KIO 3574/21

Sygn. akt: KIO 3574/21

WYROK

z dnia 27 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel

Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.; Impel

Defender sp. z o.o., Impel Provider sp. z o.o., Impel Technical Security sp. z o.o., ITM

Poland S.A., Gwarant Agencja Ochrony sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3574/21

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG

sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję

Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. z siedzibą

w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego: Sądu Okręgowego w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 3574/21

Zamawiający: Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Sądzie

Okręgowym i Rejonowym w Bydgoszczy oraz Prokuraturze Rejonowej w Bydgoszczy, numer

referencyjny: SZP-273-7/2021.

W dniu 1 grudnia 2021 r. Odwołujący: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel

Security Solutions Sp. z o.o. — Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp. z o.o. z Wrocławia,

Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel

Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z Wrocławia, ITM Poland

S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z Opola jako

najkorzystniejszej oraz wobec odrzucenia oferty Firmy Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG

Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy a także nie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Impel

Security Solutions Sp. z o.o. — Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp. z o.o. z Wrocławia,

Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel

Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z Wrocławia, ITM Poland

S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z Opola, a także o odrzuceniu

oferty Odwołującego.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9

grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu:

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą

Pzp lub ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego,

2. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego,

3. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,

4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego

na podstawie zapisów nie będących w istocie opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie

odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub też sposobu jego realizacji (nie będącym

warunkiem zamówienia),

5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 17 zw. z art. 112 ust. 1 i 2, w

zw. z art. 113 i w zw. z art. 114 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność jego oferty z

warunkami zamówienia, podczas gdy zapis na podstawie którego oferta została odrzucona

jest w istocie niedopuszczalnym przez ustawę Pzp warunkiem udziału w postępowaniu,

6. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych w zw. z § 6, § 7 i § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.

2020 poz. 2415), poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność jego oferty

z warunkami zamówienia, podczas gdy zapis na podstawie którego oferta została odrzucona

jest w istocie niedopuszczalnym przez ustawę Pzp jak i przywołane rozporządzenie

warunkiem udziału w postępowaniu,

7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 20 zw. z art. 104, 105, 106

oraz 107 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez

odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia,

podczas gdy zapis na podstawie którego oferta została odrzucona jest w istocie

niedopuszczalnym przez ustawę Pzp przedmiotowym środkiem dowodowym,

8. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 128 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji

gdyby uznać zastosowany przez Zamawiającego zapis za warunek udziału w postępowaniu,

9. naruszenie art. 239 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty Wykonawcy, którego oferta

nie była najkorzystniejsza,

10. naruszenie art, 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych, poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych,

11. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję,

12. naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zasady przejrzystości i obowiązku uzasadniania

faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy, albowiem motywy

przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego są lakoniczne i nie jest jasne na jakiej

podstawie Zamawiający nie uwzględnił jako prawidłowej przynależności przez Odwołującego

do stowarzyszenia Polski Związek Pracodawców Ochrona i skąd czerpał wiedzę na jakiej

podstawie działa to stowarzyszenie, a także nie wskazał z jakiego przepisu ustawy Pzp lub

rozporządzenia wykonawczego do ustawy Pzp wynika obowiązek przynależności do

stowarzyszenia działającego tylko i wyłącznie na podstawie ustawy o izbach gospodarczych

(a nie na podstawie innych ustaw), a także

13. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Konsorcjum Firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o. — Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp.

z o.o. z Wrocławia, Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o.

z Wrocławia, Impel Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z

Wrocławia, ITM Poland S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z

Opola.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy oferty Konsorcjum Firm:

Impel Security Solutions Sp. z o.o. — Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp. z o.o. z

Wrocławia, Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z

Wrocławia, Impel Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z

Wrocławia, ITM Poland S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z

Opola jako najkorzystniejszej,

2) unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o:

a. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do

niniejszego odwołania,

b. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, według dokumentów, które

zostaną przedłożone na rozprawie.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że do odrzucenia oferty wykonawcy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych zastosowanie znajdzie doktryna i orzecznictwo wypracowane dotychczas do

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004

roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).

Podniósł, że zgodnie z tym orzecznictwem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być

jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą

wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia

powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty,

rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia.

Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia, ma dotyczyć przedmiotu zamówienia tj.

jego jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia, a nie do cech

podmiotowych wykonawcy, w tym przynależności do wskazanych przez Zamawiającego

ugrupowań.

Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu ani w treści przyszłej umowy, ani

też w opisie przedmiotu zamówienia — załącznik numer 5 — Zamawiający nie wskazał

konieczności przynależności do stowarzyszenia działającego na podstawie ustawy o izbach

gospodarczych, występuje tylko zapis w pkt 5 ppkt 11 zdanie 4 i 5 SWZ.

W ocenie Odwołującego - zapis ten nie ma więc znamion opisu przedmiotu

zamówienia, czyli tego, czego zamawiający oczekuje od usługi, którą ma otrzymać od

wykonawcy, a dodatkowo zamawiający w żaden sposób, w żadnym miejscu SWZ wraz z

załącznikami, nie wykazał w jaki sposób przynależność wykonawcy do stowarzyszenia

działającego na podstawie ustawy o izbach gospodarczych miałaby wpłynąć na cechę czy

jakość oferowanej usługi ochrony.

W istocie rzeczy zapis ten jest więc obejściem prawa, gdyż tak naprawdę odnosi się

on do podmiotu wykonawcy a nie do przedmiotu zamówienia.

Przyznał słuszność podmiotowi zadającemu pytanie Zamawiającemu, że w istocie

rzeczy zapis wprowadzony przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 11 zdanie 4 i 5 SWZ, jest to

niedopuszczalny warunek udziału w postępowaniu, a niedopuszczalny z tego względu, że w

przypadku stawiania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający

musi się opierać na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia

23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów

lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415),

które to rozporządzenie nie dopuszcza tego, aby zamawiający mógł wymagać od

wykonawców przynależności do stowarzyszenia działającego na podstawie ustawy o izbach

gospodarczych.

Wywodził, że gdyby jednak nawet taki warunek dopuścić, to w przypadku niezłożenia

podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę lub ich wadliwości, zamawiający

miałby obowiązek wezwania do ich uzupełnienia lub poprawienia, w którym to wezwaniu

zamawiający wskazuje zaistniałe według niego błędy, które wykonawca ma szansę

naprawić, a nawet Zamawiający mógłby uzyskać informację bezpośrednio od podmiotu

wystawiającego dokument.

Dalej, argumentował, że wprowadzony do SWZ zapis można by też rozpatrywać w

kategorii możliwych do wymagania przez Zamawiającego przedmiotowych środków

dowodowych, które służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty lub

potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia.

Zauważył przy tym, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał

jednak przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (pkt 4 SWZ) i nie

miał podstaw do żądania złożenia odpowiadających im przedmiotowych środków

dowodowych.

Podniósł, że ustawa nie przewiduje takiego przedmiotowego środka dowodowego jak

„przynależność do stowarzyszenia działającego w oparciu o ustawę o izbach

gospodarczych”, pomimo, że katalog tych środków jest otwarty, to w żaden sposób wymóg

postawiony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia idei

wymagania przedmiotowych środków dowodowych wymogu potwierdzenia właściwości

usług ochrony.

Jednakże i w tym wypadku, w razie nie złożenia przedmiotowych środków

dowodowych lub złożenia ich niekompletnych, zamawiający - zdaniem Odwołującego -

wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia (o ile przewidział taką możliwość).

Zapewnił, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedłożył wraz z

formularzem ofertowym informację do jakiego stowarzyszenia należy i przedłożył w tym

zakresie zaświadczenie wystawione przez stowarzyszenie — Polski Związek Pracodawców

Ochrona.

Stwierdził, że Zamawiający uznał arbitralnie, że wskazane stowarzyszenie nie działa

na podstawie ustawy o izbach gospodarczych i bez wezwania Odwołującego, nie

zastosowawszy uprzednio wezwania z art. 223 ustawy Pzp.

Dodatkowo, wskazał, że Odwołujący w dniu 27 października 2021 roku oprócz

wniosku o przyjęcie jego Firmy w poczet członków stowarzyszenia Polskiego Związku

Pracodawców Ochrona, złożył również wniosek i wymagane dokumenty do Polskiej Izby

Ochrony (działającej na podstawie ustawy o izbach gospodarczych).

Informacją mailową z dnia 10 listopada 2021 roku został poinformowany o tym, że

decyzją zarządu Polskiej Izby Ochrony z dnia 9 listopada 2021 roku został włączony w

poczet członków Państwowej Izby Ochrony.

Tego samego dnia Odwołujący otrzymał Certyfikat Członkostwa w Polskiej Izbie

Ochrony i przyjęcia w poczet firm członkowskich w dniu 9 listopada 2021 roku - drogą

mailową z informacją, że oryginał zostanie wysłany drogą pocztową.

Jednakże kolejnym mailem z dnia 15 listopada 2021 roku Odwołujący otrzymał

informację, że aprobata o przystąpieniu przez Odwołującego do Polskiej Izby Ochrony

zostaje wstrzymana. Decyzja — wg treści maila — „jest związana z koniecznością

ponownego przeanalizowania dokumentacji oraz innych niezbędnych informacji dotyczących

firmy Odwołującego

Przyznał przy tym, że Zarząd lub Prezydium Zarządu tej Izby może podjąć decyzję

albo o przyjęciu w poczet Członków Polskiej Izby Ochrony albo o odrzuceniu złożonego

wniosku, nie ma informacji, że możliwie jest „wstrzymanie” już zapadłej decyzji o przyjęciu w

poczet członków.

Oświadczył, że do dnia wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał żadnej dalszej

informacji od Polskiej Izby Ochrony, jaki jest jego status w tej organizacji — przyjęty czy

odrzucony.

Biorąc pod uwagę to zdarzenie, Odwołujący stwierdził, że podjął decyzję o

wskazaniu w formularzu ofertowym przynależności do Polskiego Związku Pracodawców

Ochrona, nie wiedząc, jaki jest status jego Firmy w stowarzyszeniu Polskiej Izby Ochrony.

W ocenie Odwołującego - zaistniała sytuacja pokazuje jednak, że po pierwsze tego

typu organizacje nie mogą być w żaden sposób opiniotwórcze, a także, że przynależność do

takiej organizacji w żaden sposób nie wpływa na przedmiot zamówienia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia i wymóg ten nie odnosi się do merytorycznej części przedmiotu

zamówienia, a tylko niezgodność oferty z merytoryczną częścią zamówienia wedle

aktualnego orzecznictwa, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący stwierdził, że gdyby posłużył się otrzymanym wcześniej certyfikatem

uzyskanym od Polskiej Izby Ochrony (w posiadaniu którego jest, ponieważ członkostwo

Odwołującego w Polskiej Izbie Ochrony nadal nie zostało odrzucone), Zamawiający

najprawdopodobniej uznał by Odwołującego za członka stowarzyszenia działającego na

podstawie ustawy o izbach gospodarczych.

Dodatkowo, wskazał, że zapis wprowadzony przez Zamawiającego, jak też

odrzucenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie jest także sprzeczny z art. 16

ustawy Pzp, gdyż nierówno traktuje wykonawców, którzy przynależą do stowarzyszenia

zrzeszającego firmy ochroniarskie, innego niż działające na podstawie ustawy o izbach

gospodarczych, tym bardziej, że np. w zakresie wymogów dotyczących przedmiotowych

środków dowodowych ustawa PZP wprost nakazuje zamawiającemu akceptację

równoważnych przedmiotowych środków dowodowych.

Zwrócił uwagę, że zarówno Polski Związek Pracodawców Ochrona, jak i np. Polska

Izba Ochrony (która działa na podstawie ustawy o izbach gospodarczych) to według

Krajowego Rejestru Sądowego stowarzyszenia o w zasadzie tożsamych celach działalności.

Odwołujący uważał, że powody odrzucenia wskazane przez Zamawiającego w jego

decyzji z dnia 1 grudnia 2021 roku nie pozwalają sformułować wniosku, że oferta

Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, odnoszącymi się do przedmiotu

zamówienia.

Dodatkowo wskazał, że jedynie jeden z konsorcjantów konkurenta - Gwarant Agencja

Ochrony Sp. z o.o. z Opola posiada wymagane przez Zamawiającego członkostwo.

W dniu 14 grudnia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Impel Security Solutions Sp. z o.o. — Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp. z o.o. z

Wrocławia, Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z

Wrocławia, Impel Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z

Wrocławia, ITM Poland S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z

Opola, zwani dalej Przystępującym zgłosili swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie

wnosząc o jego odrzucenie jako wniesionego po terminie, względnie o jego oddalenie i

zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,

zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, informacji Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego z dnia 1 grudnia 2021 r. i o wyborze najkorzystniejszej oferty,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 21 grudnia 2021 r., a także na podstawie

złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 pkt 17 i pkt 20 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze

zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, art.16, art.17, art.104 do 107, art.99 ust.1, 2 i 4, art.112 do

114, art.128 ust.1 i 5, art.223 ust.1, art. 226 ust.1 pkt 5, art.253 ust.1 oraz art. 239 ust.1

ustawy Pzp, a także przepisów § 6, § 7 i § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.

2020 poz. 2415).

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy wykonawcy, w

tym Przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5.11 SWZ - Opis przedmiotu zamówienia

wymagał by Wykonawca był członkiem ogólnopolskiego stowarzyszenia branży ochrony.

Stowarzyszenie musi być samorządnym oraz niezależnym w swej działalności statutowej od

organów administracji państwowej, samorządu terytorialnego oraz organizacji politycznych,

społecznych i zawodowych oraz działać na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o

izbach gospodarczych”.

Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie, że

przynależy do Polskiego Związku Pracodawców Ochrona. Przy czym wykonawcy mieli

wskazać w odpowiedniej rubryce nazwę stowarzyszenia.

Na tle powyższego wymagania SWZ i jego znaczenia prawnego powstał pomiędzy

stronami spór co do tego, czy Odwołujący powinien wykazać się przynależnością do takiego

stowarzyszenia.

W związku z tym w pierwszej kolejności wymagało omówienia, że zarzut odwołania

oparty o przepis art. 99 ust.1, 2 i 4 ustawy Pzp jest spóźniony z tego powodu, że Odwołujący

nie kwestionował w żaden sposób treści SWZ na etapie jej przygotowania, a zatem jest on w

całej rozciągłości związany jej wymaganiami.

Dodatkowo, na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że nie kwestionuje

treści SWZ. Wobec powyższego powyższy zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny,

jako, że żaden z wykonawców nie może stać się beneficjentem zmiany treści SWZ już po

złożeniu ofert, co oznaczałoby rażące naruszenie przepisu art.16 ustawy Pzp

przewidującego, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

W ocenie Izby - nie można mówić o jakiejkolwiek równości uczestników przetargu

czy jego przejrzystości, jeżeli wobec jednego z wykonawców stosuje się ustanowione w SWZ

wymaganie, podczas gdy stosunku do innego przestaje ono działać.

Na uwagę zasługuje, że inne podejście w tej sprawie byłoby równoznaczne z

przyjęciem, że Zamawiający celowo ograniczył krąg podmiotów ubiegających się o

udzielenie zamówienia, uniemożliwiając niektórym z potencjalnych wykonawców,

niespełniających spornego warunku, uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co w sposób

zasadniczy przeczyłoby znaczeniu powyższych zasad prawnych.

Reasumując, zarzut naruszenia art. 99 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty, może być podnoszony jedynie na etapie przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wymaga podkreślenia, że ustawodawca przewidział prawne środki korekcyjne

opisane w art.137 ust.1 ustawy Pzp stosownie, do którego to przepisu w uzasadnionych

przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

Wnioskując a contrario Zamawiający nie może dokonać takiej modyfikacji SWZ po

terminie składania ofert.

W ocenie Izby to samo dotyczy możliwości zastosowania art. 99 ust.2 i 4 ustawy Pzp,

które to przepisy stanowią dyrektywę skierowaną do Zamawiającego w zakresie

formułowania opisu przedmiotu zamówienia.

Należy również wskazać, że Zamawiający w SWZ nie dokonał opisania spornego

wymagania jako warunku przedmiotowego od, którego spełnienia byłby uzależniony udział

wykonawcy w przetargu, a zatem zarzut naruszenia art.104 do 107 ustawy Pzp w tym

zakresie należało uznać za chybiony.

Podobnie, Zamawiający w SWZ nie nadał spornemu wymaganiu znaczenia warunku

udziału w postępowaniu, co wynika z jednoznacznej treści zamkniętego katalogu warunków

określonych w pkt 8 SWZ - Informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, wobec czego również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.112 do 114

ustawy Pzp - według zapatrywania Izby - jest bezzasadny.

Konsekwentnie, stwierdzając, że w Wykazie podmiotowych środków dowodowych

(pkt.9 SWZ), Zamawiający nie ustanowił spornego wymagania, Izba nie mogła przyjąć, że

mógł mieć zastosowanie przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli

wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do

ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

W ocenie Izby - nie było również pola do skorzystania z przepisu art.223 ust.1 ustawy

Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Oferta Odwołującego nie wymagała jakichkolwiek wyjaśnień, z tego powodu, że

deklaracja przynależności Odwołującego do organizacji pracodawców, a nie izby

gospodarczej była definitywna.

Chybione jest również stanowisko Odwołującego, że przynależność do Izby nie była

przewidziana w umowie.

Wymaga wskazania, że w § 2 ust.1 Załącznika nr 7 do SWZ postanowiono, że SWZ -

Opis przedmiotu zamówienia (tam został określony sporny warunek) jako załącznik

wymieniony w umowie stanowi jej integralną część, co umknęło uwadze Odwołującego.

Idąc dalej, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zawartego w treści odwołania

uznając, że wykazanie się przez Odwołującego przynależnością do Polskiego Związku

Pracodawców Ochrona nie odpowiada warunkowi zamówienia, o którym mowa w pkt 5.11.

Opisu przedmiotu zamówienia oraz art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem zgodnie z

wyraźną treścią tego warunku Zamawiający wymagał przynależności członkowskiej do

stowarzyszenia branży ochrony, które działa na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r o

izbach gospodarczych, podczas gdy Odwołujący należy do organizacji działającej na

podstawie innej ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców

tj. z dnia 19 listopada 2015 r.

W powyższym warunku Izba dostrzegła elementy przedmiotowo istotne związane z

jakością wykonywanego przedmiotu zamówienia, które wynikają z rygorystycznie przyjętych

procedur przynależności do Polskiej Izby Ochrony.

W myśl przepisu art. 3 ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych

tj. z dnia 15 marca 2019 r.

Izby gospodarcze kształtują i upowszechniają zasady etyki w działalności gospodarczej, w

szczególności opracowują i doskonalą normy rzetelnego postępowania w

obrocie gospodarczym.

Natomiast przepis art.5 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców

przewiduje, że podstawowym zadaniem związków pracodawców, ich federacji i konfederacji

jest ochrona praw i reprezentowanie interesów, w tym gospodarczych, zrzeszonych

członków wobec związków zawodowych, organów władzy i administracji rządowej oraz

organów samorządu terytorialnego.

Z zestawienia zakresów przedmiotowych działalności tych dwóch odrębnych bytów

prawnych wynika w sposób jednoznaczny, że izby gospodarcze odpowiadają za

kształtowanie norm poprawiających jakość wykonywanych przez wykonawców usług,

podczas gdy organizacje pracodawców przede wszystkim mają na celu ochronę interesów

pracodawców w konfrontacji z władzą publiczną i związkami zawodowymi pracowników, a

zatem nie zachodzi tożsamość celów.

Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że istnienie podobieństw

ustrojowych w tych dwóch odrębnych organizacjach, przesądza o takim samym znaczeniu i

wpływie na realizację zamówień publicznych na rynku usług ochrony osób i mienia.

Podobne cele wskazane we wpisach rejestrowych nie oznaczają, że podmiot nie

zobowiązany ustawowo będzie dane zadania wykonywał.

Zdaniem Izby - te zadania ustawowe nałożone na Polską Izbę Ochrony mają istotne

znaczenie z punktu widzenia zagwarantowania Zamawiającemu rękojmi należytego

wykonania zamówienia przy uwzględnieniu rygorystycznych procedur korporacyjnych

wdrożonych przez Izbę, a stosowanych przez jej członków.

W przekonaniu Izby - powyższą gwarancję zapewnia przynależność do Polskiej Izby

Ochrony, co najmniej jednego z konsorcjantów, który jest związany korporacyjnymi normami

rzetelnego postępowania w obrocie gospodarczym. Co wymaga również zauważenia, że w

wymaganiach z pkt 5.11. SWZ - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił

rygorystycznego oczekiwania przynależności do izby wszystkich konsorcjantów.

Z powyższego należy wnioskować, że pozostali wykonawcy będący w konsorcjum, a

nie należący do Polskiej Izby Ochrony, będą zobowiązani przy wykonywaniu przedmiotu

zamówienia stosować się do wskazanych przedmiotowych norm postępowania pod

kierunkiem konsorcjanta, który przynależy do Polskiej Izby Ochrony.

Wobec powyższego, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do

zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jednocześnie, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia, to jest w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp.

Pozostałe zarzuty odwołania, gdzie powołano jedynie ich podstawę prawną z racji

braku ich rozwinięcia oraz braku przedstawienia ich uzasadnienia Izba uznała za nie

potwierdzone.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić

odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący:..............................

15