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi

50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem

punktu 10.8 Umowy.

10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i

Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo

50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których

kary umowne dotyczą.

Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne

(...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych

za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i

orzecznictwa. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości.

Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie

od Zamówienia

(...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla

niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z

pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający

nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu

Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym,

w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się

wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym:

14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia

określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia

należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika

4C pkt.14;

2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym:

14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac

Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za

zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość

wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych

w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG

określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy;

Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7;

pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy

(...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna

uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu

realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach

Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas

gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...)

Żądanie:

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt

14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”.

Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji

IRZplus

(...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia

złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze

wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani

pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua

non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie

przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie

różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na

następujący:

„1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów

zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne:

a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i

obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz,

świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal

posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: -

zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków,

zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków

identyfikacji

b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia

kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników

Inspekcji Weterynaryjnej,

c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających

oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych,

d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu

dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na

środki identyfikacji oraz ich duplikaty,

e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników,

parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami

wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp.,

f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i

zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.”

Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy

w Czasie Reakcji

(...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego

poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych,

dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie

wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po

odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania

oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania

Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności

w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości

przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków

nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w

sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy

następującą:

„2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI

lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania

Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do

jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku

Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do

Umowy;”

Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy

(...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy

lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w

wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana

wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora

środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest

przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu

Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co

średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy

zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak

krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi

Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę

Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP.

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy

następującą:

„2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania

Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie

dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem

kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu

instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub

konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym

(zgodnie z pkt 3.10 Umowy);”

Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez

Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI

(...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia

Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy

instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy,

że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie

w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku

z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może

ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast

niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania

takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na

następującą:

„2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po

wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) -

w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.”

Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania

niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji

(...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie

określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów

partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego

oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR.

O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki

dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający

musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów

partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z

tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują

Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i

oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić,

narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy

następującą:

5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów

na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.”

Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 -

sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja

architektury Modyfikacji

(...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który

wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby

była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej

biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego

Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas

dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki,

uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury.

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej

zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A.

Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW

(...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy,

konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą

powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na

Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości

opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych

4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich

uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych

punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na

naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy

uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób,

aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że

dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi

w tym zakresie. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na:

„opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument,

którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności

opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje

niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z

SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest

podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i

uzgadnienia SOW.”

2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na:

„szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis

oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające

do przygotowania SOW”.

3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na:

„Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni

Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi

Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy,

który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od

dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów

wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy,

złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego

Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww.

terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na

złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na

zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi

szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do

zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia

jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie

10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”.

Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji

(...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji

wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia

Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie

podstawą do złożenia Propozycji”.

W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie

Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego:

• 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na

sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być

podstawą do złożenia Propozycji,

• 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na

zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW,

• 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez

Zamawiającego do SOW. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na:

„Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację,

Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w

terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji

z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni

Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW

Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli

złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca

szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku

Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest

zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty

uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym

do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony

wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania

formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron.

2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania:

„Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i

przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym

Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na

złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”

na:

“Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na

złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”

Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji

(...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim

zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie

przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu

widzenia Wykonawcy, który:

• Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak

spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do

Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy

rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji

(...)”.

• Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane

usługi. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na:

„pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w

Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać

przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls

stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku

odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG

ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz

z modelem IFPUG”.

2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na:

„wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego

Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony

wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od

pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w

Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i

wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został

odroczony przez Zamawiającego.”

Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac

w Okresie Przejściowym

(...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani

informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności

związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania

wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K -

Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów.

Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą

wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do

wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK.

Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 -

uzgodnienie nowych uwag

(...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w

pkt. 2.4 Załącznika Nr 18:

„2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji

Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym

również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.”

Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim,

w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę,

której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na

odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...)

Żądanie:

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4

Załącznika nr 18 do Umowy:

„2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji

przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego

zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i

ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych

od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie,

przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po

uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni

Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do

odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień

Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do

Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli

Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu

wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu

wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek

Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni

Roboczych.””

Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21.

Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp,

art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531

kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433

ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia

określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami

prawa.

W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje.

„1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ

(...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego

zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości

pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy

wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług

będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści

dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje

Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co

do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co

prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką

zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia:

„W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi

stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.”

2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity

europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3

i 1.1.2.7 SWZ

(...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz

Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi

klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in.

Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process

Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do

automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych

modeli.

Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem

jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji

w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług

informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni

się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów

z narzędzi typu „BPM”. (...)

Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które

posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele

rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez

Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości

realizacji przedmiotu zamówienia. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im

następującej treści:

„1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada:

1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień;

1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada:

1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”;

2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt:

1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer;

3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór

umowy”) pkt 3.7

(...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że

możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim

określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia

usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług.

Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy

żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na

jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to

kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego

z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu

postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu

maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę

usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować

wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół;

2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu

(wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role

administratorów) przez Wykonawcę;

3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do

wprowadzonych zmian.

4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23

(...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla

wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk

testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia

wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania

odpowiednich środowisk testowych.

Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w

Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem

niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie

LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie

realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we

wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt

Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu

zamówienia;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9

(...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot

trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest

sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy,

analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie

z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej

jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie

będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace.

Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego

rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem

ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest

w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej

treści:

„W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji

ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może

odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do

odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne

w pełnej wysokości”.

2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4

(...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie

IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał

rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac.

Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez

Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między

Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia

Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest

wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że

Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę

polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego

i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym

ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i

Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w

równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta;

2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4

(...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie

Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie

których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług

rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość

przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma

żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie

mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia

sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie

rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na

umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z

obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2

(...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji

usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania

specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to

specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować

powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób

nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować

koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi

usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość

została wykluczona w Postępowaniu. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez:

1) jego usunięcie

albo

2) nadanie mu następującej treści

„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji

z członkami zespołu w języku polskim”;

3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b)

(...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość

stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie

Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG

przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający

może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia

uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to

pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym

bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług

podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z

kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać

przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie

w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez:

1) jego usunięcie

albo

2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do

wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie

strony;

3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19

(...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania

nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy.

Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu

stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli

uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia

obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego

w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG

systemu jest wykonany i prawidłowy (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na

wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór

umowy pkt 8.10

(...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą

przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4,

wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę

w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia.

Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i

czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na

uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów,

które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ

uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ

Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów,

które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia

Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez

Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt

Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z

wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem

Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają

być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za

produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności

modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

12. Wzór umowy pkt 5.7.3

(...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich

wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie

Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie

ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa,

Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ

na koszt świadczenia usług.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15

(...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę

Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego

powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od

wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy

z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały

przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak

i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad.

W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot

poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego

z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług.

Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz

czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt

6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad

systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy

wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni

termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu

wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących

SLA określonego w Umowie;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

14. Wzór umowy pkt 12.3

(...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad

prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie

Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest

nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się

z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również

ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać

będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak

również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku

pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego

w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i

jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ

(...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są

kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej

dokumentacji, takie jak chociażby:

a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model

dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus,

FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ.

Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych

obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie

Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są

wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji;

b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje

Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące

aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy

z kolei brakuje tych aplikacji/modułów;

c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji

IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje

natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje

to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie

wielkości zakresu aplikacji IRZplus;

d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ

brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie

ma.

Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem

rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w

Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to

osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy.

(...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia;

2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu

dokumentacji;

3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii.

16. Wzór umowy pkt 3.11

(...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie

w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia.

Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji

usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy,

a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności

co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie

ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz

Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie

Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez

Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług,

a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona

w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być

naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań

określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu

pracowników i współpracowników. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania

zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian

w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym

etapie technologii;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

17. Wzór umowy pkt 15.4.2

(...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana

w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu

nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w

ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy

usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika

Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają

zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób

jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką

niezbędną infrastrukturę, itp. (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń

w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

18. Wzór umowy pkt 15.5

(...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana

w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu

nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach

przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy

usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie

niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów

jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się

bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu

Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów

ich wykonania;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4

(...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po

których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne

do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego

przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany

wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów.

Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za

jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy,

że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych

różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego

zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi

w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym

przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że

Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co

również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia

powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i

realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna

być dostosowana do tych wartości.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru

umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie

Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość

uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym

wzrost kosztów Wykonawcy;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4

(...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności

realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie

gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z

postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia

Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania,

zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług.

Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami

Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów

Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może

okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić

ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów

Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny

oferty w zakresie omawianych usług.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz

wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami

funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności

realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu

przez Zamawiającego;

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14

zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli

(...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest

w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym

samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji

danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie,

oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań

wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do

wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma

on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...)

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za

produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.”

Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21.

Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału

w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie

wykonawców,

2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez

określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do

realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia -

Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą

one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie

jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania

Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym

sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia,

3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo

w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz

poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą

konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa

spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania

lub wyeliminowania niektórych wykonawców,

4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc

w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu

grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika,

wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych,

jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych

oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku

zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania).

W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje.

Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy:

(...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego

wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy

wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania

doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu

konkurencji. (...)

Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku

doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług

rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1)

(...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można

wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto

wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy

też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto.

Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną

kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...)

Żądanie:

nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił

spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych

modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis:

pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i

wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000

000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury

sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie

analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu

informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych

00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)”

Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych

do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług

rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2).

(...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu

informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema

usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do

wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie

wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom

doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien

być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba

użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby

żądanych usług (...)

Żądanie:

• Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania

i jednej usługi utrzymania systemu lub

• Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług

wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania.

Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3);

Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako

wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących

równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System,

który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem

zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie

liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego

funkcjonalność.

Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest

nadmiarowe, ograniczające konkurencję.

Żądanie:

nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób -

pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum

50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.”

Alternatywne żądanie:

modyfikacja zapisu w następujący sposób -

pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum

300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma

możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania

3000 użytkowników .”

Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane

zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług.

(...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez

odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne

obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów.

Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych

kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często

jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który

realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu

w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji

środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu

zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie

Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym.

Żądanie:

nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać

spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich.

Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, -

odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze.

(...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego

zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...)

Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji

zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi

Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach

związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...)

Żądanie:

nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia

mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn.

zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu

poniżej:

minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1.

z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,

gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli.

Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego

doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby

użytkowników systemu referencyjnego.

(...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące

doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób

wskazanych w punktach:

• 1.1.2.1 (Kierownik Projektu)

• 1.1.2.3 (Programista Camunda)

• 1.1.2.4 (Administrator OpenShift)

• 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition)

• 1.1.2.6 (Analityk systemowy)

• 1.1.2.7 (Analityk GIS)

• 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych)

• 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS)

Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji

zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich

doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie

niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących

niezbędnym doświadczeniem. (...)

Żądanie:

nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był

niezależne od liczby użytkowników systemu.

Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda

(...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań

klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami

z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów).

Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie

nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i

z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania

jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w

systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem

niniejszego postępowania. (...)

Żądanie:

nakazanie Zamawiającemu:

1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego

doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert.

lub,

2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu

w innych produktach podobnej klasy jak Camunda.

Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS

(pkt. 1.1.2.7.2);

(...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia

publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta

oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym

jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp

do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...)

Żądanie:

nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS.

Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora

Camund

(...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań

klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami

z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów).

Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie

nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i

z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania

jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w

systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem

niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP -

ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie

oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.

(...)

Żądanie: nakazanie Zamawiającemu:

1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego

doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert.

lub,

2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu

w innych produktach podobnej klasy jak Camunda.

Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania

Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych

(...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium

pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących

powodów:

1. Zamawiający zamierza przyznać punkty za zadeklarowany czas zrealizowana jednego z

etapów pośrednich cyklu wytwórczego oprogramowania, który ze względu na określony

również przez Zamawiającego cykl instalacji produkcyjnej nie przekłada się na termin

możliwego wykorzystania wykonanego oprogramowania na środowisku produkcyjnym.

Taki sam (lub nawet większy) wpływ na faktyczną datę możliwości produkcyjnego

wykorzystania dostarczanego oprogramowania ma korelacja pomiędzy datą zakończenia

testów akceptacyjnych, a datą dostępnego okna instalacyjnego (w zależności od dnia

tygodnia może to być od 2 do 3 dni roboczych, podczas gdy Zamawiający zamierza dla

Tabeli 1, Tabeli 2, Tabeli 3 i Tabeli 4 punktować już „przyspieszenia” jedno, dwu i

trzydniowe przekazania oprogramowania do testów).

2. Zamawiający nie zachował żadnej logiki w określaniu progów pomiędzy punktowanymi

„przyspieszeniami” - w jednym z zakresów jest to 9% czasu realizacji, w drugim 20%, dla

trzech par zakresów ilości dni przyspieszenia są identyczne. Odwołującemu nie jest

znana metodyka zarządzania procesem rozwoju oprogramowania, która uzasadniałaby

tego rodzaju niekonsekwencję.

3. Zamawiający zamierza przyznać maksymalnie 21 punktów za deklarację średnio 12%

skrócenia czasów realizacji jednego z pośrednich (sic!) z etapów realizacji modyfikacji

utrzymywanego systemu.

Żądanie:

nakazanie usunięcia punktu 1.4 z Rozdziału XI SIWZ i wprowadzenia przez Zamawiającego

adekwatnej korekty w punktacji pozostałych kryteriów oceny ofert oraz arbitralne narzucenie

racjonalnych terminów przekazania oprogramowania do testów akceptacyjnych.

Zarzut III.i. LIDS - oprogramowanie produkcji spółki z GK Asseco

W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, obowiązkiem Wykonawcy będzie m.in.

zapewnienie na własny koszt środowiska testowego oraz developerskiego. (...) W skład obu

tych środowisk wchodzi oprogramowanie LIDS, którego właścicielem jest Asseco Central

Europe, wchodzące w skład grupy kapitałowej Asseco (...) Opisane fakty prowadzą do

sytuacji, w której przed każdym potencjalnym Wykonawcą, będzie stała konieczność zakupu

oprogramowania LIDS od jednej ze spółek grupy Asseco, w celu złożenia oferty konkurującej

cenowo z inną spółką z tej grupy kapitałowej. Stanowi to poważne ograniczenie konkurencji,

poprzez nieuprawnione preferowanie spółek grupy kapitałowej Asseco. Grupa kapitałowa

Asseco będzie miała zarówno wpływ na cenę ofert konkurencji w przedmiotowym

postępowaniu, jak również na dobór konkurencji poprzez odmówienie sprzedaży licencji na

oprogramowanie LIDS, którego właścicielem jest Asseco CE. (...)

Żądanie Odwołującego - nakazanie dokonania następujących zmian w SWZ:

1. Zapewnienie przez Zamawiającego licencji do środowisk deweloperskiego oraz testowego

w zakresie licencji na oprogramowanie LIDS, którego właścicielem jest firma Asseco CE

wchodząca w skład grupy kapitałowej Asseco. Mogłoby to nastąpić np. poprzez

wyłączenie z postępowania licencji na oprogramowania LIDS, gdyż jedynym ich dostawcą

jest firma Asseco CE i zakupienie ich w odrębnym postępowaniu.

Alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 1:

2. Podanie przez Zamawiającego w SWZ pełnej specyfikacji licencji LIDS, umożliwiających

realizację zamówienia, w szczególności nazw modułów, typu (sposobu licencjonowania) i

ilości licencji z aktualnej oferty producenta (Asseco CE), dla każdego z modułów LIDS

niezbędnych do zbudowania wszystkich środowisk koniecznych do realizacji usług

(developerskich i testowych - w tym umożliwiających przeprowadzenie testów

wydajnościowych zgodnie z wymaganiami zawartymi we wzorze Umowy), oraz

3. Dodanie do formularza cenowego odrębnej pozycji zawierającej koszt oprogramowania

LIDS - w celu ujawnienia kosztów wykonawców w tym zakresie oraz - wraz

z wyodrębnieniem tego kosztu - żądanie wprowadzenia odrębnego kryterium oceny ofert

- kosztowego z przydaniem mu takiego znaczenia, aby koszt niezbędnego do realizacji

Umowy oprogramowania LIDS, produkcji Asseco CE, był neutralny dla porównania i

oceny ofert różnych oferentów (w tym spółek z grupy Asseco) i nie powodował

faworyzowania obecnego wykonawcy.

Zarzut III.ii. Podręcznik IFPUG - opracowywanie wymagań do zleconej modyfikacji

ma być wykonywane przez Wykonawcę

Zarzut dotyczy wprowadzonej w Podręczniku zasady, iż opracowywanie wymagań do

zleconej modyfikacji ma być wykonywane przez (i tylko przez) Wykonawcę. (...) Wymagania

precyzuje Zamawiający i w pierwszej kolejności opisuje je w Zapotrzebowaniu na

Modyfikację. W kolejnym kroku wymagania te są weryfikowane, zmieniane,

doprecyzowywane i uszczegóławiane. Próba stworzenia Szczegółowego Opisu Wymagań

przez samego tylko Wykonawcę doprowadziłaby do sytuacji po pierwsze błędogennej

(Wykonawca nie wie jakie są potrzeby zmian procesu biznesowego, którego bazę stanowią

stawiane wymagania ), po drugie ryzkownej, że wymagania będą niepełne i niekompletne

nawet pomimo wielkiej woli Wykonawcy, aby sprecyzować je w sposób możliwie najlepszy,

z uwagi na brak posiadanej wiedzy w temacie zamysłu wprowadzanej zmiany. W obu

przypadkach wykonana modyfikacja nie będzie spełniała oczekiwań Zamawiającego i

doprowadzi do kosztownego procesu zmiany. (...)

Żądanie Odwołującego - o nakazanie zmiany zapisu

z pkt 2.4 cyt. "2.4. Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż

7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca

sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do

Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji."

na zapis cyt. "2.4. Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż

7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, strony uzgodnią

Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4J do Umowy,

który będzie podstawą do złożenia Propozycji."

Zarzut III.iii. Podręcznik IFPUG - nieokreślone normy i standardy IT

(...) Z żadnej części rozdziału 3.2 załącznika 4K, jak również z treści samego załącznika 4K

jak i reszty SWZ nie wynika jakie konkretnie normy i standardy Zamawiający ma na myśli.

Z treści rozdziału 3.2 załącznika 4k nie sposób zatem wywnioskować w jaki sposób

wymienione w nim elementy miałyby być uwzględnione w wycenie. W szczególności nie

przywołano w SWZ żadnych norm ani nie określono w załączniku 4K jak uwzględnić i

w jakim stopniu takie elementy (które jakoby normy te miałyby określać) jak na przykład: (...)

Żądanie Odwołującego - nakazanie modyfikacji treści rozdziału 3.2 załącznika 3k do wzoru

umowy poprzez:

1) wykreślenie sformułowania „Normy te muszą być co najmniej zgodne, w danym obszarze,

ze standardami i dobrymi praktykami obwiązującymi na rynku IT.” jako nieprecyzyjnego,

2) wykreślenie zdania: „W/w normy wynikają z dokumentacji, kodu źródłowego oraz sposobu

działania oprogramowania, którego rozwój jest przedmiotem Umowy” jako wskazującego

na źródło norm w bliżej nieokreślonym niezdefiniowanym zakresie dokumentacji,

3) wykreślenie zdania: „W obszarach, w których, zgodnie z powyższym akapitem w/w

pozostają nieokreślone, obowiązującymi są normy wynikające ze standardów i dobrych

praktyk obwiązujących na rynku IT.” Jako wskazującego nieokreślone i nienazwane

standardy i dobre praktyki,

4) wprowadzenie do rozdziału 3.2 załącznika 4K enumeratywnego wykazu norm i

standardów zdefiniowanych przez organizacje normalizacyjne, branżowe lub

międzynarodowe (np. IEC/ISO, PKN, ITU), publicznie dostępnych i określonych przez

wskazanie konkretnego tytułu, nazwy standardu lub numeru normy.

Zarzut III.iv. Testy wydajnościowe na własnych środowiskach testowych lub za zgodą

Zamawiającego - na Środowiskach Pomocniczych

(...) A. Zamawiający wymaga od wykonawcy zbudowania kolejnego środowiska testowego

umożlwiającego raz na 6 miesięcy pełne odtworzenie SI na podstawie kopii zapasowych.

Pragniemy zauważyć, że pełne odtworzenie SI na podstawie kopii zapasowych może

powodować konieczność udostępnienia dla tej operacji znacznie większego środowiska

testowego pod względem ilości infrastruktury teleinformatycznej oraz licencji

oprogramowania firm trzecich ( np. Oracle, LIDS ) niż zakładane środowisko testowe

niezbędne do realizacji bieżących zadań wymaganych w punktach 3.1.5 i 3.1.5.2 załącznika

nr 7. Pomimo dostarczenia w ramach dokumentacji przetargowej dokładnych informacji co

do posiadanego środowiska informatycznego SI, Wykonawca inny niż obecnie wykonujący

poniższe usługi musi celem zabezpieczenia się przed potencjalnymi nieokreślonymi

problemami dokonać przewymiarowania środowiska testowego do tego wymagania.

Dodatkowo Zamawiający potwierdza również konieczność zbudowania odpowiedniej

wielkości środowiska testowego wymaganiami punktu 2.1.1.23 poprzez konieczność

przeprowadzenia testów wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego. Jak

dużo zasobów sprzętowych oraz oprogramowania firm trzecich owe środowiska testowe

będą wymagały to każdy z wykonawców musi sam estymować na podstawie załącznika

nr 10 - Opis Środowisk. Jak duży jest to koszt. Odwołujący już po raz trzeci bierze udział w

niniejszym ofertowaniu dla niniejszego przedmiotu zamówienia i za każdym razem koszt

zakupu samego oprogramowania firm trzecich (tylko Oracle, LIDS, Red Hat) i to dla

środowisk wymaganych zapisami punktu 3.1.5 i 3.1.5.2 przekracza kwotę kliku milionów

złotych netto. A należy podkreślić że te środowiska mają relatywnie mniejsze wymagania co

do wielkości czyli ilości sprzętu i oprogramowania. Nie ma też możliwości świadczenia usług

dla wymagań punktów 2.1.1.22 i 2.1.1.23 przez środowiska testowe czy developerskie

wymagane zapisami punktu 3.1.5 i 3.1.5.2 gdyż te środowiska służą do bieżącej obsługi

Grupy Usług Utrzymania Środowisk, Grupa Usług Zapewnienia Jakości czy Grupy Usług

Administracji Systemem Informatycznym.

B. Zamawiający w ramach wymagań punktów 2.1.1.22 i 2.1.1.23 umożliwia bez podania

precyzyjnych zapisów wystąpienia takowych przypadków, udzielenia zgody na realizacje

wymienionych w niniejszych punktach usług na Środowiskach Pomocniczych

Zamawiającego. Jako pochodną opisu zarzutu wcześniejszego nie trudno wywnioskować że

potencjalnie inni wykonawcy przedmiotu zamówienia niż obecny, nie jest w stanie

precyzyjnie określić kiedy może zaistnieć przypadek lub przypadki które to spowodują

możliwość wykorzystania Środowisk Pomocniczych Zamawiającego. Jak nie trudno

wywnioskować z wcześniejszych zapisów niniejszego zarzutu wykorzystanie Środowisk

Pomocniczych Zamawiającego daje obecnemu Wykonawcy znaczące oszczędności, które to

mogą mieć wpływ na wycenę całościową Oferty w stosunku do pozostałych Oferentów. (...)

Żądanie Odwołującego - nakazanie modyfikacji:

zapisów wymagań punktów 2.1.1.22 czy 2.1.1.23 tak, aby wymaganie posiadania przez

wykonawcę środowisk testowych do realizacji usług zapisanych w wymaganiach niniejszych

punktów, lub też jego brak, było jednoznacznie określone n.p. poprzez:

a) usunięcie słów „własnych”, „lub za zgodą” oraz „na” nadając im brzmienie jak poniżej

2.1.1.22 co najmniej raz na 6 miesięcy na środowiskach testowych Zamawiającego -

Środowiskach Pomocniczych, wykonanie testów pełnego odtworzenia SI na podstawie kopii

zapasowych oraz Dokumentacji oraz przedstawienie Zamawiającemu raportu

dokumentującego przebieg i wyniki testów;

2.1.1.23 co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na środowiskach testowych

Zamawiającego - Środowiskach Pomocniczych, testów wydajnościowych skalowalnych do

Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie Zamawiającemu raportu dokumentującego

przebieg i wyniki testów;

lub

b) usunięcie słów „lub za zgodą Zamawiającego - na Środowiskach Pomocniczych” nadając

im brzmienie jak poniżej oraz podanie minimalnych wymagań odnośnie środowiska

testowego niezbędnego do realizacji usług zapisanych w punktach 2.1.1.22 i 2.1.1.23

2.1.1.22 co najmniej raz na 6 miesięcy na własnych środowiskach testowych, wykonanie

testów pełnego odtworzenia SI na podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz

przedstawienie Zamawiającemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;

2.1.1.23 co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach

testowych, testów wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz

przedstawienie Zamawiającemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;

Zarzut IV.i. Zawieszanie Grupy Usług G1

(...) Wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu zawieszania świadczenia usług oraz

powiązanego z nim zawieszania wynagrodzenia Wykonawcy, uniemożliwia racjonalną

kalkulację ceny w zakresie grupy usług G1. Zawieszenie świadczenia usług:

• może być przez Zamawiającego stosowane arbitralnie i jednostronnie,

• wprowadzone przez Zamawiającego bez związku z jakością świadczonych usług,

• może być prowadzone na dowolny okres w trakcie trwania umowy (od trzech miesięcy, do

pełnego okresu trwania umowy),

• nie ma przypisanej żadnej procedury jakościowej wznowienia utrzymania (a więc

środowiska mogą być po wznowieniu przekazane Wykonawcy w zupełnie innym stanie, niż

je pozostawił).

Ponadto w okresie zawieszenia Grupy Usług G1, Zamawiający chce zagwarantować sobie

możliwość korzystania z Usługi G1U1 w nieznanym Wykonawcy zakresie czasowym, dla

której zdefiniował sposób rozliczenia Time&Material, wyliczany w oparciu o procent

ryczałtowej ceny usługi.

Takie zapisy umowne uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny za usługę, ponieważ

Oferenci nie wiedzą, czy mają przyjąć stawki miesięczne ryczałtowe (a jeśli tak, to dla

jakiego czasu trwania usług), czy też przyjąć, że Zamawiający będzie korzystał z usług „na

żądanie” i rozliczał je tylko za realnie wykorzystany czas, a tym samym skalkulować cenę

miesięczną tak, jakby usługa G1U1 generowała 100% obciążenie niezbędnego zespołu w

ciągu wszystkich dni miesiąca (co z kolei jest niezgodne z tygodniowym cyklem życia

systemów będących przedmiotem Umowy). Różnice w wysokości tak określonej ceny mogą

być kilkukrotne. Dodatkowo - Oferenci nie będą mogli nawet przyjąć jakiejś kombinacji

powyższych podejść, ponieważ zapisy umowy nie dają żadnych podstaw do przyjmowania

jakichkolwiek racjonalnych proporcji pomiędzy usługami świadczonymi w jednym i drugim

trybie. (...)

Żądanie Odwołującego - Odwołujący wnosi o nakazanie:

• usunięcie ze wzoru umowy punktów 3.7 i 3.7.1, a tym samym usunięcie z umowy

możliwości zawieszania świadczenia grupy usług G1.

• Usunięcie ze wzoru umowy pkt 15.9. fragmentu „lub zawieszenia przez Zamawiającego

jednej z Grup Usług lub wszystkich Grup Usług.”

• Usunięcie ze wzoru Umowy wszelkich odniesień do okresu zawieszenia świadczenia Usług

lub Grupy Usług.

Zarzut IV.ii. Odpowiedzialność za błędy poprzednika

(...) Zawarte w pkt 6.14 i 6.15 wymagania obligują Wykonawcę do świadczenia usług

utrzymania systemu także w stosunku do tych elementów Systemu co do których

Wykonawca nie otrzymał informacji niezbędnych do ich naprawy, jak i w stosunku do tych,

które są wadliwe nawet pomimo tego, że Wykonawca zgłosił taką sytuację Zamawiającemu.

Taka konstrukcja zapisów umowy może prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca

zobowiązany będzie do świadczenia niemożliwego do spełnienia. Jeżeli bowiem System

Informatyczny będzie posiadał wadę, która jest obiektywnie niemożliwa do naprawienia

przez dotychczasowego Wykonawcę (np. w skutek wady projektowej popełnionej na

początku tworzenia architektury systemu, czy też wskutek zastosowania niewłaściwych

rozwiązań technicznych) i wada ta zostanie zgodnie z zapisami pkt. 6.14 zgłoszona przez

nowego Wykonawcę Zamawiającemu, to i tak na mocy zapisu pkt 6.14 i 6.15 nowy

wykonawca będzie zobowiązany do jej usunięcia (choć będzie to niemożliwe obiektywnie).

Wykonawca będzie na mocy umowy zobowiązany do niemożliwego świadczenia w

przypadku jego nie spełnienia zostaną na niego nałożone kary umowne. Analogiczna

sytuacja może mieć miejsce w przypadku braku przekazania istotnych informacji

niezbędnych do naprawy systemu. (...)

Żądanie Odwołującego - nakazanie zmiany treści pkt 6.14 i 6.15 wzoru umowy w

następujący sposób (wnioskowane usunięcia zaznaczono przekreśleniem—tekstu,

uzupełnienia kursywą):

„6.14. Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy

przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni

wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego

świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są

potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu

Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego

wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim

zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy zwalnia Wykonawcę ze zobowiązania do należytego

świadczenia Usług.

6.15. Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz

ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte

świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego

Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i

Dokumentacji. Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny

również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie

z punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego

wykonawcę.”

Zarzut IV.iii. Kumulacja kar umownych z tytułu jednego zdarzenia

(...) Odwołujący wskazuje, że regulacje umowne w zakresie kar umownych nie powinny

doprowadzać do nieuprawnionej kumulacji kar umownych naliczanych z tytułu wystąpienia

tych samych okoliczności. (...) W świetle powyższego, kumulację kar umownych naliczanych

na podstawie tego samego zdarzenia należy uznać za niedopuszczalną, zaś obciążenie

dwukrotną karą umowną za tę samą okoliczność - za sprzeczne z naturą odpowiedzialności

odszkodowawczej (art. 3531 w zw. 471 KC w zw. z art. 483 § 1 KC). (...)

Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy

poprzez wykreślenie możliwości kumulacji kar umownych.

Zarzut IV.iv. Pozorna limitacja kar

(...) Zamawiający we wzorze umowy przewidział limitację odpowiedzialności Wykonawcy

z tytułu kar umownych w wysokości znacznie przekraczającej wysokość Wynagrodzenia

przysługującego Wykonawcy, a nadto odnoszącej się do wartości wynagrodzenia brutto,

a nie netto:

- 120% łącznego wynagrodzenia brutto - w odniesieniu do kar umownych w związku

z Umową, w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych;

- 300% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla danej grupy Usług - z tytułu

kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i

Certyfikacji.

- 150% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji,

których kary umowne dotyczą - w przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia

Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji.

(...) Wprowadzenie limitacji kar umownych w takiej wysokości ma nadto ma wpływ na

wyższą cenę ofert Wykonawców. (...)

Żądanie - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy

poprzez: obniżenie odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych i wprowadzenie

odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych w następujących wysokościach:

- 50% łącznego wynagrodzenia netto - w odniesieniu do kar umownych w związku

z Umową, w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych;

- 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego netto dla danej grupy Usług - z tytułu kar

umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i

Certyfikacji.

- 50% wartości netto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji,

których kary umowne dotyczą - w przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia

Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji.

Zarzut IV.v. limit łącznej odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania niniejszej Umowy do wysokości 10% wartości wynagrodzenia netto

Wykonawcy.

Zgodnie z ust. 10.12. wzoru umowy, „Łączna odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy, w tym w przypadku zwłoki

wierzycielskiej, nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia netto określonego

w punkcie 8.1 Umowy”.

Co za tym idzie, na gruncie postanowień umownych istotnie ograniczona jest możliwość

dochodzenia i egzekwowania od Zamawiającego nawet uzasadnionych roszczeń

wykonawcy. Świadczy o tym wprowadzony limit. Nawet uzasadnione i dowiedzione

roszczenie Wykonawcy np. odszkodowawcze lub o zapłatę wynagrodzenia zostanie „ucięte”

do wysokości wprowadzonego limitu. Powyższe wprost prowadzi do naruszenia zasady

równości stron stosunku cywilnoprawnego, przekroczą rażąco granicę swobody umów oraz

wprost narusza kompensacyjne zasady odpowiedzialności odszkodowawczej, których celem

jest pokrycie szkody w pełnej wysokości.

Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia przedmiotowego

ograniczenia.

Zarzut IV.vi. rażąco wygórowane kary umowne

(...) Kary umowne w takiej wysokości muszą zostać uznane za rażąco wygórowane.

Wskutek ustanowienia kary umownej na tak wysokim pułapie, zachwiana zostaje relacja

pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania, a wysokością

zastrzeżonej kary umownej. W takiej sytuacji wątpliwy zostaje także stosunek wysokości

zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez Zamawiającego (brak

szkody jest bowiem jedną z przesłanek miarkowania zastrzeżonych kar umownych).

Wskazujemy, że zwyczajowo w kontraktach handlowych, w tym przede wszystkim

kontraktach publicznych z zakresu branży IT, kary umowne za zwłokę w odniesieniu do

terminów realizacji umowy są ustanawiane w stosunku do co najmniej setnych części

procenta wynagrodzenia. Kary umowne w zastrzeżonej wysokości nie spełniają żadnej

funkcji tego rodzaju zastrzeżenia umownego, poza ewentualnie istotnie wynaturzoną funkcją

represyjną. Z pewnością zaś takie kary umowne ani nie służą zmotywowaniu Wykonawcy,

ani - tym bardziej - naprawieniu szkód, jakich doznać mógł Zamawiający. Odwołujący

wskazuje, że poziom kar umownych nie może być dowolny, nadto kara umowna nie może

być narzędziem służącym wzbogaceniu wierzyciela.

Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy

poprzez obniżenie kar umownych co najmniej o połowę ich aktualnej podstawy.”

Pismami z dnia 16 i 17.12.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia:

1) wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszający

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO

3589/21 po stronie odwołującego,

2) wykonawca DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,

zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz

KIO 3589/21 po stronie odwołującego,

3) wykonawca Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszający

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO

3587/21 po stronie odwołującego.

Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 27.12.2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których

poinformował, że:

1) uwzględnia zarzuty nr 9, 12, 14, 15, 22 i 23 podniesione w odwołaniu odwołującego

Asseco, w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie tego odwołania,

2) wnosi o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez odwołującego DXC,

3) uwzględnia zarzuty nr I.1.i oraz I.1.ii podniesione w odwołaniu odwołującego Comarch,

w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie tego odwołania.

Jednocześnie zamawiający poinformował, że w związku z zarzutami podniesionymi we

wszystkich trzech odwołaniach, zamierza dokonać określonych modyfikacji swz.

Pismem z dnia 30.12.2021 r. zamawiający poinformował o dokonaniu zmian swz

zapowiedzianych w odpowiedziach na odwołania oraz o przekazaniu Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej informacji o tych zmianach, które wymagają zmiany ogłoszenia

o zamówieniu. Pismem z dnia 14.01.2022 r. i 27.01.2022 r. zamawiający przekazał

odpowiedzi udzielone w międzyczasie na pytania wykonawców.

Pismami z dnia 28.12.2021 r., 31.12.2021 r. i 03.01.2022 r. odwołujący przekazali

swoje stanowiska w sprawie:

1) Asseco poinformował, że cofa zarzuty nr 4, 11, 13 i 21 i wnosi o umorzenie postępowania

odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 6, 10, 16 i 18

z uwagi na wprowadzone zmiany swz,

2) DXC poinformował, że cofa zarzuty nr 17 i 18 i że nie ma możliwości podjęcia decyzji

co do zarzutów nr 2 i 15 z uwagi na brak dostępu do „Modelu Dziedziny i Projektu

Technicznego Aplikacji IRZplus”,

3) Comarch poinformował, że cofa zarzuty nr I.1.iii, I.1.iv, I.2.ii., I.2.iv., III.ii, III.iv, IV.iii.,

IV.iv.

Pismem z dnia 03.01.2022 r. zamawiający odniósł się do stanowiska odwołującego

Asseco w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2

ustawy Pzp oraz w zakresie niewycofanych zarzutów.

W trakcie rozprawy odwołujący Asseco dodatkowo oświadczył, że cofa zarzuty nr 5,

8, 17 i 19, zaś odwołujący DXC oświadczył, że nie cofa zarzutów nr 2 i 15.

Z powyższego wynika, że:

1) w odwołaniu Asseco:

■ zarzuty nr 4, 5, 8, 11, 13, 17, 19, 21 zostały wycofane, co stanowiło podstawę umorzenia

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp,

■ zarzuty nr 6, 10, 16, 18 stanowiły podstawę umorzenia postępowania odwoławczego

w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,

■ zarzuty nr 9, 12, 14, 15, 22, 23 zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowiło

podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,

2) w odwołaniu DXC:

■ zarzuty nr 17, 18 zostały wycofane, co stanowiło podstawę umorzenia postępowania

odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp,

3) w odwołaniu Comarch:

■ zarzuty nr I.1.iii, I.1.iv, I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii, III.iv, IV.iii., IV.iv. zostały wycofane, co

stanowiło podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1

ustawy Pzp,

■ zarzuty nr I.1.i oraz I.1.ii zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowiło

podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego następujące zarzuty podlegały rozpoznaniu przez Izbę:

1) w odwołaniu Asseco zarzuty nr: 1, 2, 3, 7 i 20,

2) w odwołaniu DXC zarzuty nr: 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21,

3) w odwołaniu Comarch zarzuty nr: I.2.i., I.2.iii., II.i., II.ii., III.i., III.iii., IV.i., IV.ii., IV.v., IV.vi.

W zakresie ww. zarzutów w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje

stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania

zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odnosząc się do kwestii spornej pomiędzy zamawiającym a odwołującym Asseco co

do zarzutów nr 6, 10, 16, 18 z odwołania o sygn. akt KIO 3579/21, należy zauważyć, że

zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp obowiązującym od 01.01.2021 r., Izba umarza

postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze

postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej

sprawie zamawiający dokonał zmian postanowień swz w zakresie objętym zarzutami nr 6,

10, 16 i 18 w taki sposób, który - choć nie jest całkowicie zgodny z żądaniami odwołującego -

powoduje, że postanowienia te straciły treść i sens, z powodu których zostały zaskarżone.

Powyższe oznacza, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie (w zakresie

objętym zarzutami nr 6, 10, 16 i 18), na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieją.

Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła

rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne,

gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania

odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (por. KIO 2634/21, KIO 3142/21).

Dlatego też Izba umorzyła w ww. zakresie postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt

KIO 3579/21.

Odwołanie Asseco o sygn. akt KIO 3579/21:

Zarzut nr 1.

Zamawiający określił m.in. następujące kryteria oceny ofert:

■ Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego / Waga: 8%,

■ Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych /

Waga: 21%.

Zamawiający nie określił sposobu weryfikacji tych kryteriów. Zdaniem odwołującego Asseco

mają one charakter pozorny, ponieważ zamawiający będzie je mógł ocenić wyłącznie na

podstawie deklaracji wykonawców, są one zatem nieweryfikowalne na etapie oceny ofert.

Odwołujący powołuje się na wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia 18.12.2020 r.

o sygn. akt XXIII Ga 1350/20 oraz z dnia 23.06.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 35/21, w których

stwierdzono niedopuszczalność określania kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający

ich weryfikację przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający natomiast

zwraca uwagę, że ww. wyroki zapadły w poprzednim stanie prawnym, tj. w oparciu o treść

art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),

podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie art. 240 ust. 2 ustawy Pzp,

którego treść nie jest identyczna z treścią poprzednio obowiązującego art. 91 ust. 2d.

Należy zatem przytoczyć oba ww. przepisy:

Zgodnie z ww. art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującym do

dnia 31.12.2020 r.:

2d. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp obowiązującym od dnia 01.01.2021 r.:

2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej

swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie

poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji

przedstawianych w ofertach.

Porównując oba przepisy należy zauważyć, że w art. 91 ust. 2d mowa jest

o „sprawdzeniu informacji przedstawianych przez wykonawców”, natomiast w art. 240 ust. 2

o „weryfikacji i porównaniu poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na

podstawie informacji przedstawianych w ofertach”. Przy czym należy stwierdzić, że

„sprawdzenie” i „weryfikacja” są pojęciami tożsamymi, zatem w obu przepisach

ustawodawca wymaga od zamawiającego weryfikacji (sprawdzenia) w celu dokonania oceny

ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Różnica tkwi w tym, że w art. 91 ust. 2d ustawodawca

wymaga sprawdzenia „informacji przedstawianych przez wykonawców”, podczas gdy

w art. 240 ust. 2 - wymaga sprawdzenia „poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”. Z tej różnicy zamawiający

wywodzi, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy (do 31.12.2020 r.) zamawiający

mieli obowiązek weryfikować informacje wskazane w ofertach, natomiast na gruncie obecnie

obowiązującej ustawy (od 01.01.2021 r.) zamawiający mają obowiązek weryfikować to co

wykonawca oferuje jedynie w oparciu o informacje zawarte w ofercie, czyli bez weryfikacji

samych informacji.

Izba uznała stanowisko zamawiającego za niewłaściwe. Po pierwsze, należy

zauważyć, że w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przewidział dwie czynności, które

zamawiający jest zobowiązany wykonać: weryfikację i porównanie. O ile porównanie może

być dokonane na podstawie informacji przedstawionych w ofertach poprzez przeczytanie

pisemnej treści złożonych ofert i wychwycenie różnic między tymi treściami, o tyle nie da się

dokonać w ten sam sposób weryfikacji. Weryfikacja zakłada bowiem zbadanie, czy to co

oferuje wykonawca wpisał w ofercie jest rzeczywiście realne i osiągalne. Gdyby zatem

ustawodawcy chodziło wyłącznie o przeczytanie treści złożonych ofert i wychwycenie różnic

między ich treściami, wystarczające byłoby użycie w przepisie samego tylko słowa

„porównanie”. Skoro ustawodawca zdecydował się jednak na dodanie w przepisie słowa

„weryfikacja”, to znaczy że obowiązkiem zamawiającego jest coś więcej, niż tylko wskazane

wyżej przeczytanie (wzrokowe przejrzenie) treści ofert. Ograniczenie się bowiem tylko do

przeczytania oferty wypaczałoby w istocie sens słowa „weryfikacja”. Tym samym należy

uznać, że końcowa treść art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, tj. „na podstawie informacji

przedstawianych w ofertach” odnosi się jedynie do czynności porównania poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie odnosi się do czynności

weryfikacji. Weryfikacja bowiem, jak już wyżej wskazano, nie może polegać wyłącznie na

przeczytaniu oferty, gdyż w takiej sytuacji w istocie nie dochodzi do żadnej weryfikacji

informacji podanych w tej ofercie.

Po drugie, należy zwrócić uwagę na to, że oba ww. przepisy powinny stanowić

implementację do polskiego porządku prawnego treści dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE, w tym m.in. zawartego w niej art. 67 ust. 4. Zgodnie z tymże

przepisem dyrektywy:

4. Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej

nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i

dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji

przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia

zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość

informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.

Również w motywie 92 ww. dyrektywy wskazano: Wybrane kryteria udzielenia

zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody

wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także

powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji

przedstawianych przez oferentów.

Z treści przepisów dyrektywy wynika zatem, że treść poprzednio obowiązującego

art. 91 ust. 2d ściśle odpowiada w omawianym zakresie treści przepisów dyrektywy, gdyż

zarówno ustawodawca unijny, jak i polski posługiwali się pojęciem „weryfikacji (sprawdzenia)

informacji przedstawianych przez wykonawców”. Natomiast w obecnie obowiązującym

art. 240 ust. 2 ustawodawca polski dokonał pewnej korekty w stosunku do przepisów

dyrektywy polegającej na wprowadzeniu słów: „na podstawie informacji przedstawianych

w ofertach”. Jak już wyżej wskazano, nawet taka zmiana w treści art. 240 ust. 2 ustawy Pzp

nie powinna prowadzić do wniosku, że czynność weryfikacji może być dokonywana

wyłącznie na podstawie przeczytania treści oferty.

Przede wszystkim jednak należy podkreślić obowiązek dokonywania prounijnej

wykładni przepisów ustawy Pzp wynikający choćby z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej. Skoro w przepisach dyrektywy wyraźnie mowa jest o „weryfikacji informacji”

przedstawianych przez wykonawców, nie zaś o „weryfikacji na podstawie informacji”

przedstawianych przez wykonawców, to dokonanie prounijnej interpretacji art. 240 ust. 2

ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający mają obowiązek weryfikowania, czyli

sprawdzania informacji wskazywanych przez wykonawców w ofertach w ramach kryteriów

oceny ofert. Innymi słowy: w celu dokonania oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert

zamawiający mają obowiązek sprawdzenia (zbadania) informacji wskazanych w tym celu

przez wykonawcę w ofercie, nie mogą zaś jedynie ograniczać się do przeczytania oferty i do

przyznania punktów na podstawie informacji zawartych w ofercie.

Aby taka weryfikacja - nieograniczająca się jedynie do wzrokowego zapoznania się

z ofertami i porównania ich treści - była możliwa, zamawiający musi tak określić kryteria

oceny ofert, aby były one weryfikowalne przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty,

a nie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie

w ww. orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie przytoczonym przez odwołującego,

niezależnie od tego, że dotyczy ono poprzednio obowiązującego art. 91 ust. 2d. Wskazana

bowiem już wyżej wykładnia art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, w tym wykładnia prounijna tego

przepisu, prowadzi do wniosku, że również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć jako

nakładający na zamawiających obowiązek rzeczywistej weryfikacji informacji zawartych

w ofertach. Kryteria oceny ofert muszą być zatem określone w taki sposób, aby weryfikacja

ta była możliwa.

Powyższe ma też kluczowe znaczenie dla możliwości osiągnięcia celu, dla którego

ustanawiane są kryteria oceny ofert. Celem tym jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty

w świetle wszystkich opisanych w danym postępowaniu kryteriów. Tymczasem opisywanie

kryteriów niemożliwych do zweryfikowania przed wyborem najkorzystniejszej oferty

niejednokrotnie prowadzi do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy wskazują w ofertach takie

same najwyższe w danym kryterium wskaźniki skutkujące przyznaniem najwyższej liczby

punktów, co powoduje, że oferty te niczym się nie różnią w zakresie nieweryfikowalnych

kryteriów oceny ofert. W efekcie wykonawcy realnie konkurują ze sobą tylko w zakresie

pozostałych kryteriów (np. ceny), zaś kryteria nieweryfikowalne stają się pozorne, gdyż

wszystkie oferty otrzymują w tych kryteriach taką samą liczbę punktów. Po pierwsze zatem,

taka pozorna konkurencja nie jest zgodna z celem opisywania kryteriów oceny ofert. Po

drugie, powyższego nie zmienia ew. późniejsze nakładanie kar umownych na wykonawcę na

etapie realizacji umowy, gdyż kary te nie są już w stanie zmienić stanu faktycznego,

w którym za najkorzystniejszą została wybrana oferta, która dopiero na etapie wykonywania

zamówienia okazała się nie być najkorzystniejsza, ze stratą dla wykonawców, którzy nie

uzyskali zamówienia.

Określone w przedmiotowym postępowaniu kryteria, tj. deklarowany Czas Realizacji

Błędu Krytycznego oraz deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do

Testów Akceptacyjnych, nie są możliwe do weryfikacji przez zamawiającego przed wyborem

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający może przyznawać punkty w ramach tych kryteriów

jedynie na podstawie oświadczeń wykonawców wskazanych w ofertach. Dopiero na etapie

realizacji zamówienia, w przypadku niedochowania terminów określonych w ofertach,

zamawiający będzie mógł wyciągać konsekwencje wobec wybranego wykonawcy. Natomiast

w trakcie postępowania ich sprawdzenie jest niemożliwe. Oznacza to, że ww. kryteria oceny

ofert zostały opisane z naruszeniem art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie umożliwiają

weryfikacji, o której mowa w tym przepisie, tj. weryfikacji informacji przedstawionych

w ofertach przed wyborem najkorzystniej oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu

zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu usunięcie ww. kryteriów oceny ofert.

Izba nie nakazała zamawiającemu wprowadzenia żadnych nowych konkretnych kryteriów

oceny ofert w miejsce usuniętych, ponieważ opisanie kryteriów należy do obowiązków

zamawiającego (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp) i to on sam najlepiej zna swoje potrzeby w tym

zakresie. Stąd też zamawiający może rozdysponować punkty przewidziane w ww. kryteriach

do innych kryteriów bądź opisać nowe kryteria - możliwe do weryfikacji przed wyborem

najkorzystniejszej oferty.

Zarzut nr 2.

Zamawiający w pkt 2.1.4. wzoru Umowy określił definicję Błędu Krytycznego:

„2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które

uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację

przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu

Informatycznego lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji

w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji”.

Zdaniem Odwołującego zdefiniowanie Błędu Krytycznego poprzez odniesienie do

braku realizacji co najmniej jednej funkcjonalności u co najmniej jednego użytkownika, jest

zbyt restrykcyjne w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i

w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Dodatkowo

odwołujący podnosi, że w ww. definicji przy określaniu podstawy do rozstrzygania, czy dana

funkcja działa poprawnie, zamawiający nie odnosi się do zdefiniowanej w swz Dokumentacji

a używa pojęcia „funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego”,

natomiast przy kryterium wydajnościowym nie określa w ogóle, jaki dokument stanowi

podstawę do rozstrzygnięcia, czy w Systemie Informatycznym jest przekroczony czas

odpowiedzi czy nie i jaki ten czas jest wymagany.

Odnosząc się do pierwszego z podniesionych przez odwołującego problemów,

tj. zdefiniowania Błędu Krytycznego poprzez odniesienie do tylko jednego użytkownika, który

nie może używać przynajmniej jednej funkcjonalności, przede wszystkim dostrzec należy, że

definicja ta w omawianym zakresie jest jednoznaczna i wyczerpująca, nie doszło zatem do

naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący ocenia ww. definicję jako zbyt restrykcyjną, jednakże należy mieć na

uwadze cel udzielenia niniejszego zamówienia. Jak wynika z preambuły wzoru umowy, jej

celem jest zapewnienie ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu

Informatycznego przez zamawiającego oraz beneficjentów działalności zamawiającego

(m.in. rolnicy, mieszkańcy wsi, Ośrodki Doradztwa Rolniczego itp.), a prawidłowe

funkcjonowanie tego Systemu jest kluczowe z perspektywy możliwości realizacji celów

statutowych zamawiającego i jest istotne dla skutecznego realizowania polityki rolnej

w Polsce. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zdefiniowanie Błędu Krytycznego

poprzez brak działania jednej funkcjonalności u co najmniej jednego użytkownika jest

usprawiedliwione charakterem i zakresem Systemu będącego przedmiotem niniejszego

zamówienia. Dla sprawnego działania tego Systemu konieczne jest bowiem, by wykonawca

zweryfikował problem występujący nawet u jednego użytkownika, zwłaszcza że zgłoszenie

przez jednego użytkownika nie wyklucza sytuacji, w której problem występuje u wielu innych,

ale tylko jeden użytkownik go zgłasza. Należy przy tym zauważyć, że problem występujący

u jednego użytkownika (np. administratora) może pociągać za sobą problemy u wielu

kolejnych i w praktyce przekładać się na niemożność realizowania któregoś z podstawowych

zadań zamawiającego. Powyższe okoliczności przesądzają, zdaniem Izby, o tym, że

restrykcyjna definicja Błędu Krytycznego jest w tym wypadku uzasadniona potrzebami

zamawiającego i celem udzielenia niniejszego zamówienia. Dlatego odwołanie w tym

zakresie zostało oddalone.

Odnosząc się natomiast do kwestii braku odniesienia w ww. definicji do

Dokumentacji, należy dostrzec niekonsekwencję zamawiającego w tym zakresie.

Zamawiający opisuje Błąd Krytyczny jako:

- działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu

użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności

opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego,

- minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do

parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji.

Pierwsza z przesłanek odnosi się do analitycznego opisu Systemu Informatycznego, druga

zaś nie odnosi się do żadnego dokumentu pozwalającego na weryfikację jej wystąpienia.

Taka niekonsekwencja zamawiającego powinna więc zostać usunięta i w tym zakresie Izba

podzieliła argumentację odwołującego, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia, czy

wystąpiła którakolwiek z ww. przesłanek powinna był Dokumentacja SI, gdyż całościowo

opisuje system informatyczny i jego prawidłowe działanie. Odniesienie do Dokumentacji SI

w definicji Błędu Krytycznego będzie także spójne z pierwszą przesłanką definicji Błędu

Niekrytycznego. Z uwagi na powyższe, odwołanie w zakresie kwestii dotyczącej braku

odniesienia do Dokumentacji SI zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu

wprowadzenie odniesienia do tej Dokumentacji, tj. wskazanie w ww. definicji: „Błąd Krytyczny

- oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej

jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej

funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu

odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej

funkcji w Dokumentacji.”

Zarzut nr 3.

Zamawiający w pkt 2.1.5. wzoru Umowy określił definicję Błędu Niekrytycznego:

„2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji Systemu

Informatycznego, które:

- jest niezgodne z Dokumentacją (ale nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią), w tym

skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub

użytkowników, lub

- powoduje spadek wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego”.

Zarzut odwołującego dotyczy drugiej z ww. przesłanek, która nie odnosi się do

żadnego dokumentu pozwalającego na weryfikację jej wystąpienia. W związku z tym

odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania takiej zmiany, w myśl której

spadek wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego również będzie stanowił

niezgodne z Dokumentacją działanie lub brak działania funkcji Systemu Informatycznego.

W tym przypadku Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą nie

da się przewidzieć wszystkich nieprawidłowości, które wystąpią w praktyce, dlatego też

ograniczenie ich tylko do przypadków opisanych w Dokumentacji może spowodować brak

możliwości wyegzekwowania działania wykonawcy w przypadku spadku wydajności

działania funkcji Systemu Informatycznego innego niż opisany w Dokumentacji. O ile bowiem

same działania czy funkcje są opisane w Dokumentacji, o tyle nie każdy spadek wydajności

musi wynikać wyłącznie z działań lub braku działań opisanych w Dokumentacji. Zmiana

drugiej przesłanki Błędu Niekrytycznego w sposób zgodny z żądaniem odwołującego,

narażałaby zatem zamawiającego na ryzyko niezaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb

związanych z udzieleniem zamówienia. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.

Zarzut nr 7.

W pkt 8.33. Umowy zamawiający wskazał:

„8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają

odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany

średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego

w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie przepisów ustawy

o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (dalej „wskaźnik”),

z zastrzeżeniem następujących zasad:”

Odwołujący wskazuje, że w przypadku świadczenia usług informatycznych zmianę

kosztów związanych z realizacją zamówienia opisuje nie tyle wzrost cen będący skutkiem

inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym

miernikiem, którym jest publikowane przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie

w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w ustawie Pzp

poziomu wzrostu kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp

mowa jest o cenie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi

zatem o różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym

wypadku - koszt wynagrodzeń. Niewątpliwie koszt wynagrodzeń jest istotnym kosztem

wpływającym na realizację usług z branży IT, niemniej jednak nie jest to jedyny koszt, jaki

muszą ponieść wykonawcy. Przykładowo zamawiający podał także koszty licencji czy

oprogramowania firm trzecich (Oracle, LIDS, REDaHat), które wykonawca Comarch

w swoim odwołaniu (wycofany zarzut III.iv.) wycenił na kilka milionów złotych. Inne koszty

poza wynagrodzeniem personelu też są zatem związane z realizacją zamówienia, co

uzasadnia zastosowanie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy wskaźnika inflacji i nie

narusza art. 439 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie dopatrzyła się także naruszenia przez zamawiającego art. 439 ust. 2 w zw.

z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, ponieważ z przepisów tych nie wynika, że

zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany

wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost

zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na

zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany

wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień

o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem,

że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku

zastosowania np. określonego wskaźnika, w tym wypadku wskaźnika inflacji. Wskazanie

stopniowalności podwyższenia wynagrodzenia w zależności od wzrostu wskaźnika inflacji

mieści się zatem w granicach działania zamawiającego określonych w ww. przepisie.

W ocenie Izby nie doszło więc do naruszenia obowiązujących przepisów, dlatego odwołanie

w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 20.

W pkt 5.3.1 i w pkt 2.4. Załącznika 4A do Umowy zamawiający wskazał:

„5.3.1. Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację,

Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu

w terminie do 15 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego

Zapotrzebowania na Modyfikację do Wykonawcy. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie

później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego

Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww.

terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub

spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez

Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że

Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych,

liczonym od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację do

Wykonawcy. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać

uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. ”,

„2.4. Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 7 Dni

Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi

Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4J do Umowy,

który będzie podstawą do złożenia Propozycji. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później

niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania

na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub

rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność

wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres

Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe

uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i

zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania,

a Wykonawca zobowiązany jest je uwzględnić w terminie 2 Dni Roboczych od dnia ich

otrzymania od Zamawiającego. Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy

z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego

załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem

o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”

Odwołujący podnosi, że w praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych

przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż

wyłączone zostały z niego:

• 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych

na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma

być podstawą do złożenia Propozycji,

• 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na

zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW,

• 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych

przez Zamawiającego do SOW.

Zdaniem odwołującego, uniemożliwia to skuteczne złożenie jakiejkolwiek Propozycji

w oczekiwanym przez zamawiającego terminie i wymaga każdorazowego złożenia wniosku

o przedłużenie terminu złożenia Propozycji, na co zamawiający nie musi wyrazić zgody.

W przedmiotowej sprawie należy zauważyć, że zamawiający dokonał zmian swz

polegających na dodaniu:

- w pkt 5.3.1. Załącznika 4A do Umowy po zdaniu trzecim: „Zamawiający w terminie 2 Dni

Roboczych udzieli odpowiedzi, a czas ten nie wlicza się do terminu, o którym mowa w zdaniu

pierwszym”,

- w pkt 2.4. Załącznika 4A do Umowy w zdaniu pierwszym po słowie „sporządzi”:

„na podstawie przekazanego Zapotrzebowania na Modyfikację oraz uzgodnień

z Zamawiającym”.

Dokonane zmiany mogą skutkować wydłużeniem faktycznego okresu na przygotowanie

Propozycji z 4 Dni Roboczych do 6 Dni Roboczych, co nadal nie zaspokaja żądań

odwołującego, aby czas na przygotowanie SOW w ogóle nie był wliczany do czasu

przekazania Propozycji.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podnieśli argumenty, z których wynika, że

w istocie przewidziany przez zamawiającego termin, nawet z wliczeniem do niego czasu

przygotowania SOW, jest wystarczający dla małych Zamówień, przy czym przykładowo

określano je jako Zamówienia o wartości do 100 punktów funkcyjnych. Jednocześnie

odwołujący Asseco (aktualnie realizujący umowę na analogiczny przedmiot zamówienia)

podnosił, że w praktyce takie małe Zamówienia są rzadko zlecane przez zamawiającego i że

w obecnie realizowanej umowie termin przygotowania SOW nie jest wliczany do czasu

przekazania Propozycji. Zamawiający z kolei podnosił, że w ramach obecnie realizowanej

umowy każdorazowo wyraża zgodę na przedłużenie terminu przekazania Propozycji, jeżeli

wniosek wykonawcy jest właściwie uzasadniony.

Izba stwierdziła, że termin przekazania Propozycji, do którego wlicza się czas

przygotowania SOW, nawet po zmianie swz dokonanej przez zamawiającego, jest za krótki

w przypadku większych Zamówień. Wykonawcy nie mają przy tym żadnej gwarancji, że

zamawiający wyrazi zgodę na jego wydłużenie, co naraża ich na kary umowne za

przekroczenie terminu. Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym, że kary nie będą

nakładane, gdyż są przewidziane za zwłokę, a zatem bezzasadne niewyrażenie przez niego

zgody na wydłużenie terminu skutkowałoby brakiem podstaw do dochodzenia od wykonawcy

kary umownej. Należy zauważyć, że brak dochodzenia kary umownej wymagałby najpierw

od zamawiającego przyznania, że niezasadnie nie wyraził zgody na przedłużenie terminu

przekazania Propozycji, co naraża strony na konieczność prowadzenia w tym zakresie

sporów co do zasadności niewydłużenia terminu i zasadności nałożenia kary umownej.

Ww. postanowienia umowne przewidujące zatem zbyt krótki termin na przekazanie

Propozycji w przypadku dużych Zamówień i uzależniające możliwość jego wydłużenia od

uznania zamawiającego, nie tylko grożą wykonawcy nałożeniem kar umownych, ale mogą

też utrudniać współdziałanie stron umowy.

W związku z powyższym Izba uznała zarzut za zasadny w stosunku do dużych

Zamówień, zgodnie określanych w trakcie rozprawy przez strony i przystępujących jako

mających wartość ponad 100 punktów funkcyjnych i nakazała zamawiającemu wydłużenie

w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku

Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych. Jednocześnie Izba pozostawiła do

decyzji zamawiającego sposób wydłużenia tego terminu, łącznie z możliwością wskazaną

w żądaniu odwołującego, tj. poprzez niewliczanie terminu na przekazanie SOW do terminu

na przekazanie Propozycji.

Odwołanie DXC o sygn. akt KIO 3587/21:

Zarzut nr 1.

Zamawiający w rozdziale I w pkt I.1. Opis przedmiotu zamówienia, ust. 7 swz

wskazał:

„Usługa Utrzymania i Usługa Modyfikacji finansowane będą przez Zamawiającego w ramach

odrębnych dotacji pochodzących z budżetu państwa podlegających odrębnym zasadom

rozliczania. Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, co

powinno znaleźć odzwierciedlenie w ofercie zgodnie z Formularzem Ofertowym. W związku

z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić

minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego. Realizacja Usługi Modyfikacji

będzie wynikała z bieżących potrzeb Zamawiającego.”

Odwołujący wskazuje, że wyznaczenie przez zamawiającego minimalnej wartości,

jaką w ramach ceny za realizację zamówienia podstawowego ma zaoferować wykonawca,

stanowi nieuzasadnioną i niedozwoloną próbę narzucenia wykonawcom określonego

sposobu kalkulacji ceny oferty.

W pierwszej kolejności nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego DXC,

zgodnie z którą „kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich

wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu

zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że

Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia”. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał w pkt 5.7.4

umowy, że gwarantuje w ramach Usługi Modyfikacji złożenie Zamówień na poziomie ilości

26.000 punktów funkcyjnych (z wyjątkiem sytuacji wypowiedzenia lub odstąpienia Umowy).

Tym samym wykonawcy znają minimalny poziom Zamówień w ramach Usługi Modyfikacji.

Izba dostrzega jednocześnie potencjalną korzyść, jaką mieliby wykonawcy

w przypadku usunięcia ww. postanowienia swz, w postaci możliwości zaoferowania lepszej

ceny punktu funkcyjnego w zakresie usług rozwoju. Niemniej jednak korzyść ta nie może

przesłaniać znacznie większego ryzyka zamawiającego wynikającego z usunięcia ww.

postanowienia. Należy bowiem zauważyć, że zlecanie wykonawcom Usług Modyfikacji

będzie wynikało z bieżących potrzeb zamawiającego, a zatem niepewność co do poziomu

zleceń ponad minimalne zobowiązanie zamawiającego może skutkować próbą

„przerzucania” przez wykonawców kosztów świadczenia usług rozwoju do innych kosztów

objętych umową. Kwestionowany w odwołaniu wymóg ma więc na celu zapobieżenie

dokonywaniu przez wykonawców „inżynierii cenowej” polegającej na ukrywaniu kosztów

Usług Modyfikacji w innych kosztach (rozliczanych ryczałtowo) w celu zmaksymalizowania

zysku. Powyższe uzasadnia wprowadzenie ww. wskaźnika procentowego ceny w celu

przeciwdziałania przerzucania kosztów Usług Modyfikacji do kosztów innych usług.

Jednocześnie Izba podtrzymuje w tej sprawie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia

13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896/18, zgodnie z którym: „Wymagania zamawiającego

narzucające wykonawcom pewne rygory kalkulacyjne w związku z obliczaniem ceny oferty

przez ustanowienie parytetu wartości usług utrzymania oraz usług rozwoju systemu nie

naruszają przepisów ustawy. Przeciwnie, przez swą czytelność sprzyjają zachowaniu zasad

uczciwej konkurencji w związku z ubieganiem się o zamówienie oraz zapewniają zapłatę

wykonawcom na etapie wykonania umowy według bardziej realnych rynkowo wartości”.

Również w niniejszej sprawie Izba uznała stanowisko zamawiającego za właściwe i nie

dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.

Zarzut nr 2.

W rozdziale III, w podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2.2. i w pkt 1.1.2.3. swz zamawiający opisał

warunki udziału w postępowaniu w zakresie personelu, jakim ma dysponować wykonawca,

w tym m.in.:

1.1.2.2. jednym Administratorem Camunda, który posiada:

minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,

1.1.2.3. jednym Programistą Camunda, który posiada:

1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień,

1.1.2.7. jednym Analitykiem GIS, który posiada:

1.1.2.7.1. minimum 3-letnie doświadczenie w roli analityka systemowego rozwiązań

informatycznych GIS przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem

wartości zamówień,

1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer,

1.1.2.7.3. znajomość języka IJML,

1.1.27.4. znajomość narzędzia Enterprise Architect,

1.1.27.5. dobre umiejętności komunikacyjne i interpersonalne.

Co do warunków dotyczących Administratora i Programisty Camunda odwołujący

podnosi, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process

Management) i wiele innych narzędzi należy do tej grupy. Natomiast Camunda jest

produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto

świadczenie usług z wykorzystaniem Camunda nie różni się znacząco w stosunku do

świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. Co do

warunku dotyczącego Analityka GIS odwołujący podnosi, że na rynku funkcjonuje wiele

rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne do rozwiązań LIDS i

GeoServer i pozwalają na ocenę możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez danego

specjalistę. Odwołujący wskazuje, że wymaganie doświadczenia osób w pracy z konkretnym

produktem, wskazanym z nazwy własnej, bez jednoczesnej możliwości spełnienia

wskazanego warunku poprzez wskazanie osób z równoważnym doświadczeniem w istotny

sposób narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych i prowadzi do

nieuzasadnionego obiektywnymi przyczynami ograniczenia konkurencji w postępowaniu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM to produkt

powszechnie dostępny i jest on komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus

odpowiedzialnym za zarządzanie stanami procesów biznesowych, frameworkiem

programistycznym w zakresie sterowania procesami biznesowymi. Z kolei oprogramowanie

standardowe LIDS ma bardzo szerokie zastosowanie w SIA i jest wykorzystywane m.in.

w funkcjonalnościach wizualizacji danych przestrzennych w IACSPlus, jako warstwa

prezentacji danych przestrzennych, masowym imporcie danych GIS oraz w Aplikacji

PZSIPplus. Z doświadczenia zamawiającego wynika, iż doświadczenie uzyskane

z wykorzystaniem innych rozwiązań GIS nie gwarantuje wystarczającego poziomu zdolności

z zastosowaniem rozwiązania LIDS i GeoServer. Zamawiający dokonał także zmiany swz

i udostępnił projekt techniczny Aplikacji IRZplus.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew argumentacji odwołującego,

w sprawie nie ma zastosowania art. 99 i art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż dotyczą one

przedmiotu zamówienia, podczas gdy zarzut dotyczy warunków udziału w postępowaniu.

Tym samym zastosowanie znajduje art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosi, aby długość lub rodzaj wymaganego

doświadczenia dla Administratora i Programisty Camunda czy Analityka GIS były nadmierne,

natomiast kwestionuje zasadność opisania warunku przez sam wymóg dysponowania przez

wykonawcę specjalistami z zakresu ww. oprogramowań. W związku z powyższym należy

stwierdzić, że skoro oprogramowanie Camunda stanowi część Aplikacji IRZPlus, to

niewątpliwie ww. warunki udziału w postępowaniu dotyczące Administratora i Programisty

Camunda są związane z przedmiotem zamówienia i mają na celu umożliwienie oceny

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, że

Aplikacja ta jest dopiero wytwarzana, skoro wiadomo już, że jej odbiór jest planowany na

marzec 2022 r. Również warunek dotyczący Analityka GIS należy ocenić jako związany

z przedmiotem zamówienia i mający na celu umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, gdyż oprogramowanie LIDS także jest przez

zamawiającego wykorzystywane.

Odnosząc się do podniesionych na rozprawie argumentów wskazujących na fakt, że

oprogramowanie LIDS jest produktem wykonawcy Asseco i ten sam wykonawca używa

także rzadko stosowanego oprogramowania Camunda, należy stwierdzić, że powyższe nie

wyłącza możliwości pozyskania na rynku właściwych specjalistów przez innych

wykonawców. Jak bowiem wynika z polemiki stron mającej miejsce w trakcie rozprawy,

specjaliści dysponujący wymaganym doświadczeniem są dostępni na rynku, choć nie ma ich

wielu i niekoniecznie znają biegle język polski (wymaganie z pkt 1.2. z Załącznika nr 19 do

Umowy). Z uwagi jednak na uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 8 niniejszego odwołania w

zakresie dysponowania personelem znającym biegle język polski, grono specjalistów

spełniających wymagania określone w ww. warunkach się powiększa i staną się oni bardziej

dostępni wykonawcom, także innym niż Asseco. Odwołujący zresztą nie widzi problemu

z pozyskaniem ww. specjalistów na etapie realizacji zamówienia, co również świadczy o tym,

że generalnie istnieje możliwość dysponowania osobami spełniającymi ww. wymagania i nie

mamy w tym wypadku do czynienia z sytuacją, w której możliwość tę ma jedynie wykonawca

Asseco. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 3.

Zamawiający w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:

„Przez okres obowiązywania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do nie więcej niż

trzykrotnego jednostronnego zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy

Usług Utrzymania Środowisk (G1), a Wykonawca wyraża na to zgodę. Uprawnienie

Zamawiającego do zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1) jest ograniczone w ten sposób, że w okresie obowiązywania

Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1)

przez co najmniej trzy następujące po sobie miesiące. Ograniczenie, o którym mowa

w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez

Zamawiającego.

Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),

następować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące.

Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na co najmniej 1 miesiąc przed

dniem, w którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1). Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu

również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) obowiązywać może również

począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy.

W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć Usług

w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Przez okres, w którym Wykonawca nie

będzie świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),

Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług.

Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego wznowienia świadczenia Usług w ramach

Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym

wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia świadczenia Usług

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na piśmie.

Jeżeli początek zawieszenia lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy

Usług Utrzymania Środowisk (G1) przypada na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca,

wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w ramach Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym

wymiarze czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez jaki Usługi w ramach

Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) były świadczone w takim miesiącu.”

Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że

zamawiający posiada jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy

G1 nawet do tylko 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Nie daje to wykonawcy

żadnej pewności co do potencjalnego wynagrodzenia, a co za tym idzie - możliwości wyceny

oferty. Ponadto wykonawcy nie wiedzą, na jaki czas zamawiający może zawiesić

świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji

zamawiającego, która pozbawi wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu

w ramach zamówienia podstawowego.

W ocenie Izby, dostrzegając trudność wyceny oferty w zakresie Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1), należy jednocześnie stwierdzić, że zamawiający ma prawo tak

ukształtować zakres przedmiotu zamówienia, aby odpowiadał on jego uzasadnionym

potrzebom. Skoro zamawiający jest dopiero w trakcie przejmowania ww. usług, ale wciąż nie

ma pewności, czy będzie w stanie samodzielnie je wykonywać, nie można go pozbawiać

możliwości korzystania w tym zakresie, w razie potrzeby, z usług wykonawcy.

Należy także zauważyć, że pkt 3.7. Wzoru Umowy nie daje zamawiającemu

całkowitej swobody zawieszania tych usług. W punkcie tym wskazano, że zamawiający

może zawieszać wykonywanie ww. usług tylko trzykrotnie, informując o zawieszeniu z co

najmniej 1-miesięcznym wyprzedzeniem, a ponadto informacja o każdorazowym wznowieniu

nastąpi z co najmniej 3-miesięcznym wyprzedzeniem na okres nie krótszy niż 3 miesiące.

Wskazano także, że minimalny okres świadczenia tych usług wyniesie 3 miesiące, co

oznacza, że maksymalny czas zawieszenia ww. usług to cały pozostały okres, na jaki

zostanie zawarta umowa. Tym samym określenie minimalnego gwarantowanego okresu

świadczenia Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) skutkuje jednocześnie spełnieniem

żądania odwołującego zawartego w odwołaniu, tj. określeniem maksymalnego czasu

zawieszenia tych usług. Maksymalne zawieszenie potrwa bowiem tyle, ile trwać będzie

umowa z wyłączeniem 3 miesięcy.

Zamawiający dostosował zatem postanowienia Umowy dotyczące zawieszenia usług

G1 do tego, co nakazała mu Izba w analogicznej sprawie w wyroku z dnia 13.11.2018 r.

o sygn. akt KIO 1896/18, tj. przede wszystkim wskazał minimalny gwarantowany okres

świadczenia usług z grupy G1. W ww. wyroku Izba uznała wskazanie takiej informacji za

niezbędne do zachowania zgodności postanowień umowy z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), którego treść odpowiada treści

obecnie obowiązującego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wykonał ww. wyrok Izby,

zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, w świetle przewidzianych we wzorze umowy wyżej

wskazanych ograniczeń zawieszania usług G1, że naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie jest także zasadne żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu

dostosowania wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19)

do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów). Zgodnie bowiem z pkt 1.3.

Załącznika nr 19: „Jeżeli Zamawiający wypowie lub zawiesi świadczenie Usługi lub Usług,

wówczas Wykonawca zwolniony jest z obowiązku utrzymywania w ramach zespołu

pracowników i współpracowników Wykonawcy tej roli lub ról, które związane były wyłącznie

z Usługą lub Usługami, które zostały przez Zamawiającego wypowiedziane lub zawieszone”.

W okresie zawieszenia ww. usług, wykonawcy nie będą mieli zatem obowiązku utrzymywać

zespołu przeznaczonego do ich realizowania.

Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut nr 4.

W pkt 2.1.1.22. i w pkt 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Wykonawca, na podstawie Zgłoszeń oraz niezależnie od Zgłoszeń Zamawiającego, ma

obowiązek podejmować działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i

efektywności Usługi, w tym:

2.1.1.22. co najmniej raz na 6 miesięcy wykonanie testów pełnego odtworzenia SI na

podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz przedstawienie Zamawiającemu

raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;”

2.1.1.23. co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach

testowych lub za zgodą Zamawiającego - na Środowiskach Pomocniczych, testów

wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie

Zamawiającemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów.”

Odwołujący podnosi, że zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji

na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk

testowych, co faworyzuje wykonawcę obecnie realizującego usługi na rzecz zamawiającego,

tj. wykonawcę Asseco, gdyż oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania

środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest

Asseco Poland S.A. W związku z tym odwołujący uznał za zasadne, aby zamawiający

zapewnił na swój koszt wszelkie licencje do oprogramowania niezbędnego do realizacji

przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew argumentacji odwołującego

podniesionej na rozprawie, uzasadnienie zarzutu nr 4 zawarte w odwołaniu dotyczy jedynie

licencji do oprogramowania LIDS, nie zaś wszelkich licencji.

W zakresie zatem zarzutu opisanego w odwołaniu, tj. w zakresie licencji do

oprogramowania LIDS, Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą

przewaga Asseco stanowi wyjątkowo korzystne warunki dostaw lub usług, o których mowa

w art. 224 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że jest to przewaga uzasadniona, która

w świetle przepisów ustawy Pzp nie może być oceniana negatywnie.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie może zatem

przygotowywać postępowania, w tym tworzyć postanowień swz, w taki sposób, który wg

posiadanej przez niego wiedzy, będzie skutkować faworyzowaniem jednego wykonawcy

kosztem innych wykonawców. W tym wypadku zamawiający ma świadomość, że z uwagi na

stosowane oprogramowanie LIDS wykonawca Asseco nie będzie musiał ponosić kosztów

zakupu licencji do tego oprogramowania, natomiast pozostali wykonawcy będą musieli je

ponieść w celu wykonania ww. zadań. W dodatku, nawet jeśli wykonawca Asseco nie

odmówi nikomu sprzedaży licencji, to inni wykonawcy będą musieli ją kupić za cenę

wyznaczoną przez Asseco, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca ten będzie miał

wpływ na przygotowanie ofert przez konkurentów. Dopuszczając do takiej sytuacji,

zamawiający narusza zatem ww. zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Powyższego nie zmienia treść art. 224 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, która przewiduje

możliwość wyjaśnienia ceny oferty wyjątkowo korzystnymi warunkami dostaw lub usług.

Możliwość powołania się przez wykonawcę w trakcie postępowania na ww. warunki nie

zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w sytuacji, w której już przed wszczęciem tego postępowania

znana jest przewaga konkurencyjna jednego z wykonawców. W takich okolicznościach

zamawiający powinien dążyć w miarę swoich możliwości do zniwelowania tej przewagi

w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy

Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. zarzutu za zasadne i

nakazała zamawiającemu zmianę pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru

umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania zamawiającego do

zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS.

Zarzut nr 5.

W pkt 4.9 Załącznika nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy

zamawiający wskazał:

„W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji

ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może

odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do

odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację nie będzie należne.”

Zgodnie z pkt 1.1. załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy:

„Procedura ma na celu zdefiniowanie czynności niezbędnych do przeprowadzenia procedury

Certyfikacji produktów przekazanych do Wykonawcy przez Zamawiającego i objęcia tych

produktów Usługami”.

Odwołujący podnosi, że zamawiający w przypadku złej jakości produktu

wytworzonego przez podmiot trzeci przerzuca na wykonawcę obowiązek jego integracji

z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której wykonawca wykona określoną pracę

w ramach certyfikacji, taką jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie

zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy

inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości

w odpowiednim reżymie, zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za

wykonane prace.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy stwierdzić, że jeżeli

certyfikacja nie zostanie wykonana w terminie, to w istocie nie zostanie wykonana

oczekiwana przez zamawiającego usługa w jej podstawowym zakresie (poprawna

weryfikacja i integracja produktu z SI/Dokumentacją), zatem nie będzie podstaw do zapłaty.

Przy czym należy podkreślić, że przewidziana przez zamawiającego procedura, przy

właściwej współpracy obu stron umowy, powinna zapobiegać powstaniu takich sytuacji.

Zgodnie bowiem z pkt 4.8 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy, produkt jest poprawiany i

przedstawiany do Certyfikacji tak długo, aż nie będzie zawierał Wad, przy czym poprawienia

dokonuje jego twórca, czyli zamawiający lub inny podmiot. Istotne jest również to, że zgodnie

z pkt 4.7. załącznika nr 2C1 z chwilą zgłoszenia Wad, Zgłoszenie Certyfikacji ulega

zawieszeniu do czasu ponownego przedstawienia przez zamawiającego poprawionego

produktu do Certyfikacji, co oznacza, że czas poprawiania produktów nie wlicza się do

czasów wyznaczonych w harmonogramie. Ponadto w pkt 2.1. załącznika nr 2C i pkt 2.2.

załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy zamawiający przewidział dodatkowe rozwiązania na

wypadek problemów z realizacją usługi. Wykonawca może bowiem zwrócić się do

zamawiającego o uwzględnienie w procesie weryfikacji produktów szczególnych kryteriów,

które zostaną przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę z uzasadnieniem potrzeby

ich uwzględnienia. Koordynatorzy Umowy Stron mogą także podjąć wspólnie decyzję

o zmianie części lub całości zasad opisanych w załączniku nr 2C1 w stosunku do danego

Zgłoszenia Certyfikacji, w celu przyspieszenia wykonania Certyfikacji, co oznacza, że

w przypadku objęcia procedurą produktów z dużą ilością Wad wykonawca ma możliwość

wnioskowania o ustalenie indywidualnych zasad dotyczących realizacji usługi.

Biorąc pod uwagę ww. postanowienia Wzoru umowy, należy stwierdzić, że

zamawiający przewidział wystarczająco dużo rozwiązań zabezpieczających wykonawcę

przed sytuacją, w której z przyczyn od niego niezależnych, Certyfikacja nie zostanie

zakończona zgodnie z harmonogramem. Tym samym, w ocenie Izby, interes wykonawcy jest

chroniony i zapewnia równowagę strony umowy, natomiast zmiana Wzoru umowy w sposób

wskazany przez odwołującego w odwołaniu skutkowałaby narażeniem interesu

zamawiającego poprzez konieczność płacenia za usługę, która w istocie nie byłaby

wykonywana. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 6.

W pkt 4.2., 4.4.1. i 4.4.4. Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy

zamawiający wskazał:

„4.2. Powołanie Eksperta

4.2.1. W celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie

sporządzania lub rozliczania Propozycji Zamawiający powoła niezależnego Eksperta w

zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG (dalej: „Ekspert”). Umowa zawarta

między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i

niezależności względem Stron Umowy.

4.2.2. Powołanie Eksperta może mieć charakter stały lub czasowy (do konkretnej sprawy).

Strony uzgodnią czy Ekspert zostanie powołany doraźnie czy na stałe.”

„4.4.1. Rozstrzygnięcia podejmowane są przez Eksperta w sposób tajny. Strony zostaną

poinformowane o rozstrzygnięciu przez Eksperta.”

„4.4.4. Jeśli Ekspert w rozstrzygnięciu przyzna w całości rację Zamawiającemu uznając jego

twierdzenia za słuszne, Wykonawca jest obowiązany zwrócić Zamawiającemu koszty jakie

Zamawiający poniósł w związku z wydaniem przez Eksperta rozstrzygnięcia. W sytuacji, gdy

Ekspert przyzna częściowo rację Zamawiającemu, Wykonawca będzie obowiązany zwrócić

Zamawiającemu ww. koszty proporcjonalnie do stopnia uznania twierdzeń Zamawiającego.”

Odwołujący podnosi, że zobowiązanie Eksperta w umowie do obiektywizmu i

niezależności nie gwarantuje zachowania tych zasad, w sytuacji gdy będzie to osoba

zatrudniana i opłacana przez zamawiającego. Stwarza to też dodatkowe ryzyko dla

wykonawcy w postaci obowiązku zwrotu kosztów Eksperta w przypadku przyznania racji

zamawiającemu, zwłaszcza że Ekspert ma podejmować rozstrzygnięcia w sposób tajny.

Zamawiający powołuje się z kolei na inne postanowienia z pkt 4 Załącznika nr 4

o treści:

- pkt 4.3.1. „(...) Strony przygotują podsumowanie istniejących między Stronami różnic w ten

sposób, że (i) wyliczą sporne kwestie, (ii) opiszą sporne kwestie, (iii) przygotują materiały

źródłowe, które umożliwią Ekspertowi rozstrzygnięcie sporu”,

- pkt 4.3.2. „Uzgodnione materiały zostaną następnie przekazane Ekspertowi (...)”.

- pkt. 4.3.3. „(...) Zakres przekazanych materiałów musi zostać uzgodniony między

Stronami”.

- pkt 4.4.2. „Ekspert podejmuje rozstrzygnięcia wyłącznie w ramach wyznaczonych przez

Strony i nie jest uprawniony do wyjścia poza te ramy”.

Izba stwierdziła, że o ile odwołujący niezasadnie podnosi argument tajności

podejmowania rozstrzygnięcia przez Eksperta, gdyż przecież samo rozstrzygnięcie wraz

z uzasadnieniem będzie jawne i dostępne wykonawcy, o tyle pozostała argumentacja

zawarta w odwołaniu jest słuszna. Obiektywizm i niezależność Eksperta powoływanego

przez zamawiającego i otrzymującego wynagrodzenie od zamawiającego może budzić

wątpliwości, a wątpliwości tych nie rozwiewa samo pisemne zobowiązanie Eksperta do

zachowania ww. zasad. Należy zatem unikać sytuacji, w których bezstronność wydania opinii

choćby potencjalnie mogłaby zostać naruszona. Tego potencjalnego ryzyka nie likwidują

przywołane przez zamawiającego postanowienia Załącznika nr 4, ponieważ odnoszą się

głównie do zakresu przekazywanych Ekspertowi materiałów, ale nie mają wpływu na fakt, że

to zamawiający będzie opłacał Eksperta, co może prowadzić do zachwiania jego

niezależności.

W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i

nakazała zamawiającemu wprowadzenie zmian w załączniku nr 4 do umowy dotyczących

powoływania i wynagradzania ekspertów w taki sposób, aby zamawiający i wykonawca

wybierali po jednym niezależnym ekspercie, a wskazani eksperci wybierali sami bez wpływu

zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty

wszystkich trzech ekspertów były pokrywane w równym stopniu przez zamawiającego i

wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów.

Zarzut nr 7.

W pkt 4.3.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy zamawiający

wskazał:

„Strony nie mogą przekazywać Ekspertowi innych materiałów niż te, które zostały

uzgodnione między Stronami. W komunikacji z Ekspertem muszą zawsze uczestniczyć obie

Strony”.

Odwołujący podniósł, że jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie

materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną, może dojść do sytuacji,

w której Ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą w tym zakresie

do porozumienia, czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez

Eksperta lub przekazanie mu jedynie wybiórczych materiałów, które uniemożliwią wydanie

rzetelnej i obiektywnej opinii.

Zamawiający twierdzi, że wprowadził uregulowanie w pkt 4.3.4 Załącznika nr 4 „Opis

Grupy Usług Rozwoju” tak, aby Ekspertowi zostały przekazane materiały, które zgodnie

z rzeczywistością opisują różnice interpretacyjne oraz że odwołujący nie wskazał

naruszonego przepisu ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wskazał ani

bezpośrednio, ani pośrednio naruszonego przepisu ustawy Pzp. Odwołujący wskazał

naruszone jego zdaniem przepisy na str. 2 odwołania, ponadto Izba samodzielnie może

dokonać subsumpcji w zakresie określonym zarzutami zawartymi w odwołaniu. W tym

przypadku doszło do naruszenia art. 431 ustawy Pzp, tj. wynikającego z tego przepisu

obowiązku współpracy stron w celu należytej realizacji zamówienia, gdyż brak porozumienia

stron co do przekazanych materiałów może w efekcie utrudnić wykonanie zamówienia.

W szczególności brak zgody zamawiającego na przekazanie Ekspertowi określonych

dokumentów może doprowadzić do tego, że nie zostaną mu przekazane te materiały,

których treść mogłaby świadczyć na korzyść wykonawcy. „Uzgadnianie” może więc w tym

wypadku prowadzić do zablokowania i w efekcie do uniemożliwienia przedstawienia

istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy materiałów. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie

w zakresie tego zarzutu i nakazała zamawiającemu wprowadzenie zmian do swz zgodnie

z żądaniem odwołującego.

Zarzut nr 8.

W pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Wszystkie osoby realizujące Umowę będą biegłe w posługiwaniu się językiem polskim

w mowie i piśmie”.

Odwołujący podnosi, że niektórzy specjaliści (np. z doświadczeniem w pracy

z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS) mogą bez problemu pracować w innych językach i

należycie realizować powierzone im zadania, zaś wykonawca mógłby skalkulować koszt

tłumacza zapewniający zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi.

Postanowienie to, zdaniem odwołującego, uniemożliwia de facto złożenie oferty podmiotom

zagranicznym, co na gruncie przepisów prawa unijnego, jak również ustawy Pzp jest

niedopuszczalne.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję zamawiającego co

do tego, czy wymaga biegłej czy jedynie komunikatywnej znajomości języka polskiego (jak

stwierdził w odpowiedzi na odwołanie). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że

w branży informatycznej znajomość danego języka narodowego, zwłaszcza zaś biegła

znajomość, nie jest niezbędna do wykonywania zadań danego specjalisty. Przede wszystkim

specjaliści pełniący role operatorskie, czy przygotowujący raporty, nie muszą znać danego

języka, ponadto programiści co do zasady nie kontaktują się z klientem, czyli zamawiającym.

Tym samym dla należytego wykonywania zadań przez m.in. ww. osoby, nie jest niezbędna

biegła znajomość języka polskiego. Do takich osób należą też Administrator czy Programista

Camunda, których w dodatku nie ma w Polsce wielu, zatem ww. wymóg dodatkowo utrudnia

ich pozyskanie na rynku.

Zamawiający powołał się na pkt 5.2. wzoru umowy, który przewiduje transfer wiedzy

od wykonawcy do zamawiającego w celu sprawnego przekazania usług po zakończeniu

obowiązywania umowy innemu wykonawcy lub przejęcia usług przez zamawiającego.

Transfer wiedzy może odbywać się w szczególności przez uczestnictwo pracowników

zamawiającego w świadczeniu usług i wykonywaniu Modyfikacji przez wykonawcę,

na zasadach określonych w ww. punkcie. Izba nie neguje, że np. udzielanie wyjaśnień

pracownikom zamawiającego będzie wymagało znajomości języka polskiego, niemniej

jednak nie sposób nie dostrzec, że głównym zadaniem w ramach niniejszego przedmiotu

zamówienia jest wykonywanie usługi utrzymania i rozwoju poszczególnych aplikacji, a w tym

zakresie nie wszyscy specjaliści muszą znać biegle język polski. Natomiast transfer wiedzy

nie należy do głównych i podstawowych zadań wykonawcy, w związku z czym jego

realizacja może odbywać się z wykorzystaniem np. usług tłumaczy. Oczywistym przy tym

jest, że łatwiej jest porozumiewać się z kimś bezpośrednio, niż za pośrednictwem tłumacza,

jednakże niedogodność z tym związana nie uniemożliwia transferu wiedzy, zwłaszcza iż

należy założyć, że potrzeba tłumaczenia na język polski będzie zachodziła tylko w stosunku

do części specjalistów. Skoro zresztą zamawiający wymaga dysponowania wysokiej klasy

specjalistami, w tym także z zakresu niezbyt często stosowanych w Polsce rozwiązań, to dla

zachowania zasady proporcjonalności, należy przynajmniej dopuścić możliwość

pozyskiwania w tym celu osób bez biegłej znajomości języka polskiego.

W związku z tym Izba stwierdziła, że wymóg biegłej znajomości języka polskiego jest

nadmierny wobec faktu, że nie wszystkie role w ramach pełnienia usługi wymagają takiej

znajomości i w efekcie wymóg ten utrudnia części wykonawcom spełnienie warunków

udziału w postępowaniu dotyczących personelu, jak i późniejszą realizację zamówienia.

Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała

zamawiającemu zastąpienie ww. wymogu postanowieniem zobowiązującym wykonawcę do

zapewnienia zamawiającemu możliwości komunikacji z członkami zespołu w języku polskim.

Zarzut nr 9.

W pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„nie znajduje zastosowania pkt. 2.6 Załącznika nr 18 do Umowy; jeżeli po zgłoszeniu trzeci

raz uwag, model IFPUG nie będzie zgodny z warunkami Umowy, w tym określonymi w

Podręczniku IFPUG stanowiącym Załącznik nr 4K do Umowy, Zamawiający zastrzega

możliwość wykonania modelu IFPUG na koszt i ryzyko Wykonawcy, przy czym przyjmuje

się, iż w przypadku, gdy wycena Modyfikacji wynikająca z rozmiaru funkcjonalnego

oprogramowania określonego w modelu IFPUG wykonanym na koszt i ryzyko Wykonawcy,

będzie wyższa niż wskazana w zatwierdzonej Propozycji, obowiązująca będzie wycena

Modyfikacji określona w zatwierdzonej Propozycji;”

Odwołujący podnosi, że zamawiający może bez ograniczeń i niezasadnie zgłaszać

uwagi do modelu IFPUG, a uprawnienie do wykonaniu tego modelu na koszt wykonawcy po

trzykrotnym zgłoszeniu uwag, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów, jakie będzie

musiał ponieść wykonawca.

Należy zauważyć, że powyższe postanowienie dotyczy sytuacji, w której wykonawca

nie składa Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych z powodu braku wytworzenia modelu

IFPUG i występuje do zamawiającego z wnioskiem o odroczenie terminu jego przekazania,

a po uzyskaniu takiej zgody, składa Propozycję wyceniając ją w punktach funkcyjnych, bez

modelu IFPUG. Jeżeli jednak następnie wykonawca przekaże model IFPUG niezgodny

z Umową i zamawiający w związku z tym trzykrotnie zgłosi uwagi, zamawiający będzie mógł

wykonać model IFPUG na koszt i ryzyko wykonawcy. Opisana procedura daje wykonawcy

kilkukrotnie możliwość wykonania i poprawienia modelu IFPUG tak, by był on zgodny

z umową, w tym z Podręcznikiem IFPUG (stanowiącym załącznik nr 4K do umowy). Tym

samym postanowienia umowy dostatecznie chronią, w ocenie Izby, interes wykonawcy,

a przewidziane w kwestionowanym postanowieniu uprawnienie zamawiającego do

wykonania modelu IFPUG na koszt i ryzyko wykonawcy, może być zastosowane dopiero

w przypadku kilkukrotnego wadliwego wykonania modelu IFPUG przez wykonawcę.

Postanowienie to ma więc charakter motywujący wykonawcę do należytego wykonywania

usługi.

Izba nie znalazła również podstaw do założenia, że zamawiający będzie nadużywał

ww. uprawnienia, ponieważ nie jest to, w ocenie Izby, w jego interesie. Wielokrotne

zgłaszanie niezasadnych uwag, a także szukanie innego podmiotu niż wykonawca i zlecanie

mu wykonania modelu IFPUG, opóźniałoby wykonywanie usługi i nie stanowiłoby dla

zamawiającego żadnego ułatwienia w jej realizacji.

Tym samym to od współpracy stron umowy, w tym od należytego wykonania modelu

IFPUG przez wykonawcę w odroczonym terminie, zależy czy ww. kwestionowane

postanowienie będzie miało zastosowanie. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia

przepisów wskazanych w odwołaniu, w tym naruszenia interesu wykonawcy, dlatego

odwołanie zostało oddalone.

Zarzut nr 10.

W pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„W przypadku, kiedy wymagania wchodzące w skład Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany

Modyfikacji dotyczą zmian funkcjonalności, za przygotowanie modelu IFPUG dla

oprogramowania przed zmianą oraz zidentyfikowanie w tym modelu IFPUG elementów

modelu IFPUG, które ulegną zmianie jest zadaniem Wykonawcy. Zamawiający nie jest

zobowiązany do przekazania pełnego ani części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek

podsystemu na potrzeby realizacji Umowy”.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z przytoczonym postanowieniem zamawiający nie

ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na

potrzeby realizacji umowy, zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do

skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie

znają. Daje to nieuzasadnioną przewagę wykonawcy Asseco, który obecnie realizuje dla

zamawiającego usługę i który wie, w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i

prawidłowy.

Izba stwierdziła, że brak przekazania przez zamawiającego dotychczas

wytworzonych modeli IFPUG skutkuje tym, że aktualny wykonawcy usługi, tj. wykonawca

Asseco, dysponuje większą wiedzą na temat modelu IFPUG niż inni wykonawcy, co wpływa

na wycenę ofert. Zamawiający podnosi, że modele IFPUG wytworzone na zasadach

dotychczasowych nie będą przydatne dla celów, o których mowa w ww. pkt 19 załącznika 4C

do wzoru umowy, ponieważ zamawiający generalnie wprowadza zmiany zasad identyfikacji

elementów i przygotowania modelu IFPUG obowiązujących w ARiMR. Należy jednak

zauważyć, że udostępnienie dotychczas wytworzonych modeli, nawet po niewielkich

zmianach, będzie stanowić dla wykonawców istotne ułatwienie w przygotowaniu modelu

IFPUG i będzie mogło zmniejszyć różnice co do posiadanej w tym zakresie wiedzy między

wykonawcą Asseco a pozostałymi wykonawcami, co pozwoli też na ograniczenie kosztów

przygotowania modelu IFPUG. Nie sposób nie zauważyć, że w trakcie rozprawy nawet

wykonawca Asseco nie widział problemu w udostępnieniu aktualnego modelu IFPUG

wszystkim wykonawcom. Obawy zamawiającego co do właściwego wykorzystania przez

wykonawców udostępnionych dotychczasowych modeli IFPUG nie są zasadne, gdyż

konsekwencje w tym zakresie poniesie głównie wykonawca. Dlatego też odwołanie

w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione.

Jednocześnie należy zauważyć, że Izba nie jest związana żądaniami zawartymi

w odwołaniu i w tym przypadku uznała żądanie odwołującego, by wprowadzić mechanizm

odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG, za zbyt daleko idący. Izba nakazała

zatem zamawiającemu udostępnienie wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli

IFPUG.

Zarzut nr 11.

W pkt 3.1.1. Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy zamawiający

wskazał:

„Świadczenia Wykonawcy poprzedzające zawarcie Zamówienia na wykonanie Modyfikacji,

w szczególności wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu

oraz wyceny, w tym modelu IFPUG wykonywane są przez Wykonawcę odpłatnie. Wartość

wynagrodzenia należnego z tytułu świadczeń, o których mowa w tym punkcie, jest zawarta

w wynagrodzeniu za Punkt Funkcyjny. Wynagrodzenie należne jest wyłącznie w przypadku

zawarcia Zamówienia na realizację Modyfikacji. Wynagrodzenie zostanie uwzględnione

przez Wykonawcę w fakturze wystawionej przez Wykonawcę w związku z realizacją danej

Modyfikacji”.

W pkt 8.10 Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne

Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również

koszty związane z przygotowaniem Propozycji”.

Odwołujący podnosi, że wstępna analiza potrzeb zamawiającego, przygotowanie

harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG, to są konkretne produkty, mające

określoną wartość ekonomiczną dla zamawiającego, których wytworzenie łączy się również

z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów. Tymczasem mimo wytworzenia i

dostarczenia zamawiającemu ww. produktów i poniesienia przez wykonawcę związanych

z tym kosztów, w przypadku niezamówienia Modyfikacji wykonawca nie otrzyma

wynagrodzenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że niejasne jest dla niego postanowienie

z pkt 8.10. Wzoru umowy.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy stwierdzić, że jeżeli

zamawiający nie zamawia Modyfikacji, to nie ma podstaw do zapłacenia za nią, w tym za

koszty, które wykonawca poniósł w związku z jej przygotowaniem. Izba popiera w tym

zakresie stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896/18,

w którym stwierdzono: „Jest słusznym prawem zamawiającego zapłata wynagrodzenia

jedynie za dokonaną modyfikację, a nie za każdą analizę potrzeb, przygotowanie

harmonogramu oraz wyceny w tym modelu IPFUG, które będą podstawą do wykonania

modyfikacji. Skarżone wymaganie sprzyja przygotowaniu przez wykonawcę propozycji

racjonalnych pod względem merytorycznymi i ekonomicznym, co nie narusza zasad

sprawiedliwości kontraktowej”.

Należy także dodać, że wykonawcy nie zostali całkowicie pozbawieni możliwości

dokonania wyceny w tym zakresie. Po pierwsze, zamawiający w pkt 5.7.4. Umowy

zagwarantował złożenie Zamówień na poziomie 26.000 punktów funkcyjnych, a po drugie,

zamawiający wprowadził zmianę swz polegającą na podaniu wartości szacunkowej netto dla

Usługi Modyfikacji. Tym samym wycena punktu funkcyjnego została ułatwiona i

profesjonalny wykonawca powinien być w stanie skalkulować ofertę z uwzględnieniem tego,

że nie każda Modyfikacja zostanie przez zamawiającego zamówiona. W związku z tym

odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 12.

W pkt 5.7.3 Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia rejestru czasu poświęcanego na wykonanie

poszczególnych Produktów w ramach Modyfikacji z dokładnością do jednej godziny

zegarowej. Zamawiający uprawniony jest do żądania od Wykonawcy przekazania raportów

zawierających rejestr czasu pracy w odniesieniu do poszczególnych Produktów lub

Modyfikacji. Wykonawca przekaże Zamawiającemu raport w terminie 7 dni od otrzymania

żądania. Raporty zostaną przekazane na piśmie i będą zawierać podpis Kierownika

Modyfikacji Wykonawcy.”

Odwołujący podnosi, że powyższe wymaganie jest niezrozumiałe i nadmierne

w stosunku do przyjętych przez zamawiającego założeń w zakresie sposobu realizacji usług

modyfikacji, gdyż są one rozliczane w oparciu o model IFPUG. Wymaganie to powoduje

nadmierne obciążenie wykonawcy i wpływa na koszty wyceny oferty.

Izba uznała za zasadną argumentację zamawiającego, zgodnie z którą prowadzenie

rejestru czasu poświęcanego na wykonanie poszczególnych Produktów w ramach

Modyfikacji z dokładnością do jednej godziny zegarowej, jest niezbędne do tego, aby

zamawiający mógł oszacować czas na wykonanie kolejnych Modyfikacji, co może mieć

znaczenie dla stosowania procedury przyspieszonej. Zamawiający powołuje się też na

pkt 2.1.26 i pkt 8.11. Umowy, w których przewidziano rozliczenie z wykonawcą wg

Roboczodni, a także na załącznik nr 4K do Umowy, w którym wskazano wzór wyceny

Całkowitego Rozmiaru Zmiany, a częścią tego wzoru jest cena Roboczodnia określona

w Umowie. Dzięki prowadzeniu ww. rejestru czasu zamawiający ma zatem możliwość

kontrolowania prac wykonawcy w celu ich późniejszej weryfikacji i rozliczenia. Izba

stwierdziła zatem, że ww. potrzeby zamawiającego uzasadniają wprowadzenie ww. wymogu.

Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.

Zarzut nr 13.

W pkt 6.14 i w pkt 6.15. Wzoru umowy zamawiający wskazał:

6.14. „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy

przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni

wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego

świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są

potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu

Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego

wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim

zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług”.

6.15. „Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz

ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte

świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego

Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i

Dokumentacji. Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny

również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie

z punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego

wykonawcę’’.

Odwołujący podnosi, że uzasadnionym jest, aby wykonawca w okresie przejściowym

zwrócił zamawiającemu uwagę na wady przejmowanego systemu, jednak to do obowiązków

zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania wykonawcy systemu

wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wady powinno wiązać się ze zwolnieniem

wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Jak dalej wskazuje odwołujący, jeżeli wady

nie zostaną usunięte w trakcie okresu przejściowego przez wykonawcę obecnie

świadczącego usługi na rzecz zamawiającego, a zostały one zgłoszone przez wykonawcę, to

zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na usunięcie tych wad,

a dopiero po upływie tego terminu wykonawcę powinny obowiązywać terminy SLA wskazane

przez zamawiającego. Ponadto usunięcie wskazanych wad powinno wiązać się z prawem do

wynagrodzenia. Ww. postanowienie, zdaniem odwołującego, faworyzuje aktualnego

wykonawcę usługi, tj. wykonawcę Asseco.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba dostrzega potrzebę zamawiającego,

aby wady systemu były usuwane na bieżąco, co jest niezbędne do jego działania. Z drugiej

strony nie może dochodzić do sytuacji, w której nowy wykonawca przejmujący obsługę

systemu wypełni wszystkie nałożone na niego obowiązki z zakresu weryfikacji systemu pod

kątem wad, zidentyfikowania wady, zgłoszenia jej zamawiającemu oraz żądania usunięcia

wady lub dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia usług od

poprzedniego wykonawcy, a mimo to po zakończeniu okresu przejściowego poniesie

odpowiedzialność również za te wady lub braki informacji, które zostały przez niego

wprawdzie zgłoszone, ale nie zostały usunięte przez zamawiającego lub poprzedniego

wykonawcę. Taka konstrukcja postanowienia 6.15. rodzi po stronie nowego wykonawcy

odpowiedzialność za okoliczności, na które nie ma on wpływu, co zostało wprawdzie

przewidziane w przepisach kodeksu cywilnego, ale powinno mieć charakter wyjątku, a w tym

wypadku zamawiający tę odpowiedzialność narzuca.

Dodać także należy, że jak wynika z wypowiedzi odwołującego i przystępującego

Comarch, obawy związane z ww. postanowieniem wzoru umowy nie są bezpodstawne.

Doświadczenia obu wykonawców w realizacji innych umów na rzecz zamawiającego

potwierdzają bowiem ryzyko wprowadzenia, na krótko przed rozpoczęciem świadczenia

usług przez nowego wykonawcę, nowej aplikacji, krytycznej dla procesów biznesowych, bez

możliwości przygotowania się przez nowego wykonawcę, co skutkuje naliczaniem kar

umownych za brak usunięcia wad, które nie są wynikiem jego działania. Jest to także

sytuacja naruszająca, w ocenie Izby, zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,

ponieważ dotychczasowy wykonawca, tj. Asseco, w przeciwieństwie do innych wykonawców,

posiada wiedzę na temat ilości błędów w systemie.

Z uwagi na powyższe ustalenia odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało

uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian swz zgodnie z żądaniem

odwołującego, tj. poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych

zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie

usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych

wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie

ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego

w umowie.

Zarzut nr 14.

W pkt 12.3 Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Wykonawca zobowiązany będzie do podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na

celu zażegnanie sporu związanego z roszczeniami, o których mowa w punkcie 12 Umowy

i poniesie w związku z podjętymi przez niego działaniami wszelkie koszty z tym związane

oraz zrekompensuje koszty poniesione przez Zamawiającego. W szczególności,

w przypadku wytoczenia powództwa z tytułu naruszenia praw własności intelektualnej

przeciwko Zamawiającemu, jego następcy prawnemu lub licencjobiorcy, Wykonawca wstąpi

do postępowania w charakterze strony pozwanej, a w razie braku takiej możliwości wystąpi

z interwencją uboczną po stronie pozwanej oraz pokryje wszelkie koszty i odszkodowania

związane z roszczeniem osoby trzeciej, w tym koszty obsługi prawnej poniesione przez

Zamawiającego, jego następców prawnych lub ich licencjobiorców. W przypadku zawarcia

ugody Wykonawca pokryje wszelkie koszty i odszkodowanie związane z roszczeniem osoby

trzeciej, z zastrzeżeniem, że Wykonawca wyraził zgodę na ostateczny kształt ugody i miał

prawo do ustalenia jej warunków”.

Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby wykonawca w przypadku jakichkolwiek

wad prawnych przedmiotu umowy musiał bezrefleksyjnie zgadzać się z wszelkimi decyzjami

co do prowadzenia sporu przez zamawiającego oraz automatycznie pokrywać wszelkie

związane z tym koszty, jest nadmierne.

Zamawiający podnosi, że wykonawca, jako twórca utworów, powinien wziąć

odpowiedzialność za ich ewentualne wady prawne i ponieść wszystkie koszty związane

z tym procesem. Na obecnym etapie nie można określić skali potencjalnych kosztów,

ponieważ nieznana jest skala wad prawnych utworu. W najlepszym interesie wykonawcy

realizującego umowę leży to, aby utwory, które dostarcza w ramach umowy były wolne od

wad prawnych, tak aby nie dochodziło do sporów na tym tle. Zamawiający zwraca też

uwagę, że żądanie zwrotu kosztów procesu nie jest działaniem nadmiarowym i

niewystępującym w obrocie prawnym, a jako przykład podaje art. 574 § 1 kc w przypadku

rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.

Izba podzieliła argumentację zamawiającego co do tego, że odpowiedzialność za

wady prawne utworów powinna obciążać wykonawcę jako twórcę tych utworów, a ryzyko

kontraktowe po stronie wykonawcy wynika w tym przypadku z jego ewentualnych działań lub

zaniechać prowadzących do powstania sporu na tle wad prawnych. Dlatego odwołanie w tym

zakresie zostało oddalone.

Zarzut nr 15.

W rozdziale I, pkt I.1.1., ppkt 1 swz zamawiający wskazał:

„Zamawiający, mając na uwadze art. 133 ust. 3 ustawy, informuje, że dokumentacja i kody

źródłowe do systemu ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosek plus, eWoP

oraz IRZplus zostaną przekazane na wniosek Wykonawcy złożony w postaci elektronicznej

za pośrednictwem Platformy Zakupowej na adres: .

Warunkiem przekazania przez Zamawiającego dokumentacji i kodów źródłowych do

Systemu jest podpisanie przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez

osoby upoważnione do tych czynności „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu praw do

korzystania z utworów”, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ. Zamawiający

przekaże każdemu Wykonawcy dokumentację i kody źródłowe w tożsamym brzmieniu”.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odwołaniu odwołujący zawarł żądanie

wprowadzenia mechanizmu wyceny pracy związanej ze zmianą technologii, mimo że nie

został do niego sformułowany zarzut. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podniósł nowy

zarzut, zgodnie z którym zamawiający może zgłosić do certyfikacji nowe aplikacje, co może

wymagać zmiany technologii i skompletowania nowego zespołu, tymczasem zamawiający

zrezygnował ze stosowania współczynnika VAF, za pomocą którego można było dostosować

wartość punktu funkcyjnego do zmiany technologii. Z uwagi na fakt, że zarzut ten nie był

zawarty w odwołaniu (samo żądanie nie jest zarzutem) oraz z uwagi na treść

art. 555 ustawy Pzp, Izba ograniczy swoją argumentację do zarzutów zawartych

w odwołaniu.

W odwołaniu zatem odwołujący podniósł, że:

a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model

dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus,

FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ.

Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych

obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie

Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są

wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji;

b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje

Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące

aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do_ Umowy

z kolei brakuje tych aplikacji/modułów;

c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji

IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje

natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje

to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie

wielkości zakresu aplikacji IRZplus;

d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ

brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie

ma.

e) w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem

rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu,

które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do

Wzoru umowy.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że:

ad. a) zamawiający dokona zmiany swz - zgodnie z żądaniem odwołującego,

ad. b) Aplikacje Portal IRZ Plus oraz moduł IRZ w Aplikacji ZSZiK zostaną zastąpione przez

Aplikację IRZPlus stąd nie zostały wykazane w załączniku „0”,

ad. c) Aplikacja IRZPlus jest w trakcie budowy, zamawiający dokona zmiany SWZ i

udostępni projekt techniczny Aplikacji IRZplus,

ad. d) artefakty zostały zanonimizowane,

ad. e) Camunda BPM jest komponentem wytwarzanej Aplikacji IRZPlus odpowiedzialnym za

zarządzanie stanami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym

w zakresie sterowania procesami biznesowymi. Narzędzie Logstash wchodzi w skład

stosu Elasticsearch (ELK), który ma zastosowanie m.in. w Aplikacji eWniosekPlus i

został opisany w Dokumentacji Technicznej.

Wyjaśnienia zamawiającego i częściowe zmiany swz Izba uznała za wystarczające do tego,

by stwierdzić, że zarzut nie jest zasadny. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało

oddalone.

Zarzut nr 16.

W pkt 3.11 Wzoru umowy zamawiający wskazał:

„Do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca przez cały czas trwania Umowy będzie

utrzymywał zespół pracowników i współpracowników w składzie, który będzie posiadał

kompetencje i certyfikaty zgodne z wymaganiami jakościowymi i ilościowymi wskazanymi

w Załączniku nr 19 do Umowy. Wykonawca dostosuje liczebność zespołu Wykonawcy tak,

aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy. Wykonawca zobowiązany jest do

zabezpieczenia specjalistów posiadających kompetencje, które umożliwią realizację Usług

w ramach SI z wykorzystaniem wszystkich technologii wskazanych w Dokumentacji SI.

W przypadku zmian personalnych Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia osoby o co

najmniej tych samych kwalifikacjach i doświadczeniu, jak osoba zastępowana. Każdorazowo

zmiany personalne, o których mowa w zdaniu poprzednim wymagają zgody Zamawiającego,

z wyjątkiem przypadków, gdy odsunięcie od realizacji Umowy następuje z przyczyn

pozostających poza kontrolą Wykonawcy, np. ustanie stosunku pracy, zdarzenie losowe.

W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wszelkie konsekwencje zmian osób

uczestniczących w realizacji Umowy po stronie Wykonawcy obciążają Wykonawcę.

Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości

20 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia któregokolwiek z wymagań,

o których mowa w zdaniach poprzednich’’.

Odwołujący podnosi, że brak pełnej dokumentacji technicznej systemu prowadzi do

sytuacji, w której żaden wykonawca poza obecnie realizującym usługi na rzecz

zamawiającego, nie jest w stanie ocenić wielkości zespołu niezbędnego do świadczenia

usług. Może okazać się, że wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de

facto nie będzie świadczył usług na rzecz zamawiającego, co może doprowadzić do strat

finansowych po stronie wykonawcy. Nieuzasadnionym jest zatem utrzymywanie zespołu

przez cały okres trwania umowy, niezależnie od faktycznie zlecanych usług. Zamawiający

będzie miał uprawnienie do naliczenia kary umownej w każdym przypadku stwierdzenia, że

zespół ten jest niekompletny, przy czym na obecnym etapie wykonawca nie jest nawet

w stanie ustalić niezbędnego składu zespołu do realizacji usług. Jak wskazuje odwołujący,

daje to zamawiającemu szerokie pole do naliczania kar umownych wedle jego uznania.

Należy zauważyć, że w Załączniku nr 19 do umowy zamawiający określił minimalny

skład zespołu wraz z wymaganiami, których spełnienie jest niezbędne do właściwej realizacji

zamówienia. Przy czym nawet w kwestionowanym w odwołaniu ww. postanowieniu

zamawiający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest dostosowanie liczebności zespołu do

tego, co jest konieczne dla należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie w pkt 1.3.

Załącznika nr 19 do Umowy przewidział możliwość redukcji personelu w przypadku

zmniejszenia zakresu świadczenia na skutek zawieszania lub wypowiedzenia usług. Tym

samym zamawiający wskazał minimalną liczbę i skład zespołu, a także okoliczności,

w których wykonawca nie musi tego zespołu utrzymywać.

Ponadto należy zauważyć, że wykonawca zobowiązany jest co do zasady do

zapewnienia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3.500 punktów

funkcyjnych w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju (Załącznik 4C do Umowy).

Z kolei w pkt 5.7.4 umowy zamawiający gwarantuje (poza sytuacją wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy) wynagrodzenie za 26.000 punktów funkcyjnych, co stanowi około 1/3

wartości gwarantowanej zdolności realizacyjnej wykonawcy przy założeniu, że zamawiający

przez 24 miesiące będzie wymagał zdolności na takim poziomie. Zamawiający podał także

wykonawcom, w wyniku zmiany swz, budżet Usługi Rozwoju.

Powyższe informacje, jak też informacje wynikające z Załącznika nr 19 do Umowy,

zdaniem Izby, ułatwiają wykonawcy ocenę niezbędnej wielkości zespołu, oszacowanie

ryzyka i dokonanie wyceny oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało

oddalone.

Zarzut nr 19.

W pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy zamawiający

wskazał:

„Jeżeli oprogramowanie Modyfikacji zostanie przekazane do odbioru zgodnie

z zadeklarowanym przez Wykonawcę na etapie Propozycji terminem przyspieszenia

i jednocześnie oprogramowanie to zostanie odebrane przez Zamawiającego najpóźniej

w drugiej turze odbioru zgodnie z procedurą określoną w Załączniku nr 18 do Umowy -

wynagrodzenie należne Wykonawcy za realizację Zamówienia zostanie zwiększone

w następujący sposób:

Pracochłonność wykonania

Modyfikacji zgodnie z

Załącznikiem nr 4C wyrażone

w IFPUG

Wzrost wynagrodzenia za

przyspieszenie Zamówienia w

stosunku do terminu

wynikającego z pkt 3

Załącznika nr 4C

od

do

% wynagrodzenia za

Modyfikację za każdy Dzień

Roboczy przyspieszenia

1

30

4

Powyżej 30

100

1,20

Powyżej 100

250

0,60

Powyżej 250

600

0,22

Powyżej 600

1500

0,12

Powyżej 1500

3000

0,07

Powyżej 3000

5000

0,05

Powyżej 5000

8000

0,03

Odwołujący podnosi, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe,

po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są

nieadekwatne do kosztów, jakie wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku

z realizacją tego przyspieszenia. Przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu

liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że wykonawca zobowiązany jest do

wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za

argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać

zarówno pracochłonność, jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt

wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być

dostosowana do tych wartości. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że przy

przewidzianym przez zamawiającego mechanizmie wykonawcom nie będzie się opłacać

biznesowo przyspieszenie dużej Propozycji.

Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał analizy liniowego

wzrostu wynagrodzenia w przypadku przyspieszenia i analiza ta wykazała, że przyspieszenie

mniej złożonych Modyfikacji jest trudniejsze niż Modyfikacji bardziej złożonych. Wynika to

stąd, że trudniej jest skrócić czas wykonania wynoszący 5 Dni Roboczych, niż taki, który

wynosi 100 Dni Roboczych, w szczególności przez możliwość alokacji większych zasobów

do prac wytwórczych dużego projektu.

Dodatkowo z pkt 5.3 Załącznika 4 do Umowy wynika, że zastosowanie procedury

przyspieszenia wymaga potwierdzenia przez wykonawcę możliwości przyspieszenia

wykonania Zamówienia. Tym samym wykonawca nie może zostać zmuszony do

przyspieszenia i jego wymiaru, zaś ewentualna kara umowna jest naliczana jedynie

w przypadku zatwierdzenia Propozycji, tj. po akceptacji poziomu przyspieszenia przez

wykonawcę.

W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania opisanej

w ww. postanowieniu procedury wzrostu wynagrodzenia w przypadku zastosowania

przyspieszenia, za niewłaściwą. Niewątpliwie trudniej jest skrócić termin, który sam w sobie

jest już krótki, niż termin długi, dający większą możliwość manewru czasowego, ponadto

wykonawca nie musi potwierdzać możliwości przyspieszenia wykonania Zamówienia.

Słusznie także zwrócił uwagę zamawiający, że ewentualna nieopłacalność zastosowania

tego mechanizmu z punktu widzenia wykonawcy, nie stanowi naruszenia żadnego przepisu.

Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 20.

W pkt 4 załącznika nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy

zamawiający wskazał:

„Powyższe terminy mogą podlegać procedurze przyspieszenia, zgodnie z zasadami

określonymi w pkt 5 Załącznika nr 4 do Umowy. Wykonawca zobowiązany jest do

zapewnienia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów

Funkcyjnych (w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju). Zamawiający

zobowiązuje się informować Wykonawcę czy w danym półroczu świadczenia Usług

(liczonym od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług) oczekuje od Wykonawcy utrzymania

wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów Funkcyjnych miesięcznie.

Informacja zostanie przekazana Wykonawcy 30 dni przed rozpoczęciem danego półrocza.

Brak informacji od Zamawiającego oznacza, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy

utrzymania wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów Funkcyjnych

miesięcznie. Zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania wydajności realizacyjnej określonej

w tym punkcie wygasa z chwilą wyczerpania budżetu wynagrodzenia na świadczenie Usług

w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji)”.

Odwołujący wskazuje, że w celu zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie

3500 punktów funkcyjnych, musi zapewnić gotowość zespołu w liczbie ok. 160-200

specjalistów jednocześnie, tymczasem zamawiający nie gwarantuje złożenia Zamówienia na

3500 punktów funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem,

że różnica między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania punktami funkcyjnymi

będzie znacząca i doprowadzi do strat po stronie wykonawcy.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zamawiający nie jest w stanie

zagwarantować wykonawcy złożenia Zamówienia na określoną liczbę punktów funkcyjnych,

ponieważ skala niezbędnych Modyfikacji nie jest zależna wyłącznie od woli zamawiającego,

a wynika najczęściej ze zmian stanu prawnego. W związku z tym sformułowanie

postanowień umowy w taki sposób, aby zamawiający miał zapewnioną właściwą realizację

umowy na wypadek konieczności zlecenia wykonania Modyfikacji o dużej pracochłonności

lub kilkunastu Modyfikacji, jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Aby potrzeby te mogły być sprawnie realizowane, wykonawca musi utrzymywać w gotowości

niezbędny zespół. Należy przy tym zauważyć, że specjaliści, którymi dysponuje wykonawca,

nie muszą być przypisani wyłącznie do wykonywania przedmiotowej usługi. Wykonawca

może wykorzystywać te osoby do realizacji innych zadań, pod warunkiem, że w razie

konieczności będą oni natychmiast dostępni do realizacji zadań u zamawiającego.

Nie jest to jednocześnie sytuacja niespotykana na rynku zamówień publicznych, na

którym zadania instytucji zamawiających są w dużej mierze uzależnione od zmian

legislacyjnych, co przekłada się z kolei na funkcjonowanie systemów informatycznych

służących do obsługi tych zadań. Tym samym profesjonalny wykonawca, ubiegający się

o zamówienia publiczne, musi umieć ocenić ryzyko związane z niepewnością co do liczby

punktów funkcyjnych, które w danym miesiącu zużyje zamawiający. W przedmiotowym

postępowaniu zamawiający gwarantuje zresztą złożenie Zamówień na 26.000 punktów

funkcyjnych oraz wprowadził zmianę swz polegającą na podaniu wartości szacunkowej netto

Usługi Modyfikacji, tym samym ułatwiając wykonawcom dokonanie wyceny oferty.

Izba popiera w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 13.11.2018 r.

o sygn. akt KIO 1896/18 i KIO 1901/18, w którym stwierdzono: „wynagrodzenie za usługi

rozwoju systemu (grupa G4) jest płacone w związku z osiągnięciem zamierzonego rezultatu

(wykonania modyfikacji), w związku z czym brak jest racjonalnych podstaw do

wynagrodzenia samej gotowości wykonawcy do świadczenia. (...) Izba uznała również, że

skoro zamawiający określił wartość budżetu przeznaczonego na wykonanie prac w ramach

Grupy Usług Rozwoju (G4), to profesjonalni wykonawcy, dysponujący odpowiednim

doświadczeniem wynikającym z wcześniej wykonanych umów, powinni umieć skalkulować

cenę jednego Punktu Funkcyjnego. Brak pewności odwołującego, co do liczby Punktów

Funkcyjnych, które w danym miesiącu zużyje zamawiający, nie jest zatem okolicznością

uniemożliwiającą odwołującemu wycenę oferty. Ryzyko, że w danym miesiącu zamawiający

zużyje mniej PF lub nie zużyje ich wcale, jest standardowym ryzykiem kontraktowym na

rynku usług IT, które obciąża w równym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców

biorących udział w Postępowaniu i powinno zostać przez nich wkalkulowane w cenę oferty.

(...) Jest zatem słusznym prawem zamawiającego zabezpieczenie możliwości wykonania

modyfikacji o wysokiej pracochłonności lub większej liczby modyfikacji jednocześnie.

Uwzględnić przy tym należy, że zamawiający nie narzucił wykonawcom liczby osób

mających zapewnić zakładaną miesięczną wydajność realizacyjną, ani też nie nakazał

przypisania tych osób wyłącznie do wykonywania usług z grupy G4. (...)”

W świetle powyższych ustaleń Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów

wskazanych w odwołaniu, dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr 21.

W pkt 14 Załącznika nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy

zamawiający wskazał:

„W przypadku rezygnacji Zamawiającego z realizacji w Propozycji bądź Zgłoszeniu Zmiany

określonych „Produktów / usług”, wycena Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany jest obniżana

proporcjonalnie do udziału wyłączonych zadań w koszcie pracochłonności Punktu

Funkcyjnego Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany wg poniższej Struktury Punktu

Funkcyjnego Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany. Obniżenie wyceny Propozycji bądź

Zmiany następuje również wówczas, gdy skutkiem wykonania Modyfikacji lub Zmiany nie jest

wykonanie „Produktu / usługi” spośród „Produktów / usług” wyliczonych w tabeli poniżej.

Produkt / usługa

Udział procentowy w

pracochłonności

Punktu Funkcyjnego

Obowiązkowość

Opracowanie dokumentacji zarządczej

dotyczącej zakresów oraz formy

realizacji Propozycji bądź Zgłoszenia

Zmiany

15%

Z

Opracowanie dokumentacji analitycznej

(AOM)

30%

Z

Implementacja i przetestowanie

oprogramowania wraz z

przygotowaniem pakietu

instalacyjnego i pakietu kodów

źródłowych

48%

Z

Opracowanie Dokumentacji

Technicznej (pracochłonność-1%

PF), Użytkownika (pracochłonność -

2% PF) i Administratora

(pracochłonność - 1% PF)

4%*

O

Przygotowanie i przeprowadzenie Testów

Akceptacyjnych

3%

O

RAZEM

100%

*W przypadku zamawiania Dokumentacji dla Modyfikacji innej niż ta, w ramach której jest

wykonywana, zgodnie z pkt. 4.6 Załącznika nr 4A do Umowy, wartość procentowa wynosi

4% udziału w pracochłonności Punktu Funkcyjnego Modyfikacji, której Dokumentacja

dotyczy.

Odwołujący podnosi, że oczekiwanie przez zamawiającego realizacji danej

modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza że

wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych

w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności co do wynagrodzenia, jakie

otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle

wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę. Powyższe postanowienie powoduje, że

wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług, a tym

samym złożyć oferty.

W trakcie rozprawy odwołujący rozszerzył argumentację podnosząc, że dla części

aplikacji funkcjonujących u zamawiającego nie ma dokumentacji, a w umowie brak jest

mechanizmu uzupełniania braków w ramach wytwarzanej modyfikacji, co skutkuje tym, że

wykonawca w wycenie musi uwzględnić konieczność uzupełnienia braków w dokumentacji.

Z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp, Izba ograniczy swoją argumentację do zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Izba podzieliła argumentację zamawiającego dotyczącą zarzutu sformułowanego

w odwołaniu, zgodnie z którą wycena jest obniżana w przypadku rezygnacji zamawiającego

z realizacji określonych Produktów lub Usług. Rezygnacja oznacza, że wykonawca nie jest

zobowiązany do dostarczenia tych Produktów lub Usług, a zatem nie musi wykonywać prac

z nimi związanych. Skoro zamawiający rezygnuje z Produktu lub Usługi, to nie zachodzi

podstawa do zapłaty za ten Produkt lub Usługę. Dlatego też odwołanie w zakresie tego

zarzutu zostało oddalone.

Odwołanie Comarch o sygn. akt KIO 3589/21:

Zarzut nr I.2.i.

W rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.1. swz zamawiający opisał warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, w ramach

którego wykonawca miał wykazać, że:

1.1.1. wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych:

1.1.1.1. co najmniej trzy usługi, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł

brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i

licencji), z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu

oprogramowania systemu informatycznego lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego

obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, gdzie system w obu tych

przypadkach (i) — (ii) spełniał łącznie następujące wymagania:

1.1.1.1.1. system został wykonany w technologii wielowarstwowej.

1.1.1.1.2. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych.

1.1.1.1.3. system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie

minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników.

1.1.1.2. co najmniej dwie usługi, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł

brutto (słownie: dwa miliony złotych 00/100) za 1 rok świadczenia usługi, z których każda

obejmowała utrzymanie systemu spełniającego wymagania opisane w pkt 1.1.1.1.1. -

powyżej oraz była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 12

miesięcy, a w ramach świadczonych usług do zadań Wykonawcy należała co najmniej

(poniższe wymagania muszą być spełnione łącznie): (...).

W warunkach udziału w postępowaniu dotyczących personelu zamawiający dla większości

wskazanych specjalistów (z wyjątkiem Administratora Camunda i Specjalisty ds. szacowania

złożoności oprogramowania) wymagał m.in. doświadczenia takiego, jak opisane w pkt

1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień.

Odwołujący podnosi, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia

dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. Niezrozumiałe jest,

dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, w praktyce w odniesieniu do

wszystkich ról swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych

z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. Z punktu widzenia

doświadczenia, niezależnie od charakteru projektu, budowane jest ono w oparciu o zakres

prac, jakie w ramach danej roli wykonywane są w projekcie. Odwołujący wskazuje, że ze

specjalistycznego punktu widzenia, znaczenie ma materia techniczna realizowanych prac,

a nie charakter konkretnej usługi realizowanej przez pracodawcę / zleceniodawcę.

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że doświadczenie zdobyte

w projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu obejmuje proces wytwórczy

oprogramowania na który składa się:

• Analiza wymagań dotyczących oprogramowania,

• Projekt architektury oprogramowania,

• Projekt szczegółowy oprogramowania,

• Kodowanie i testowanie oprogramowania,

• Integracja oprogramowania,

• Testowanie kwalifikacyjne oprogramowania,

• Integracja systemu,

• Testowanie kwalifikacyjne systemu,

• Instalacja oprogramowania.

Doświadczenie zdobyte w projektach utrzymaniowych nie obejmuje, wg zamawiającego,

wszystkich ww. etapów.

Jednocześnie jednak z opracowania przygotowanego przez odwołującego wynika, że

jedynie cztery pierwsze z ww. prac należą do usług rozwoju, natomiast pozostałe należą do

grup usług zapewnienia jakości, usług integracji i certyfikacji. Zamawiający twierdzi, że nawet

te ostatnie prace mogą być powiązane z usługami rozwoju, jednakże zdaniem Izby, nie

zmienia to faktu, że mogą być też wykonywane w ramach usług utrzymaniowych. Tym

samym argumentacja zamawiającego nie uzasadnia opisania warunków dla personelu

wykonawcy poprzez wymaganie, aby posiadali oni doświadczenie tylko w projektach

związanych z budową bądź rozwojem systemu, z wyłączeniem projektów utrzymaniowych.

Nie jest też przekonujące stwierdzenie zamawiającego, że wymagania te są w pełni

proporcjonalne do jego potrzeb i do przedmiotu zamówienia oraz możliwe do spełnienia dla

wielu profesjonalnych wykonawców działających na rynku IT, w sytuacji gdy zamawiający nie

wskazuje konkretnych zadań, których wymagani specjaliści nie będą w stanie wykonać bez

posiadanego doświadczenia w konkretnych etapach procesu.

Z uwagi na powyższe odwołanie zostało w zakresie tego zarzutu uwzględnione i Izba

nakazała zamawiającemu uwzględnienie w opisie warunków dotyczących personelu

wykonawcy doświadczenia także w projektach utrzymaniowych.

Zarzut nr I.2.iii.

W rozdziale III w pkt 1.1.2.2. i w pkt 1.1.2.3. swz zamawiający opisał warunki udziału

w postępowaniu w zakresie personelu, jakim ma dysponować wykonawca, w tym m.in.:

1.1.2.2. jednym Administratorem Camunda, który posiada:

minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,

1.1.2.3. jednym Programistą Camunda, który posiada:

1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z jego wiedzą, oprogramowanie to nie jest używane

w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem

niniejszego postępowania, ewentualnie jego udział jest znikomy. Tymczasem zamawiający

traktuje jednakowo technologię Java (wymagając dwóch programistów ze znajomością Java

Enterprise Edition), w której wykonane jest ponad 90% systemu, z technologią Camunda,

której nie sposób doszukać się ani w kodach źródłowych ani w dokumentacji. Odwołujący

wskazuje też, że oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania

rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania

procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania

procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu, można bowiem wskazać co

najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie,

dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM jest

komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus odpowiedzialnym za zarządzanie

stanami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym w zakresie sterowania

procesami biznesowymi. W związku z powyższym zamawiający oczekuje, iż wykonawca

będzie dysponował personelem mającym doświadczenie w zakresie produktu Camunda

BPM niezbędnym do świadczenia wysokiej jakości Usług Modyfikacji oraz Usług Utrzymania.

Zamawiający dokonał także zmiany swz i udostępnił projekt techniczny Aplikacji IRZplus.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Skoro oprogramowanie Camunda stanowi

część Aplikacji IRZPlus, to niewątpliwie ww. warunki udziału w postępowaniu są związane

z przedmiotem zamówienia, tym samym zarzut odwołującego nie może być uznany za

zasadny. Ponadto usunięcie obowiązku biegłej znajomości języka polskiego przyczyni się do

łatwiejszego pozyskania specjalistów w tym zakresie. Izba podtrzymuje zatem swoje

stanowisko wyrażone w odniesieniu do zarzutu nr 2 zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO

3587/21. W związku z tym odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr II.i.

W rozdziale XI swz zamawiający opisał jako jedno z kryteriów oceny ofert: „doświadczenie

osób skierowanych do realizacji zamówienia” (PD) — waga 20% [20 pkt].

W pkt 1.2.2. swz zamawiający określił jako kryterium wymagane doświadczenie osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia — Administratora Camunda — który spełnia

wymagania zdefiniowane w rozdziale III.2 odpowiednio pkt 1.1.2.2.

Lp.

Posiada co najmniej 2-letnie doświadczenie w roli Administratora Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w rozdziale 111.2, pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem

wartości zamówień

Ilość

punktów

1

min. 2-letnie doświadczenie

0,00 pkt

2

min. 3-letnie doświadczenie

0,50 pkt

3

min. 4-letnie doświadczenie

1,00 pkt

W pkt 1.2.3. swz zamawiający określił jako kryterium wymagane doświadczenie osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia — Programista Camunda — który spełnia wymagania

zdefiniowane w rozdziale III.2 odpowiednio pkt 1.1.2.3.

LP.

Posiada co najmniej 2-letnie doświadczenie w roli Programisty Camunda przy

realizacji zamówień o zakresie jak w rozdziale 111.2, pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem

wartości zamówień

Ilość

punktów

1

min. 2-letnie doświadczenie

0,00 pkt

2

min. 3-letnie doświadczenie

0,50 pkt

3

min. 4-letnie doświadczenie

1,00 pkt

Odwołujący podnosi, że w świetle art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryterium oceny

ofert w postaci doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia jest

dopuszczalne tylko pod warunkiem, że dana osoba może mieć znaczący wpływ na jakość

wykonania zamówienia. Tymczasem, zgodnie z wiedzą odwołującego, oprogramowanie to

nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących

przedmiotem niniejszego postępowania, ewentualnie jego udział jest znikomy. Odwołujący

wskazuje też, że oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania

rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania

procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania

procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu, można bowiem wskazać co

najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie,

dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali.

Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być

w szczególności kryteria odnoszące się do:

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Z przepisu wynika, że kwalifikacje, czy doświadczenie personelu wykonawcy może stanowić

kryterium oceny oferty tylko pod warunkiem, że personel ten będzie miał istotny wpływ na

jakość wykonania zamówienia. Zamawiający nie może zatem objąć kryteriami oceny ofert

kwalifikacji czy doświadczenia jakichkolwiek osób, ale muszą to być osoby, których praca

znacząco przekłada się na jakość wykonania zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM jest

komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus odpowiedzialnym za zarządzanie

stanami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym w zakresie sterowania

procesami biznesowymi, dlatego też zamawiający oczekuje, iż wykonawca będzie

dysponował personelem w zakresie produktu Camunda BPM niezbędnym do świadczenia

wysokiej jakości Usług Modyfikacji oraz Usług Utrzymania. Z powyższego wynika, że

zamawiający upatruje dopuszczalności określenia podkryteriów oceny ofert w zakresie

Programisty i Administratora Camunda w tym, że Camunda BPM jest w ogóle częścią

Aplikacji IRZPlus. Tymczasem należy zauważyć, że o ile fakt ten dowodzi związku

wskazanych podkryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, o tyle w żadnym stopniu

nie dowodzi, że udział ww. osób w wykonywaniu zamówienia będzie miał znaczący wpływ na

jakość wykonania tego zamówienia. Innymi słowy: związek kryteriów oceny ofert

z przedmiotem zamówienia nie jest wystarczający, w świetle art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,

do tego, by oceniać doświadczenie ww. specjalistów w tychże kryteriach, zwłaszcza że

oprogramowanie Camunda nie jest powszechnie stosowane na rynku polskim,

a w przedmiotowym postępowaniu będzie wykorzystywane jedynie w ramach Aplikacji

IRZplus. Zamawiający nie wykazał zatem podstawowej przesłanki, której ziszczenie się

przesądza o dopuszczalności zastosowania kryterium jakościowego w zakresie personelu

wykonawcy, tj. przesłanki znaczącego wpływu ww. osób na jakość wykonania zamówienia.

Powyższego nie zmienia fakt udostępnienia przez zamawiającego w wyniku zmiany swz,

Projektu Technicznego Aplikacji IRZplus. W związku z powyższym Izba uwzględniła

odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała zamawiającemu usunięcie ww. podkryteriów.

Izba pozostawiła do decyzji zamawiającego, czy rozdysponuje on punkty z usuniętych

podkryteriów, czy też określi nowe kryteria lub podkryteria oceny ofert.

Zarzut nr II.ii.

W rozdziale XI swz zamawiający opisał jako jedno z kryteriów oceny ofert: „deklarowany

czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (POM), o których

mowa w pkt 3 Załącznika nr 4C do projektowanych postanowień umowy stanowiących

Załącznik nr 9 do SWZ — waga 21% [21 pkt]. W ramach tego kryterium oferta może

otrzymać łącznie nie więcej niż 21 pkt. Sumowaniu będą podlegały punkty przyznane

badanej ofercie w ramach danej pracochłonności zgodnie z poniższym:

Tabela 1.

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG

od 1 do 30 Punktów Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

10 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

9 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

8 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 2

LP.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG

od powyżej 30 do 100 Punktów Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

17 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

16 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

15 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 3

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG

od powyżej 100 do 250 Punktów Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

29 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

27 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

25 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 4

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG

od powyżej 250 do 600 Punktów Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

66 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

63 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

60 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 5

LP.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG

od powyżej 600 do 1500 Punktów Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

90 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

85 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

80 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 6

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w

IFPUG od powyżej 1500 do 3000 Punktów

Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

115 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

110 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

105 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 7

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w

IFPUG od powyżej 3000 do 5000 Punktów

Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

145 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

135 Dni Roboczych

1,50 pkt

3

125 Dni Roboczych

2,50 pkt

Tabela 8

Lp.

Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w

IFPUG od powyżej 5000 do 8000 Punktów

Funkcyjnych

Ilość

punktów

1

175 Dni Roboczych

0,00 pkt

2

165 Dni Roboczych

2,00 pkt

3

155 Dni Roboczych

3,50 pkt

Jednocześnie w Załączniku nr 1C do Wzoru Umowy w definicji Usługi Instalacji G1U3

zamawiający zdefiniował Okno Dostępności Usługi:

Odwołujący podnosi, że:

1. Zamawiający zamierza przyznać punkty za zadeklarowany czas zrealizowana jednego

z etapów pośrednich cyklu wytwórczego oprogramowania, który ze względu na

określony również przez zamawiającego cykl instalacji produkcyjnej nie przekłada się na

termin możliwego wykorzystania wykonanego oprogramowania na środowisku

produkcyjnym. Taki sam (lub nawet większy) wpływ na faktyczną datę możliwości

produkcyjnego wykorzystania dostarczanego oprogramowania ma korelacja pomiędzy

datą zakończenia testów akceptacyjnych, a datą dostępnego okna instalacyjnego

(w zależności od dnia tygodnia może to być od 2 do 3 dni roboczych, podczas gdy

zamawiający zamierza dla Tabeli 1, Tabeli 2, Tabeli 3 i Tabeli 4 punktować już

„przyspieszenia” jedno, dwu i trzydniowe przekazania oprogramowania do testów).

2. Zamawiający nie zachował żadnej logiki w określaniu progów pomiędzy punktowanymi

„przyspieszeniami” - w jednym z zakresów jest to 9% czasu realizacji, w drugim 20%,

dla trzech par zakresów ilości dni przyspieszenia są identyczne. Odwołującemu nie jest

znana metodyka zarządzania procesem rozwoju oprogramowania, która uzasadniałaby

tego rodzaju niekonsekwencję.

3. Zamawiający zamierza przyznać maksymalnie 21 punktów za deklarację średnio 12%

skrócenia czasów realizacji jednego z pośrednich z etapów realizacji modyfikacji

utrzymywanego systemu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że wg jego obliczeń czas od

podpisania Zamówienia do przekazania oprogramowania do testów stanowi 72% całego

procesu wytwórczego oprogramowania obejmującego:

• Analiza wymagań dotyczących oprogramowania,

• Projekt architektury oprogramowania,

• Projekt szczegółowy oprogramowania,

• Kodowanie i testowanie oprogramowania,

• Integracja oprogramowania,

• Testowanie kwalifikacyjne oprogramowania,

• Integracja systemu,

• Testowanie kwalifikacyjne systemu,

• Instalacja oprogramowania,

co potwierdza zasadność ustanowienia przedmiotowego kryterium jako niezwykle istotnego

dla oceny realizacji Usługi Modyfikacji. Zamawiający przedstawił tabelę obrazującą m.in.

procentowy udział przyjętego kryterium w procesie wytwarzania Oprogramowania.

Obliczenia wykonano w oparciu o zrealizowane modyfikacje na dostosowanie SIA do obsługi

kampanii 2021. W szczególności określenia progów zastosowanych przez zamawiającego

uwzględniają to, że czasy wykonania Modyfikacji zakładających wysoką pracochłonność

(dużą liczbę punktów funkcyjnych) uwzględniają efekt optymalizacji czasowej, który

występuje przy realizacji dużych projektów.

Przedstawione przez zamawiającego obliczenia Izba uznała za wiarygodne. Pokazują

one, że rzeczywiście średnio 72% czasu w procesie od daty podpisania Zamówienia do daty

jego wdrożenia, stanowi czas od daty podpisania Zamówienia do daty przekazania

Oprogramowania do testów. Zasadna jest też argumentacja zamawiającego, który zwrócił

uwagę, że najmniejsze postąpienia w ilościach dni roboczych dotyczą najmniejszych

Modyfikacji, natomiast w przypadku większych Modyfikacji postąpienia są większe, przy

czym dłuższy czas przewidziany na wykonanie bardziej skomplikowanej Modyfikacji jest

łatwiej skrócić niż i tak już krótki czas na wykonanie mniejszej Modyfikacji (zakładającej

mniejszą pracochłonność w punktach funkcyjnych). Tym samym przyjęta metodyka jest

jasna. Zamawiający słusznie też zauważył, że zgodnie z pkt 3.3. załącznika 1C do umowy,

w uzasadnionych sytuacjach Kierownicy Utrzymania mogą ustalić dodatkowe okno

dostępności Usługi dla instalacji na Środowisku Produkcyjnym, w tym w dni wolne od pracy

u zamawiającego, zatem istnieje możliwość dokonania zmiany bez konieczności czekania na

pojawienie się okna dostępności instalacji. Dodatkowo należy stwierdzić, że podniesiona

przez odwołującego Comarch argumentacja nie potwierdza, aby kryterium to miało charakter

pozorny (jak wskazano na str. 20 odwołania). Stąd też Izba nie znalazła podstaw do uznania,

że zastosowane przez zamawiającego progi wymagają zmiany. W związku z powyższym

zarzut został uznany za niezasadny i odwołanie zostało w tym zakresie oddalone.

Należy jednocześnie mieć na uwadze, że odwołujący Comarch kwestionuje

w niniejszym odwołaniu (KIO 3589/21) sposób przyznawania punktów w ww. kryterium,

tymczasem Izba uwzględniła zarzut nr 1 w odwołaniu odwołującego Asseco (KIO 3579/21)

uznając m.in. to kryterium za niedopuszczalne niezależnie od sposobu przyznawania w nim

punktów i w związku z tym nakazała jego usunięcie. Zatem oddalenie odwołania Comarch

w ww. zakresie nie zmienia faktu, że omawiane kryterium powinno zostać przez

zamawiającego usunięte w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 1 w odwołaniu Asseco (KIO

3579/21).

Zarzut nr III.i.

W załączniku nr 1A do Wzoru umowy w pkt 2.1.1. zamawiający wskazał:

„2.1.1. Wykonawca, na podstawie Zgłoszeń oraz niezależnie od Zgłoszeń Zamawiającego,

ma obowiązek podejmować działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i

efektywności Usługi, w tym: (...)

2.1.1.22. co najmniej raz na 6 miesięcy na własnych środowiskach testowych lub za zgodą

Zamawiającego - na Środowiskach Pomocniczych, wykonanie testów pełnego odtworzenia

SI na podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz przedstawienie Zamawiającemu

raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;

2.1.1.23. co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach

testowych lub za zgodą Zamawiającego - na Środowiskach Pomocniczych, testów

wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie

Zamawiającemu raportu”.

Odwołujący podnosi, że poza środowiskiem do testów, niezbędne będzie wykonawcy

środowisko developerskie. W skład obu tych środowisk wchodzi oprogramowanie LIDS,

którego właścicielem jest Asseco Central Europe, wchodzące w skład grupy kapitałowej

Asseco. Opisane fakty prowadzą do sytuacji, w której przed każdym potencjalnym

wykonawcą będzie stała konieczność zakupu oprogramowania LIDS od jednej ze spółek

grupy Asseco, w celu złożenia oferty konkurującej cenowo z inną spółką z tej grupy

kapitałowej. Stanowi to poważne ograniczenie konkurencji poprzez nieuprawnione

preferowanie spółek grupy kapitałowej Asseco. Dodatkowym ograniczeniem konkurencji

związanym z oprogramowaniem LIDS jest, wg odwołującego, brak precyzyjnego wskazania

przez zamawiającego, typu i ilości minimalnych licencji LIDS koniecznych do realizacji

zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że podjął działania zmierzające

do zastąpienia oprogramowania LIDS innymi rozwiązaniami, niemniej jednak

oprogramowanie LIDS jest używane nadal w Aplikacjach IACSplus oraz PZSiPplus, a zatem

konieczne jest zapewnienie wsparcia dla używanego oprogramowania LIDS do czasu

zmiany (zastąpienia) technologii LIDS rozwiązaniem opartym na technologii open source.

Zamawiający podnosi także, że jeżeli istotnie celem wykonawcy Asseco miałoby być

uniemożliwienie wykorzystania licencji LIDS przez jego konkurentów, to równie dobrze

wykonawca ten mógłby nie złożyć oferty w prowadzonym przez zamawiającego odrębnym

postępowaniu na zakup takich licencji. Zamawiający wskazał też, że przekazał wykonawcom

wszelkie informacje pozwalające profesjonalistom z dziedziny IT na oszacowanie rodzaju i

ilości licencji niezbędnych do zbudowania środowisk koniecznych do realizacji usług.

Ponadto w ocenie zamawiającego, opisywane przez odwołującego okoliczności zdają się

być wyjątkowo korzystnymi warunkami dostaw lub usług, o których mowa w art. 224 ust. 3

pkt 2 Pzp, co może stanowić legalne uzasadnienie zaoferowania ceny niższej niż szacowana

w okolicznościach tożsamych dla każdego innego uczestnika rynku.

Należy zauważyć, że podobny zarzut został postawiony przez odwołującego DXC

w odwołaniu KIO 3587/21 (zarzut nr 4). Izba podtrzymuje wskazaną tam argumentację,

w myśl której zamawiający nie może przygotowywać postępowania, w tym tworzyć

postanowień swz, w taki sposób, który wg posiadanej przez niego wiedzy, będzie skutkować

faworyzowaniem jednego wykonawcy kosztem innych wykonawców, gdyż byłoby to

niezgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia treść art. 224 ust. 3 pkt 2

ustawy Pzp, gdyż możliwość powołania się przez wykonawcę w trakcie postępowania na

ww. warunki w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zwalnia zamawiającego

z obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w sytuacji, w której z góry znana jest przewaga konkurencyjna jednego z wykonawców.

Zamawiający ma przy tym rację twierdząc, że wykonawca Asseco może nie chcieć

sprzedać licencji do oprogramowania LIDS zarówno konkurentom na rynku, jak i samemu

zamawiającemu. Niemniej jednak ryzyko w tym zakresie powinno obciążać zamawiającego

jako podmiot, który w przeszłości zakupił oprogramowanie LIDS, w wyniku czego obecnie

niezbędne jest zapewnienie wsparcia dla tego oprogramowania w Aplikacjach lACSplus oraz

PZSiPplus. Stan obecny wynikający z poprzednich zakupów zamawiającego nie może

natomiast skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do zakupu licencji od swojego

konkurenta, tj. wykonawcy Asseco i będą uzależnieni od narzuconych przez niego cen.

W związku z powyższym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. zarzutu za zasadne i

nakazała zamawiającemu zmianę pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru

umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania zamawiającego do

zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS.

Zarzut nr III.iii.

W rozdziale 3.2 załącznika 4K do Wzoru umowy pn. „Podręcznik wyceny oprogramowania

w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa v.3.1.711 sierpnia 2021 r. zamawiający

wskazał:

„Koszt wytworzenia lub zmiany oprogramowania określony na podstawie Rozmiaru

Funkcjonalnego wymagań obejmuje realizację tych wymagań zgodnie z normami

obowiązującymi dla danego oprogramowania. Normy te muszą być co najmniej zgodne,

w danym obszarze, ze standardami i dobrymi praktykami obwiązującymi na rynku IT. Normy

te obejmują obszary definiowane przez wymagania pozafunkcjonalne i dotyczą m.in.:

• dotrzymania SLA związanego z wydajnością np. czasem przetwarzania czy odpowiedzi

oprogramowania,

• ergonomii użytkowania oprogramowania oraz rozwiązań w zakresie interfejsu użytkownika,

w tym m.in.:

o sposobu wprowadzania i wyświetlania danych,

o wyświetlania komunikatów informujących Użytkownika o stanie przetwarzania danych,

o wyświetlania informacji niezbędnej do podjęcia przez Użytkownika właściwej decyzji,

w tym odświeżania danych,

o potwierdzania krytycznych decyzji użytkownika,

o możliwości anulowania realizowanych zadań,

o możliwości przerwania, a następnie wznowienia pracy itp.

• bezpieczeństwa i audytowalności oprogramowania, w tym m.in.:

o autentykacji użytkowników,

o ograniczenia dostępu tylko do funkcji i danych,

o rejestracji operacji wykonywanych i zdarzeń systemowych,

• monitorowania poprawności działania, dostępności i wydajności oprogramowania,

• zakresu i sposobu udokumentowania oprogramowania,

• stosowania określonych technologii,

• stosowania określonej architektury aplikacji, w tym m.in. podziału na moduły, warstwy,

usługi itp.,

• sposobu integracji z innymi systemami, w tym m.in.:

o stosowania lub niestosowania komponentów pośredniczących w komunikacji,

o sposobu wymiany danych (np. poprzez bazę danych, pliki wymiany, usługi itp.),

o konfiguracji i formatu komunikatów wymienianych przez usługi.

W/w normy wynikają z dokumentacji, kodu źródłowego oraz sposobu działania

oprogramowania, którego rozwój jest przedmiotem Umowy. W obszarach, w których,

zgodnie z powyższym akapitem w/w pozostają nieokreślone, obowiązującymi są normy

wynikające ze standardów i dobrych praktyk obwiązujących na rynku IT. Realizację

wymagań zgodnie z w/w normami uznaje się za wliczoną przez Wykonawcę w cenę Punktu

Funkcyjnego.”

Odwołujący podnosi, że z żadnej części rozdziału 3.2 załącznika 4K, jak również

z treści samego załącznika 4K jak i reszty swz, nie wynika jakie konkretnie normy i standardy

zamawiający ma na myśli, nie sposób zatem wywnioskować, w jaki sposób wymienione

w nim elementy miałyby być uwzględnione w wycenie.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że normy, o których mówią

przytaczane zapisy oznaczają normy (praktyki, opcje, rozwiązania), które da się wywieść

z dokumentacji i kodu źródłowego. Nie jest zatem prawdą, że wynikanie ww. norm

z dokumentacji, kodu źródłowego i sposobu działania aplikacji jest definicją idem per idem,

ponieważ w momencie przystąpienia do realizacji umowy wykonawca będzie dysponował

dokumentacją, kodem źródłowym oraz działającą aplikacją i to one będą stanowić punkt

odniesienia dla norm, jakie ma spełniać oprogramowanie, które będzie dopiero wytwarzane

przez wykonawcę. W dniu 27.01.2022 r. zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie

nr 32 do swz i wskazał, że ze względu na ciągły rozwój standardów i dobrych praktyk na

rynku IT oraz fakt, że umowa będzie funkcjonować przez okres kilku lat, podanie zamkniętej

listy norm jest niemożliwe. Zapis odnosi się zatem do oczekiwania, że wykonawca przygotuje

oprogramowanie z zachowaniem najwyższej profesjonalnej staranności, właściwej dla

czołowych przedsiębiorców branży IT i że przy realizacji oprogramowania będzie stosował

rozwiązania i dobre praktyki, właściwe dla określonej aplikacji czy stosowanej technologii,

które są powszechnie znane, ich opis jest powszechnie dostępny, co do których istnieje

powszechny konsensus na rynku IT wskazujący na ich stosowanie.

Zamawiający określił zatem w miarę możliwości, jak należy rozumieć normy,

o których mowa w ww. rozdziale 3.2 załącznika 4K do Wzoru umowy. Zamawiający wskazał,

że chodzi o normy obowiązujące dla danego oprogramowania, wynikające z dokumentacji,

kodu źródłowego oraz sposobu działania danego oprogramowania, zgodne co najmniej ze

standardami i dobrymi praktykami obwiązującymi na rynku IT w danym obszarze. Słuszna

jest także argumentacja zamawiającego, zgodnie z którą z uwagi na rozwój standardów i

dobrych praktyk na rynku IT oraz czas trwania umowy, nie jest możliwe z góry precyzyjne

wymienienie wszystkich norm. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr IV.i.

Zamawiający w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:

„Przez okres obowiązywania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do nie więcej niż

trzykrotnego jednostronnego zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy

Usług Utrzymania Środowisk (G1), a Wykonawca wyraża na to zgodę. Uprawnienie

Zamawiającego do zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1) jest ograniczone w ten sposób, że w okresie obowiązywania

Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1)

przez co najmniej trzy następujące po sobie miesiące. Ograniczenie, o którym mowa

w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez

Zamawiającego.

Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),

następować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące.

Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na co najmniej 1 miesiąc przed

dniem, w którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1). Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu

również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) obowiązywać może również

począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy.

W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć Usług

w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Przez okres, w którym Wykonawca nie

będzie świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),

Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług.

Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego wznowienia świadczenia Usług w ramach

Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym

wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia świadczenia Usług

w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na piśmie.

Jeżeli początek zawieszenia lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy

Usług Utrzymania Środowisk (G1) przypada na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca,

wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w ramach Grupy Usług

Utrzymania Środowisk (G1) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym

wymiarze czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez jaki Usługi w ramach

Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) były świadczone w takim miesiącu.”

Dodatkowo zamawiający w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:

„3.7.1. W przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Grupy Usług Utrzymania Środowisk

(G1) Zamawiający uprawniony jest do korzystania z Usługi Administracji Środowiskami

(G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym, na potrzeby przeprowadzenia odbioru

Modyfikacji zamówionej w ramach Usługi Rozwoju. (...)”

Odwołujący podnosi, że wprowadzenie przez zamawiającego mechanizmu

zawieszania świadczenia usług oraz powiązanego z nim zawieszania wynagrodzenia

wykonawcy, uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny w zakresie grupy usług G1. Ponadto

w okresie zawieszenia Grupy Usług G1 zamawiający chce zagwarantować sobie możliwość

korzystania z Usługi G1U1 w nieznanym wykonawcy zakresie czasowym, dla której

zdefiniował sposób rozliczenia Time&Material, wyliczany w oparciu o procent ryczałtowej

ceny usługi. Takie zapisy umowne uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny za usługę.

Zdaniem odwołującego zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania dedykowanego

zespołu gotowego do świadczenia usługi jest jedynie pozorne, gdyż nie można ponownie

zbudować nowego zespołu posiadającego odpowiednie kompetencje w terminie 3 miesięcy.

Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną w przypadku tożsamego

zarzutu odwołującego DXC (zarzut nr 3) w odwołaniu KIO 3587/21. W szczególności Izba

podtrzymuje, że zamawiający ma prawo tak ukształtować zakres przedmiotu zamówienia,

aby odpowiadał on jego uzasadnionym potrzebom. Pkt 3.7. Wzoru Umowy nie daje zresztą

zamawiającemu całkowitej swobody zawieszania tych usług, gdyż wskazano w nim szereg

ograniczeń i terminów dotyczących procedury zawieszenia Grupy Usług Utrzymania

Środowisk G1. Zamawiający dostosował zatem postanowienia Umowy dotyczące

zawieszenia usług G1 do tego, co nakazała mu Izba w analogicznej sprawie w wyroku z dnia

13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896/18, tj. przede wszystkim wskazał minimalny

gwarantowany okres świadczenia usług z grupy G1. Wykonawca, jako profesjonalista, musi

także przyjąć takie metody zarządzania zespołem, aby w razie potrzeby być w stanie

skompletować go w czasie 3 miesięcy. Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za

niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie.

Zarzut IV.ii.

W pkt 6.14 i w pkt 6.15. Wzoru umowy zamawiający wskazał:

6.14. „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy

przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni

wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego

świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są

potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu

Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego

wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim

zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług”.

6.15. „Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub

dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz

ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte

świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego

Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i

Dokumentacji. Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny

również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie

z punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego

wykonawcę”.

Odwołujący podnosi, że nawet w przypadku wykonania wszystkich obowiązków

przewidzianych w pkt 6.14., i tak nowy wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wady

(choć będzie to niemożliwe obiektywnie). Wykonawca będzie na mocy umowy zobowiązany

do niemożliwego świadczenia, a w przypadku jego niespełnienia zostaną na niego nałożone

kary umowne. Analogiczna sytuacja może mieć miejsce w przypadku braku przekazania

istotnych informacji niezbędnych do naprawy systemu.

Izba podtrzymuje w tym zakresie swoje stanowisko wyrażone przy analogicznym

zarzucie DXC w odwołaniu KIO 3587/21 (zarzut nr 13). Przede wszystkim należy podnieść,

że tak sformułowane postanowienia wzoru umowy mogą skutkować odpowiedzialnością

nowego wykonawcy za okoliczności, na które nie ma on wpływu. Doświadczenia obu

odwołujących i zamiar wdrożenia przez zamawiającego nowej Aplikacji IRZplus potwierdzają

istnienie ryzyka w tym zakresie. W związku z tym Izba uwzględniła odwołanie co do tego

zarzutu, niemniej jednak uznając żądanie odwołującego Comarch za zbyt daleko idące,

nakazała zamawiającemu wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych

zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie

usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych

wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie

ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego

w umowie.

Zarzut nr IV.v.

W ust. 10.12. Wzoru umowy zamawiający wskazał: „Łączna odpowiedzialność

Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy, w tym

w przypadku zwłoki wierzycielskiej, nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia netto

określonego w punkcie 8.1 Umowy”.

Odwołujący podnosi, że nawet uzasadnione i dowiedzione roszczenie wykonawcy np.

odszkodowawcze lub o zapłatę wynagrodzenia zostanie „ucięte” do wysokości

wprowadzonego limitu, co wprost prowadzi do naruszenia zasady równości stron stosunku

cywilnoprawnego, rażącego przekroczenia granicy swobody umów oraz naruszenia

kompensacyjnych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej, których celem jest pokrycie

szkody w pełnej wysokości.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że zastosowany limit łącznej

odpowiedzialności jest ustalony na poziomie adekwatnym do zakresu obowiązków, jakie

spoczywają na zamawiającym w trakcie realizacji umowy, które dotyczą przede wszystkim

współdziałania z wykonawcą przy realizacji umowy. To na wykonawcy spoczywa szereg

obowiązków wynikających z umowy, które mają być realizowane w określonych reżimach

czasowych i na odpowiednim poziomie jakościowym. W ocenie zamawiającego modyfikacja

zakresu odpowiedzialności kontraktowej jest dopuszczalna (art. 473 § 2 kc).

Izba stwierdziła, że oceniając zakres odpowiedzialności stron umowy nie można

abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej ze stron. Niewątpliwie

większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy i

to niewykonanie jego obowiązków grozi wywołaniem szkód zarówno po stronie

zamawiającego, jak i licznych użytkowników systemu będącego przedmiotem umowy. Z kolei

ewentualne niewykonanie obowiązków po stronie zamawiającego może spowodować szkody

wyłącznie po stronie wykonawcy i nie będą to szkody wpływające na funkcjonowanie

systemu rolnictwa w Polsce. Stąd też Izba uznała, że nierówna odpowiedzialność

zamawiającego i wykonawcy znajduje w tym wypadku uzasadnienie w nierównym zakresie

zadań, jakie spoczywają na stronach umowy. Ponadto należy zauważyć, że wskutek zmian

swz z dnia 30.12.2021 r. zamawiający znacząco obniżył kary umowne przewidziane dla

wykonawcy w pkt 10.6., 10.7. i 10.8. wzoru umowy do 50%. Z uwagi na powyższe odwołanie

w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Zarzut nr IV.vi.

W załączniku nr 11 do wzoru umowy zamawiający wskazał:

„1.5. Jeżeli Wykonawca dopuści się zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z Czasów Reakcji

lub Realizacji wynikającego z SLA określonego dla poszczególnych Usług w punkcie 2

niniejszego Załącznika, kara umowna przysługująca z tytułu zwłoki jest naliczana niezależnie

od Okien dostępności Usług ustalonych w Umowie dla poszczególnych Usług (naliczana jest

na zasadach określonych w Umowie od chwili upływu Czasu Reakcji lub Czasu Realizacji do

momentu faktycznej realizacji danego Zgłoszenia). (...)

4.4. Zamawiający uprawniony jest do naliczenia i dochodzenia następujący kar umownych

w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania określonych poniżej zobowiązań

dla wszystkich grup Usług:

4.4.1. 0,1% MW (w przypadku Usługi Integracji i Certyfikacji - 0,1% wynagrodzenia dla

Certyfikacji, której dotyczy zwłoka, ustalonego na zasadach określonych w Załączniku nr

2C1 do Umowy) za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w dotrzymaniu Czasu Reakcji,

jednak nie mniej niż 200 zł za każdą godzinę;

4.4.2. 0,2% MW (w przypadku Usługi Integracji i Certyfikacji - 0,2% wynagrodzenia dla

Certyfikacji, której dotyczy zwłoka, ustalonego na zasadach określonych w Załączniku nr

2C1 do Umowy) za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w dotrzymaniu Czasu Realizacji,

jednak nie mniej niż 500 zł za każdą godzinę. (...)

4.7. Zamawiający uprawniony jest do naliczenia i dochodzenia następujących kar umownych

w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania określonych poniżej zobowiązań

w zakresie Usług z grupy Usług G4 (Usługi Rozwoju):

4.7.1. 0,4% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień

zwłoki w przekazaniu do odbioru należycie wykonanego Produktu, jednak nie mniej niż

3.000 zł za każdy dzień. ”

Odwołujący podnosi, że kary umowne za zwłokę nie będą naliczane jedynie

w odniesieniu do godzin zwłoki w ramach Okna dostępności Usług, ale w odniesieniu do

godzin zegarowych zwłoki. Wobec tego, kara umowna za jeden dzień zwłoki (rozumianego

jako 24 godziny zwłoki) w świadczeniu danej Usługi w zakresie dotrzymania czasu Reakcji

wynosić będzie minimum 4 800 złotych netto, a w zakresie dotrzymania czasu Realizacji -

minimum 12 000 złotych netto. Stawki te znacząco przekraczają stawki wskazywane przez

Wykonawców za dzień pracy specjalistów. Kary umowne w takiej wysokości muszą więc

zostać uznane, zdaniem odwołującego, za rażąco wygórowane.

W ocenie zamawiającego kary są dostosowane do jego potrzeb wynikających m.in.

z faktu, iż system SIA jest kluczowym dla funkcjonowania ARiMR. Skonstruowane przez

zamawiającego mechanizmy umowne są elastyczne, co pozwala na właściwe zarządzanie

sytuacjami kryzysowymi, m.in. poprzez zawieszenie obsługi zgłoszeń (załącznik nr 9, pkt

2.6-2.10) lub eskalację spornych zagadnień (załącznik nr 13). Przy odpowiednim

zastosowaniu mechanizmów umownych wykonawca jest w stanie w trudnych sytuacjach

uniknąć naliczenia kar umownych.

W ocenie Izby zamawiający wystarczająco uzasadnił wysokość ww. kar umownych

z załącznika nr 11 do umowy powołując się zarówno na znaczenie systemu SIA dla

funkcjonowania gospodarki w sektorze rolnictwa, jak i na procedury rozwiązywania

problemów projektowych i zawieszenia obsługi zgłoszeń opisane w załącznikach nr 9 i 13 do

umowy. Należy zauważyć, że zapłata kary umownej stanowi automatyczną sankcję

cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku

niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które

dłużnik odpowiada. Kara umowna co do zasady zastępuje zatem odszkodowanie,

a ponadto pełni rolę motywacyjną i represyjną. Z uwagi na cel udzielenia niniejszego

zamówienia, zakres obowiązków wykonawcy, skutek ewentualnego ich nienależytego

wykonania, a także szereg rozwiązań, które zostały przewidziane w umowie i które powinny

pozwolić wykonawcy na uniknięcie nałożenia ww. kar, Izba stwierdziła, że kary te nie są

rażąco wysokie. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione

w pismach procesowych i na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów poprzez obliczenie proporcji

uwzględnionych i oddalonych zarzutów w każdym z odwołań.

W przypadku odwołania wykonawcy Asseco (KIO 3579/21), odwołujący poniósł

koszty w postaci wpisu - 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika - 3.600 zł, zamawiający

nie poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem

łącznie 18.600 zł.

Rozpoznaniu przez Izbę podlegało 5 zarzutów, spośród których:

- 3 zostały uwzględnione (zarzuty nr 1,2 i 20) - w tym zakresie koszty w wysokości 11.160 zł

ponosi zamawiający (3/5 z kwoty 18.600 zł),

- 2 zostały oddalone (zarzuty nr 3 i 7) - w tym zakresie koszty w wysokości 7.440 zł ponosi

odwołujący (2/5 z kwoty 18.600 zł).

Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości

11.160 zł.

W przypadku odwołania wykonawcy DKC (KIO 3587/21), odwołujący poniósł koszty

w postaci wpisu - 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika - 3.600 zł, zamawiający nie

poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem łącznie

18.600 zł.

Rozpoznaniu przez Izbę podlegało 19 zarzutów, spośród których:

- 6 zostało uwzględnionych (zarzuty nr 4, 6, 7, 8, 10 i 13) - w tym zakresie koszty

w wysokości 5.873,68 zł ponosi zamawiający (6/19 z kwoty 18.600 zł),

- 13 zostało oddalonych (zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20 i 21) - w tym

zakresie koszty w wysokości 12.726,32 zł ponosi odwołujący (13/19 z kwoty 18.600 zł).

Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości

5.874 zł (po zaokrągleniu w górę do pełnego złotego zgodnie z § 7 ust. 6 ww.

rozporządzenia).

W przypadku odwołania wykonawcy Comarch (KIO 3589/21), odwołujący poniósł

koszty w postaci wpisu - 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika - 3.600 zł, zamawiający

nie poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem

łącznie 18.600 zł.

Rozpoznaniu przez Izbę podlegało 10 zarzutów, spośród których:

- 4 zostały uwzględnione (zarzuty nr I.2.i., II.i., III.i. oraz IV.ii.) - w tym zakresie koszty

w wysokości 7.440 zł ponosi zamawiający (4/10 z kwoty 18.600 zł),

- 6 zostało oddalonych (zarzuty nr I.2.iii., II.ii., III.iii., IV.i., IV.v. oraz IV.vi.) - w tym zakresie

koszty w wysokości 11.160 zł ponosi odwołujący (6/10 z kwoty 18.600 zł).

Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości

7.440 zł.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący .........................

KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21

109