KIO 3570/21

Sygn. akt: KIO 3570/21

WYROK

z dnia 27 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Anna Packo

Aleksandra Patyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie

przy udziale wykonawcy Fehlings Krug Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 3570/21

Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej koncepcji budowy Trasy Nowobagrowej wraz

z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz uzyskaniem decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361295.

W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca Sweco Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Fehlings, pomimo że wykonawca ten nie wykazał w toku

postępowania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych zdolności

technicznych i zawodowych w zakresie posiadania przez Fehlings wymaganej wiedzy i

doświadczenia,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2,

ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) ustawy Pzp, jak również w związku z art. 119 ustawy

Pzp przez błędne uznanie, że określony w dokumentach zamówienia warunek zdolności

technicznej i zawodowej w odniesieniu do wymaganego doświadczenia firmy jest spełniony w

sytuacji, gdy żaden z podmiotów: ani wykonawca Fehlings, ani żaden z podmiotów

udostępniających swoje zasoby wiedzy i doświadczenia (dalej „PUZ”) nie legitymuje się

pełnym zakresem wymaganego doświadczenia, tj. wymaganymi 3-ma rodzajami

ustanowionymi w SWZ jako doświadczenie niepodzielne i łączne w wykonaniu dokumentacji

projektowych,

3. art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112

ust. 4 ustawy Pzp przez błędną ocenę treści zobowiązań 2-ch PUZ-ów złożonych wraz z ofertą

Fehlings i uznanie, że sposób udostępnienia zasobów (w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy) jak określony literalnie w ww.

zobowiązaniach pozwala na uznanie, że Fehlings spełnia warunki udziału w postępowaniu,

4. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust. 7 ustawy

Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że

wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganych zdolności technicznych i zawodowych może wskazać w formularzu ofertowym

zakres podwykonawstwa przewidziany do wykonania przez 2 PUZ-y, a następnie w toku

postępowania wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko z

uwzględnieniem 1-go PUZa, tymczasem prawidłowo należałoby uznać, że w tym

postępowaniu wykonawca Fehlings: albo złożył 2 różne oferty, albo dokonał zmiany treści

oferty już po jej złożeniu,

5. art. 126 ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz treścią złożonej w

postępowaniu oferty Fehlings przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia kompletu

aktualnych podmiotowych środków dowodowych jak ustanowione w tym postępowaniu,

6. ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz/lub

ewentualnie naruszenia art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia

uzupełnień i/lub wyjaśnień w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy;

7. ewentualnie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania

Fehlings do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie deklarowanego zakresu

podwykonawstwa do podzlecenia 2-m PUZ-om, w sytuacji przedkładania dokumentów

podmiotowych (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) przedkładania

dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania tylko w odniesieniu

do tylko 1-go PUZ-a,

8. art. 16 pkt 1-2) ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania bez

zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez

zachowania zasady przejrzystości postępowania;

9. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegającego na wyborze

najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zmienił treść złożonej

przez siebie oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Fehlings, dokonania

ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty Fehlings w

postępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie

Zamawiającego wykonawca Fehlings Krug Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie, dalej „Przystępujący” lub „Fehlings”.

Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 21 grudnia 2021 r. pismo procesowe złożył również

Przystępujący.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez

Przystępującego dokumentów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła

również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie

procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22

grudnia 2021 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej

koncepcji polegającej na opracowaniu minimum 4 wariantów wykonania Trasy Nowobagrowej

wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, wielokryterialną analizą oraz opracowaniem

materiałów niezbędnych do złożenia wniosku oraz uzyskanie w imieniu Zamawiającego

ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji DUŚ) dla wariantu

wynikowego. Warianty koncepcji powinny przedstawiać jedynie rozwiązania, które są możliwe

i realne do wykonania. Dla opracowanych wariantów, Wykonawca powinien przygotować

wielokryterialną analizę porównawczą każdego z tych wariantów. Spośród zaproponowanych

wariantów Wykonawca zobowiązany jest do wskazania wariantu preferowanego. Dla

wybranego przez Zamawiającego wariantu wynikowego, Wykonawca zobowiązany jest do

uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres obowiązków wykonawcy

zostały określone w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w tym

m.in. w Projektowanych postanowieniach umowy (PPU), oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia

(OPZ).

Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2.1 SWZ Zamawiający uzna warunek w tym zakresie za

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

2.1. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizował prace polegające na

wykonaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i/lub koncepcji dot.:

a) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy co najmniej drogi i/lub ulicy dwupasowej

o kategorii ruchu równej lub większej niż KR 3 o długości samej drogi/ulicy minimum 1,0 km,

i

b) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy torowiska tramwajowego o długości

minimum 2 000 mtp (metrów toru pojedynczego) lub minimum 1 000 mtp (metrów toru

podwójnego) wraz infrastrukturą towarzyszącą tj. układu zasilania i sterowania linii

tramwajowej,

i

c) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy obiektu mostowego (drogowego i/lub

tramwajowego i/lub kolejowego) lub tunelu (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego)

o długości minimum 200 m.

3. Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem z pkt 2.1. lit. a), 2.1. lit. b) i

2.1. lit. c) w ramach jednej, dwóch lub trzech odrębnych umów/zadań/inwestycji. (...)

6. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów

udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków

prawnych.

7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających

zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

8. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających

zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (.)

10. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty

udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 powyżej,

oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały

przewidziane względem Wykonawcy.

11. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie

potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą,

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie

określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo

wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

12. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na

zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert

nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających

zasoby.

13. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. członkowie

konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej). W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

14. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w

postępowaniu wskazane wpkt 2.1 i 2.2. powyżej, mogą spełniać łącznie. (...)

W dniu 19 sierpnia 2021 r. ofertę złożył wykonawca Fehlings, załączając równocześnie

zobowiązania dwóch podmiotów trzecich. W treści formularza ofertowego Fehlings wskazał

dwóch podwykonawców, tj. CMSZ ATOM S.C. - branża mostowa w zakresie udostępnionego

doświadczenia oraz NOWAPROJEKT A. N. - branża drogowa w zakresie udostępnionego

doświadczenia. Zobowiązanie CMSZ ATOM S.C. dotyczy udostępnienia zasobów w zakresie

wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt

2.1 lit. c SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży mostowej). Zobowiązanie

NOWAPROJEKT A. N. dotyczy udostępnienia zasobów w zakresie wymaganych zdolności

technicznych lub zawodowych opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SWZ

(podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży drogowej).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 października 2021 r. do przedłożenia

JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, Fehlings przedłożył 20 października 2021 r.

stosowne dokumenty i oświadczenia własne oraz dla podmiotu CMSZ ATOM S.C. Jednym z

przedłożonych załączników był wykaz usług oraz referencje potwierdzające należyte

wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie, w którym opisane zostały usługi wykonane

przez Fehlings (pozycje 1 i 2 wykazu) oraz przez CMSZ ATOM S.C. (pozycja 3 wykazu) jako

podmiotu udostępniającego zasoby zdolności technicznej lub zawodowej (opisane w

Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c) na podstawie zobowiązania z dnia 19 sierpnia 2021 r.

Zamawiający nie prowadził z Fehlings żadnej następczej korespondencji w kontekście

złożonej przez Fehlings w dniu 19 sierpnia 2021 r. deklaracji o poleganiu na zasobach

podmiotu trzeciego, tj. NOWAPROJEKT A. N. w zakresie wymaganego doświadczenia w

branży drogowej i przedłożeniu wraz z ofertą stosownego zobowiązania ww. podmiotu.

W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Fehlings.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła

argumentacji Zamawiającego i Przystępującego jakoby odwołanie winno zostać odrzucone na

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający

podnosił, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść warunku udziału w postępowaniu, a termin

na jego zaskarżenie już upłynął.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejsze odwołanie nie stanowi

(spóźnionego) odwołania od treści postanowień SWZ. Odwołanie nie dotyczy ustanowionego

przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni SWZ,

która winna zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta winna być odrzucona.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu

czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w

szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie

zasługiwało na oddalenie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp,

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz

ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) Pzp, jak również w związku z art. 119 Pzp, art. 118 ust. 1, ust. 2,

ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 Pzp, art. 126 ust. 3 w

związku z art. 126 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp oraz art. 122 Pzp.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykreowanymi przez siebie postanowieniami

SWZ wykluczył możliwość podzielenia wymaganego doświadczenia i wykazywania spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych przez

posłużenie się doświadczeniem składanym przez kilka podmiotów. Umieszczenie spójnika „i”

pomiędzy podpunktami a/ b/ c/ w treści Rozdziału XIII pkt 2 ppkt 2.1 SWZ oznaczało, że

odpowiednio branżowe doświadczenie opisane w ww. 3-ch podpunktach musi spełniać jeden

i ten sam podmiot, bowiem doświadczenie to zostało określone jako niepodzielne, zatem

odpowiednio: albo spełniał je w całości samodzielnie wykonawca ubiegający się o to

zamówienie, albo spełniał je jeden z partnerów Konsorcjum, jeśli Wykonawcą są podmioty

występujące wspólnie, albo spełniał je jeden podmiot trzeci, na zasobach którego polega

wykonawca.

W ocenie Odwołującego w toku postępowania Fehlings nie udowodnił, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający winien był albo odrzucić jego ofertę albo wezwać do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem

Odwołującego, w sytuacji gdyby Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania przez

Zamawiającego odrzucenia oferty Fehlings okoliczności opisane wyżej wskazują na to, że

warunek posiadanej wiedzy i doświadczenia Fehlings będzie mógł wykazać legitymując się

tylko i wyłącznie własnym doświadczeniem (bez jakiegokolwiek podmiotu trzeciego).

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że użycie w opisie warunku udziału w

postępowaniu koniunkcji (spójnika „i”) oznacza, że warunek musi być spełniony tylko przez

jeden podmiot. Gdyby zamiarem Zamawiającego było określenie warunku w sposób

interpretowany przez Odwołującego, to dokonałby on w SWZ stosownego zastrzeżenia.

Gdyby Zamawiający chciał wprowadzić jakiekolwiek ograniczenia, przykładowo że niemożliwe

jest posługiwanie się zasobem podmiotu trzeciego w podziale na różne niezależne od siebie

branże (czyli że warunek spełnić może tylko jeden i ten sam podmiot), wprowadziłby w tym

zakresie odpowiednie postanowienie.

Zamawiający wyjaśnił, że dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia

znaczenie ma posiadanie zdolności technicznych i zawodowych w trzech różnych branżach:

drogowej, torowej oraz mostowej, bez względu jednak na to czy warunek ten będzie spełniał

wykonawca samodzielnie czy też przy udziale podmiotów trzecich na zasoby, których powołuje

się w toku postępowania. Zamawiający oczekiwał więc wyłonienia wykonawcy, który bez

względu na liczbę podmiotów, na zasoby których się powołuje, posiada doświadczenie we

wszystkich wymaganych branżach, a nie wyłonienia wykonawcy, który posiada doświadczenie

we wszystkich wymaganych branżach i jest to jedynie jeden podmiot. Istotne znaczenie dla

rozumienia warunku ma każda z branż, przy czym zupełnie bez znaczenia jest okoliczność

czy doświadczenie posiada sam wykonawca czy też wykonawca posiłkujący się jednym lub

kilkoma podmiotami udostępniającymi mu wymagane zdolności techniczne i zawodowe.

Nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że dopuszczenie wykazania przez

wykonawców odpowiedniego doświadczenia w sposób dowolny (np. różni członkowie

konsorcjum, albo częściowo przez podmiot trzeci) miałoby miejsce jedynie w sytuacji gdyby

poszczególne litery a), b), c) były rozdzielone znakami przystankowymi: np. przecinkami, lub

średnikami, a warunek nie zawierałby spójnika „i”. Sam przecinek lub średnik może mieć

przecież różne znaczenia, w zależności od tego w jakiej sytuacji jest użyty, co potwierdza

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt: III KK 333/09, gdzie

wskazano, że W języku prawnym użycie przecinka nie zawsze daje jednoznaczność tekstu i

wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek pełni w danym, konkretnym

zdaniu (znaku przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy - por. A. Malinowski:

Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logiczno - językowe, Warszawa 2008, s.

79). W dążeniu do maksymalizowania skrótowości tekstu prawnego unika się wielokrotnego

powtarzania tych samych spójników międzynazwowych i zastępuje się je przecinkami;

przyjmuje się wówczas, że przecinki zastępują ten ze spójników, który zamieszczony jest na

końcu danego ciągu zwrotów przedzielonych przecinkami (S. Wronkowska, M.Z.: Problemy i

zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa1993, s. 153). Wskazuje się jednak, że

zasada ta nie jest konsekwentnie przestrzegana, a wątpliwości co do znaczenia tak użytych

przecinków występują zwłaszcza w sytuacji, gdy w ciągu zdań argumentów znajduje się dwa

lub więcej różnych spójników (S. W., M. Z.: op. cit, s 154; A. M.: op. cit, s. 77).

Ponadto, jak powszechnie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności

stanowiska zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (np.

wyrok SO w Olsztynie z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt IX Ca 1258/18).

Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że wymóg, aby doświadczenie ze

wszystkich trzech branż skupiało się w rękach jednego podmiotu byłby w nieuzasadniony

sposób wygórowany i ograniczałby niewątpliwie liczbę podmiotów mogących spełnić warunek,

faworyzując większe podmioty, posiadające samodzielnie doświadczenie wielobranżowe.

Odnosząc się do wyroku KIO z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21, na który

powoływał się Odwołujący, należy wskazać, że opierał się on na stanie faktycznym, w którym

wymóg dotyczący doświadczenia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób

odmienny.

W konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust 7

Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp.

Zdaniem Odwołującego, jeśli w ofercie wykonawcy pojawia się deklaracja i

zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na potwierdzenie spełniania

warunków brzegowych, to wykonawca nie ma uprawnień do tego, by samodzielnie zmieniać

treść swoich pierwotnych deklaracji i „rezygnować” z podmiotu trzeciego, przez co zmieniać

treść złożonej przez siebie oferty. Według Odwołującego, Fehlings w sposób dorozumiany

zmienił treść swojej oferty, nie informując Zamawiającego o dokonanej zmianie i „rezygnacji”

z podmiotu trzeciego dla zakresu branży drogowej oraz o powodach dokonania takiej zmiany.

Odwołujący podnosił, że możliwe jest uznanie, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych

mamy do czynienia ze złożeniem przez Fehlings albo dwóch ofert (każda odmiennej treści),

albo że nastąpiła nieuprawniona zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings. W konsekwencji

zasadnym byłoby odrzucenie oferty Fehlings. Jeśliby zaś Izba nie podzielałaby poglądu

Odwołującego i uznała takie odrzucenie oferty jako przedwczesne, to zdaniem Odwołującego,

obligatoryjne powinno być nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania

oferty pod kątem tego, czy Fehlings złożył dwie oferty, albo czy nie nastąpiła zmiana treści

oferty złożonej przez Fehlings.

Izba nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z art. 118 ust. 1 - 3 ustawy Pzp

wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,

lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej

lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na

zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który

polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą,

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy

potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów.

Zatem, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca

może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. W tym celu winien złożyć zobowiązanie

podmiotu trzeciego. Brak złożenia takiego zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania

się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają

wykonawcy rezygnacji z korzystania z uprzednio zgłoszonego na etapie składania ofert

podmiotu trzeciego w toku postępowania i ostatecznie powołania się na własne doświadczenie

w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Art. 123 ustawy Pzp stanowi jedynie, że

wykonawca nie może powołać się na własne doświadczenie w ofercie, a następnie dokonać

po upływie terminu składania ofert zmiany na doświadczenie podmiotu udostępniającego

zasoby.

Ponadto, skoro wykonawca ma możliwość zamiany (zastąpienia) podmiotu na zasoby,

którego powoływał się na etapie badania i oceny oferty na inny podmiot, to uznać należy, że

może w ogóle zrezygnować z korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Takie działanie

może mieć miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy po upływie terminu składania ofert,

wykonawca zacznie sam spełniać dany warunek dotyczący doświadczenia, postawiony przez

zamawiającego. Przystępujący zrezygnował jedynie z jednego z podmiotów trzecich, na

zdolności którego powołał się. Izba podziela także stanowisko, wskazujące na możliwość

samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego na zasób własny bez uprzedniego wezwania

zamawiającego.

Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do złożeniu dwóch ofert, nie dokonano także

niedopuszczalnej zmiany oferty.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt ), pkt 1- 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia zasady

przejrzystości, jawności oraz równego traktowania wykonawców, w kontekście zarzutów

podnoszonych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

13