KIO 3563/21

Sygn. akt: KIO 3563/21

WYROK

z 16 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 16 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2021 r. przez odwołującego: Redge

Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Centrum Kultury Filmowej im. Andrzeja Wajdy z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Redge Technologies Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy

tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:....................................................................

Sygn. akt: KIO 3563/21

Centrum Kultury Filmowej im. Andrzeja Wajdy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający)

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie podstawowym pn.: „Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy VOD

Warszawa wraz z aplikacjami”, numer referencyjny: 01/ZP/2021. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane 2 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

2021/BZP 00297382/01.

7 grudnia 2021 r. wykonawca Redge Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności

i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 ust. pkt 1 i 2 Pzp

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny

oraz uniemożliwiający wykonawcom ustalenie rzeczywistego zakresu świadczenia

i prawidłową wycenę oferty, co dodatkowo naruszało zasadę uczciwej konkurencji

i zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania, polegające na określeniu

w postanowieniach § 4 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SWZ) terminu:

a) uruchomienia Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b) zakończenia Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia

i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c) zakończenia Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz

aplikacji telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później

niż do dnia 17 stycznia 2022 r.;

d) zakończenia Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych

Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju

przez wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e) wykonania szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów

z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia

17 stycznia 2022 r.;

f) momentu uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia

2022 r. godz. 00:00;

g) świadczenia usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r.

godz. 00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59;

które to terminy były nierealne i niemożliwe do spełnienia przez wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania zmian w specyfikacji (§ 4 wzoru umowy - załącznik nr 5 do SWZ) w zakresie

terminu realizacji przedmiotu umowy, w następujący sposób:

a) uruchomienie Platformy nie później niż 1 czerwca 2022 r. o godz. 00.00;

b) zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia

i migracji danych - nie później niż do dnia 31 marca 2022 r.;

c) zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz

aplikacji telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później

niż do dnia 31 maja 2022 r.;

d) zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych

Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju

przez Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 31 maja 2022 r.;

e) wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów

z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 1 marca 2022 r. do dnia

31 marca 2022 r.;

f) moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 czerwca

2022 r. godz. 00:00;

g) świadczenie usług związanych z utrzymaniem Systemu od dnia 1 kwietnia 2022 r.

godz. 00:00 do dnia 31 marca 2023 r. godz. 23:59;

ewentualnie:

2. odpowiedniego wydłużenia i przesunięcia terminu realizacji poszczególnych etapów

o czas pozwalający na ich spełnienie przez wykonawców, tj. o co najmniej 3 miesiące

w stosunku do obecnie wskazanych w § 4 wzoru umowy terminów.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący, ze względu na fakt upływu

terminu składania ofert w postępowaniu oraz otwarcia ofert przez Zamawiającego

zmodyfikował żądanie odwołania i wniósł o unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa, uruchomienie oraz

utrzymanie Platformy VOD Warszawa wraz z aplikacjami. Zgodnie z SWZ, wdrożenie

Platformy zostało (zgodnie z § 4 ust. 1 oraz § 4 ust. 5 wzoru umowy) podzielone

na następujące etapy:

a) uruchomienie Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b) zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia

i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c) zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz aplikacji

telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później niż do dnia

17 stycznia 2022 r.;

d) zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych

Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju przez

Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e) wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów

z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia 17

stycznia 2022 r.;

f) moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia

2022 r. godz. 00:00;

g) świadczenie usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r. godz.

00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59.

Z praktyki wynika, że czas wdrożenia systemów o podobnym charakterze wynosi minimalnie

3 - 6 miesięcy. Mając na uwadze, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez

Zamawiającego 2 grudnia 2021 r., a termin składania ofert ustalony został na 10 grudnia

2021 r., na realizację Etapu I - warunkującego realizację dalszych etapów i prac objętych

przedmiotem umowy, potencjalny wykonawca będzie miał jedynie 2 tygodnie (10 dni

roboczych), co jest terminem nierealnym i niemożliwym do spełnienia przez potencjalnych

wykonawców.

W przypadku utrzymania terminu wdrożenia ustalonego we wzorze umowy, stanowiącym

załącznik nr 5 do SWZ, zachodzi duże prawdopodobieństwo, że wdrożenie nie zostanie

wykonane w terminie, co będzie wiązać się z uprawnieniem Zamawiającego do naliczenia kar

umownych, a także odstąpienia od umowy, które to okoliczność może mieć odzwierciadlenie

w cenie ofertowej. Powyższe może też oznaczać, że z uwagi na niemożliwe do spełnienia

wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostanie

złożona żadna oferta.

Termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu

zamówienia. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę wskazane w przepisie art. 29 ust. 1

Pzp wymagania i okoliczności, mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze

zobowiązanie wynikające z zawartej umowy.

Zamawiający w przetargu o symetrycznym stopniu złożoności wdrożenia (tj. przetargu

na wykonanie i wdrożenie platformy cyfrowej dla warszawskiej kultury, który został ogłoszony

w analogicznym okresie ubiegłego roku) ustalił realny termin realizacji odpowiadający

wytycznym Pzp i orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej. Jako dowód Odwołujący

przedstawił Załącznik nr 6 - SWZ przetargu na wykonanie i wdrożenie platformy cyfrowej

dla warszawskiej kultury.

Odwołujący wskazał ponadto, że odwołanie zostało złożone wyłącznie z daleko posuniętej

ostrożności. Jednocześnie Odwołujący wystosował w trybie art. 284 ust. 2 Pzp pytania

dotyczące kwestii poruszanych odwołaniem. Odwołujący liczył się zatem z koniecznością

cofnięcia poszczególnych zarzutów niniejszego odwołania, a nawet cofnięcia go w całości,

jeżeli Zamawiający wprowadzi do specyfikacji zmiany prowadzące do zapewnienia zgodności

wskazanych jej postanowień z przepisami Pzp.

15 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Poza postawieniem zarzutu Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie podjął próby

uprawdopodobnienia, że wykonanie świadczenia jest obiektywnie niemożliwe przez każdego

potencjalnego wykonawcę.

Poza Odwołującym żaden inny wykonawca nie zakwestionował terminu realizacji przedmiotu

zamówienia, do czego był uprawniony na etapie składania wniosku o wyjaśnienie/zmianę treści

SWZ czy wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Żaden z wykonawców nie skorzystał

również z przysługującego mu prawa do przystąpienia po stronie Odwołującego do postępowania

toczącego się w skutek wniesionego odwołania.

Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego

prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jego określenie w sposób

obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności

realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Zgodnie

z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego

są obiektywnie uzasadnione, jest on uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać

krąg potencjalnych wykonawców. Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem

usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres

oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego

zamawiający wszczął określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże

potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności),

zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi

właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Zamawiający nie jest

obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić

wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia,

a tym samym złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej

ofercie przedmiotu zamówienia publicznego, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie

zamówienia z powodu niespełniania wymagań określonych przez zamawiającego w opisie

przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada wyrażona w przepisie art. 16 Pzp nie

może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych

zamówieniem.

Według wiedzy Zamawiającego termin realizacji przedmiotu umowy określony w § 4 ust. 1 i 5

projektowanych postanowień umowy jest możliwy do zachowania przy odpowiednim wdrożeniu

przez wykonawcę oferowanego rozwiązania pod kątem funkcjonalnym, odpowiedniej gotowości

wykonawcy do uruchomienia potrzebnej infrastruktury oraz zaangażowaniu odpowiedniego

potencjału osobowego. Co istotne, wszystkie rodzaje koniecznych do wykonania usług wynikające

z opisu przedmiotu zamówienia mogą być wykonywane równolegle przez niezależne zespoły osób,

ponieważ dotyczą innych kompetencji, dlatego czas trwania ich wykonania należy liczyć od dnia

podpisania umowy. Określając termin realizacji przedmiotu umowy Zamawiający uwzględnił

w szczególności czas na:

1. uruchomienie systemu: ok. 6 dni w tym:

a) konfiguracja potrzebnej infrastruktury opartej na rozwiązaniu chmurowym: 3 dni,

b) uruchomienie Platformy w zakresie Backendu, CMS i strony Web na podstawie

istniejącego kodu: powyższe 3 plus dodatkowo 1 dzień,

c) konfiguracja portalu pod kątem ustawień: powyższe 4 dni na analizę + 2 dni wykonanie

odpowiednich ustawień konfiguracyjnych.

2. migracja danych: ok 10 dni, w tym:

a) eksporty z obecnego systemu: 3 dni,

b) analiza przełożenia danych na własne struktury: powyższe 3 dni + dodatkowe 2 dni,

c) napisanie skryptów wykonujących importy danych: 3 dni.

d) testy i weryfikacja wykonanych danych: powyższe 3 dni + dodatkowe 2 dni.

3. przygotowanie wizualnej strony portalu: ok. 9 dni, w tym:

a) otrzymanie makiet źródłowych od CKF: 1 dzień,

b) konfiguracja plików css: 3 dni,

c) development brakujących elementów: 3 powyższe + dodatkowe 3 dni,

d) weryfikacja z Zamawiającym i ewentualne poprawki: 2 dni.

Odwołujący kwestionując określony termin realizacji przedmiotu umowy porównał zakres

przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z prowadzonym wcześniej

postępowaniem przez Zamawiającego dotyczącym Budowy platformy cyfrowej dla warszawskiej

kultury. Zamawiający zaprzeczył temu podobieństwu i wskazał na podstawowe różnice zakresów

koniecznych do wykonania prac w każdym z postępowań, które miały bezpośrednie przełożenie

na termin realizacji:

1. Postępowanie dotyczące Budowy platformy cyfrowej dla warszawskiej kultury:

a) prace uwzględniały warsztaty z możliwością precyzowania i uszczegółowienia

wymagań funkcjonalnych na etapie realizacji umowy, które podlegały późniejszemu

wykonaniu, prace uwzględniały przygotowanie koncepcji wizualnej i makiety, które

podlegały późniejszemu wykonaniu,

b) wykonanie (budowa od początku) wszystkich powyższych wymagań.

2. Postępowanie dotyczące Dostawy, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy VOD

Warszawa wraz z aplikacjami:

a) zakładane jest uruchomienie istniejącej już Platformy spełniającej w całości

skonkretyzowane w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności,

b) prace dotyczą jedynie uruchomienia platformy, migracji danych i dostosowania

wyglądu.

Powyżej wskazane odmienne zakresy koniecznych do wykonania usług w każdym ze wskazanych

postępowań w ocenie Zamawiającego czyniły dokonane przez Odwołującego porównanie

terminów realizacji nietrafnym.

Odwołujący poza postawieniem zarzutu w przedmiocie niemożliwego do dochowania terminu

realizacji nie podjął nawet próby wykazania obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby

nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy. Kwestionując termin realizacji przedmiotu umowy

Odwołujący zobowiązany jest do udowodnienia braku możliwości realizacji świadczenia

w ustalonym przez Zamawiającego w terminie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte

w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości

poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz

z załącznikami,

2. dokumentów załączonych do odwołania w charakterze dowodów,

3. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem stron.

Przedmiotem sporu między stronami były poniższe terminy realizacji przedmiotu zamówienia:

a) uruchomienie Platformy nie później niż 1 stycznia 2022 r. o godz. 00.00;

b) zakończenie Etapu I - obejmującego przygotowanie platformy do uruchomienia

i migracji danych - nie później niż do dnia 27 grudnia 2021 r.;

c) zakończenie Etapu II - obejmującego uruchomienie aplikacji mobilnych oraz aplikacji

telewizyjnych i udostępnienie ich użytkownikom końcowym - nie później niż do dnia

17 stycznia 2022 r.;

d) zakończenie Etapu III - obejmującego uruchomienie funkcjonalności objętych

Usługami Rozwoju - w przypadku zagwarantowania wykonania Usług Rozwoju przez

Wykonawcę w Ofercie - nie później niż do dnia 28 lutego 2022 r.;

e) wykonanie szkolenia dla operatorów Zamawiającego i wybranych operatorów

z Instytucji obsługujących system - w terminie od dnia 27 grudnia 2021 r. do dnia

17 stycznia 2022 r.;

f) moment uruchomienia środowiska produkcyjnego platformy - na dzień 1 stycznia

2022 r. godz. 00:00;

g) świadczenie usług związane z utrzymaniem Systemu od dnia 1 stycznia 2022 r. godz.

00:00 do dnia 31 grudnia 2022 r. godz. 23:59.

Odwołujący dążył do zmiany, tj. wydłużenia powyższych terminów, ale w ocenie Izby jego

stanowisko było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że odwołujący kwestionując realność

ww. terminów powinien w pierwszym rzędzie wykazać, że realizacja poszczególnych etapów

zadania z uwzględnieniem dat wymaganych przez Zamawiającego była nierealna. Odwołujący

podniósł taki argument, ale nie poparł go żadnym dowodem, poza odwołaniem się do swojego

doświadczenia. Odwołujący nie wykazał, by istniały obiektywne przyczyny, dla których

niemożliwa byłaby realizacji zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Tym samym,

w ocenie Izby stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownych twierdzeń.

Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Niedopełnienie

przez Odwołującego obowiązku dowodowego określonego w przytoczonym przepisie

skutkowało uznaniem przez Izbę zarzutów odwołania za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

10