KIO 3598/21

Sygn. akt: KIO 3598/21

KIO 3627/21

WYROK

z dnia 5 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Luiza Łamejko

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 roku Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ASSECO Poland Spółka akcyjna w

Rzeszowie (sygn. akt: KIO 3598/21),

B. w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w

Krakowie (sygn. akt: KIO 3627/21),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Głównego

Inspektora Transportu Drogowego w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3598/21 po stronie

odwołującego;

B. wykonawcy GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3598/21 po

stronie odwołującego;

C. wykonawcy ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3627/21 po stronie

odwołującego

orzeka:

1. umarza następujące zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę ASSECO

Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 3598/21):

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z

dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz.

1129 ze zm. - dalej: ustawa P.z.p.) poprzez wadliwe określenie Warunków

Szczegółowych (WSZ) zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia

(SWZ, lit. B - kryteria oceny ofert) i przyjęcie obligatoryjnej podstawy odrzucenia

oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet

(Cmax = 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania ceny brutto jednej

roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

P.z.p.

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie

w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 - Opis

wymagań na usługi utrzymania, podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co

skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w zakresie żądań wskazanych w pkt. 2 i 3,

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe

określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) -

Terminu realizacji zamówienia, poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1

miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę

w zakresie żądań wskazanych w pkt. b i c,

- zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe

określenie:

a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o

warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz

podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie

wiedzy i doświadczenia.

b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o

warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz

podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna - w zakresie

posiadania potencjału kadrowego.

c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i

kwalifikacje

zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.

d. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i

kwalifikacje

zawodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego,

2. umarza następujące zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę Comarch

Polska Spółka akcyjna w Krakowie:

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek połączenia w ramach

jednego zamówienia usługi utrzymywania obecnego systemu Zamawiającego CEN

1.0 oraz usługi dostarczenia nowego systemu CEN 2.0 i zaniechanie dopuszczenia

możliwości składania ofert częściowych;

- zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt

5 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium

oceny ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz

uzyskanie punktów (a tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na

wynik postępowania, w tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny

oferty przewyższającej budżet Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie

odrzucona;

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za

pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie punktu VI i VIII,

3. w pozostałym zakresie zarzuty obydwu odwołań oddala,

4. kosztami postępowania obciąża wykonawców: ASSECO Poland Spółka akcyjna w

Rzeszowie oraz Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę

ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie (15 000 zł 00 gr) i wykonawcę

Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie (15 000 zł 00 gr)

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3598/21

KIO 3627/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektor Transportu Drogowego w

Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest budowę, utrzymanie i rozwój Systemu Teleinformatycznego Centralnej

Ewidencji Naruszeń 2.0.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca ASSECO Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie

(dalej: odwołujący Asseco) oraz wykonawca Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie

(odwołujący Comarch) wnieśli odwołania wobec czynności sformułowania treści ogłoszenia

oraz treści specyfikacji warunków zamówienia.

Dot. odwołania wniesionego przez odwołującego Asseco (sygn. akt: KIO 3598/21):

Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 (w szczególności jego punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3

ustawy P.z.p., poprzez wadliwe określenie Warunków Szczegółowych (WSZ) zawartych w

Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit. B - kryteria oceny ofert) i przyjęcie

obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny

oferty przewyższającej budżet (Cmax = 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania

ceny brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy P.z.p.;

2. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 (w szczególności jego

punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe określenie

Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawartego w Części III SWZ, w punkcie 4.7 -

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, podpunkt 4.7.10 i 4.7.11. i przyjęcie obligatoryjnej

podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zaoferowania ceny oferty

przewyższającej budżet (Cmax = 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku zaoferowania ceny

brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5

ustawy P.z.p.;

3. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części III SWZ

Opis

Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) - Terminu realizacji zamówienia, poprzez

przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1 miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na

świadczenie usługi przez wykonawcę;

4. art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie:

a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o warunkach

udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków

dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia.

b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o warunkach

udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków

dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna - w zakresie posiadania potencjału kadrowego.

c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje

zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.

d. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje

zawodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego.

5. art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 i wadliwe określenie w Części IV SWZ Projektowane

Postanowienia Umowy (PPU), § 5 ust. 8 oraz § 10 ust 4 Umowy, poprzez rażąco

wygórowane, nieproporcjonalne i niejednoznaczne warunki wypowiedzenia Umowy;

6. art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 3531

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części IV SWZ

Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):

a. § 9 ust 1 pkt 7 Umowy - poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej i

przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;

b. § 9 ust 1 pkt. 9 Umowy - poprzez przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej w przypadku

wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy;

7. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis

Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 - Opis wymagań na usługi utrzymania,

podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

8. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. - poprzez sporządzenie Opisu Przedmiotu

Zamówienia (OPZ) w sposób, który nie jest zarówno jednoznaczny, jak i wyczerpujący.

Ponadto z pominięciem dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniających wymagania i

okoliczności mające istotny wpływ na możliwość sporządzenia przez odwołującego rzetelnej

oferty. W konsekwencji, przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 stycznia 2021 roku zamawiający wniósł o:

1. umorzenie postępowania w zakresie:

1) zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 PZP (w szczególności jego punktu 5)

w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 255 pkt 3 PZP, poprzez wadliwe określenie Warunków

Szczegółowych (WSZ) zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit.

B - kryteria oceny ofert) i przyjęcie obligatoryjnych podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy -

w części, w jakiej Zamawiający uwzględnił żądania Odwołującego, tj. w części, w jakiej

Odwołujący żądał wykreślenia zapisów dotyczących odrzucenia oferty w przypadku

zaoferowania ceny przewyższającej budżet (CMAX= 19 019 999,99 zł) oraz zaoferowania

ceny brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000 zł (żądanie a)ii. , b) i c));

2) zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw.

z art. art. 226 ust. 1 PZP (w szczególności jego punktu 5) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz

art. 255 pkt 3 PZP poprzez wadliwe określenie Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ)

zawartego w Części III SWZ, w punkcie 4.7 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,

podpunkt 4.7.10 i 4.7.11. w całości (Zamawiający uwzględnił żądania dotyczące tego

zarzutu);

2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;

3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego

W piśmie procesowym z dnia 2 stycznia 2022 roku odwołujący Asseco:

1. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 468 pkt 2 ustawy P.z.p., w

przedmiocie całego zarzutu nr I odwołania,

2. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 468 pkt 2 ustawy P.z.p. w

przedmiocie zarzutu nr VII odwołania w zakresie żądań wskazanych w pkt. 2 i 3 oraz

podtrzymuje nieuwzględniony przez zamawiającego zarzut nr VII, w zakresie żądania

wskazanego w pkt. 1);

3. cofnął odwołanie w przedmiocie zarzutu nr III, w zakresie żądań wskazanych w pkt.

b) i c) oraz podtrzymuje nieuwzględniony przez Zamawiającego zarzut nr III., w zakresie

żądania wskazanego w pkt. a);

4. cofnął odwołanie w przedmiocie zarzutu nr IV.;

5. podtrzymał odwołanie w pozostałym zakresie nieuwzględnionym przez

Zamawiającego, tj. w zakresie zarzutów nr V., nr VI. oraz nr VIII.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:

Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie oraz GISPartner Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu.

Izba ustaliła, co następuje:

W części III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 3:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę utrzymania systemu ST CEN 1.0

od 3 dnia od zawarcia umowy z zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od

zawarcia umowy Utrzymanie może być realizowane bez zachowania czasów SLA opisanych

w punkcie 4.7.3.

Rozwój ST CEN 1.0 realizowany będzie przez Wykonawcę począwszy od 2 miesiąca od

zawarcia umowy do odbioru Etapu 4 ST CEN 2.0 lub wykorzystania puli roboczogodzin.”

Część III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.7.3:

4.7.3.1. Wykonawca zobowiązuje się dokonywać czynności w ramach Utrzymania:

4.7.3.1.1. ST CEN 1.0 od 3 dnia od zawarcia Umowy do zakończenia Umowy, z

zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od zawarcia Umowy Utrzymanie może być

realizowane bez zachowania czasów SLA.

4.7.3.1.2. ST CEN 2.0 począwszy od odbioru pierwszego elementu produkcyjnego ST CEN

2.0 do zakończenia Umowy.

4.7.3.2. Wykonawca zobowiązuje się do Utrzymania:

4.7.3.2.1. Środowiska testowego oraz preprodukcyjnego ST CEN 1.0 od zawarcia Umowy do

zakończenia Umowy.

Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY

(PPU), § 10 ust 4 wskazał, co następuje:

„Jeżeli w ramach Umowy naliczone kary umowne osiągną kwotę stanowiącą 40%

łącznego wynagrodzenia wskazanego w § 6 ust. 1 Umowy lub w przypadku podpisania co

najmniej 10 razy protokołu rozbieżności, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, Zamawiający

będzie mógł jednostronnie wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym.”

56. Zgodnie z zapisem w § 5 ust. 8 Umowy:

„W przypadku zastrzeżeń Zamawiającego do wykonanych prac, Strony sporządzą

Protokół rozbieżności, zgodny ze wzorem Protokołu rozbieżności stanowiącym załącznik nr 6

do Umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie w terminie wskazanym w Protokole

rozbieżności, a gdy terminu nie określono, w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia

sporządzenia Protokołu rozbieżności, do usunięcia wad lub/i braków zgłoszenia. W sytuacji,

gdy Wykonawca nie zgadza się na usunięcie wad lub/i braków, przedstawia Zamawiającemu

stanowisko w tym przedmiocie w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim. Brak uwag

Zamawiającego w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia przekazania przez Wykonawcę

stanowiska lub uzupełnionego/poprawionego przedmiotu odbioru - oznacza jego akceptację

przez Zamawiającego. Powyższą procedurę powtarza się do czasu dokonania przez

Zamawiającego akceptacji zgłoszenia, albo skorzystania przez niego z prawa do odstąpienia

od Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub zgodnie z Umową.”

Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY

(PPU), § 9 ust 1 pkt 7 wskazał, co następuje:

„1. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w

następujących sytuacjach:

[..]

7) w razie niedotrzymania innych terminów na dokonanie czynności lub uchybienia

innym zobowiązaniom określonym w OPZ i Umowie - w wysokości 1500 zł brutto za każdy

rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego uchybienia osobno”;

Zamawiający w części IV SWZ, PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY

(PPU), § 9 ust 1 pkt 9 wskazał co następuje:

„w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę z

przyczyn niezależnych od Zamawiającego, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę

umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust.

1 Umowy;”

Zamawiający do SWZ nie załączył statystyki błędów dotyczących systemu CEN 1.0.

Izba zważyła, co następuje:

Na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z

dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129

ze zm. - dalej: ustawa P.z.p.) poprzez wadliwe określenie Warunków Szczegółowych (WSZ)

zawartych w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ, lit. B - kryteria oceny ofert)

i przyjęcie obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku zaoferowania

ceny oferty przewyższającej budżet (Cmax = 19 019 999,99 PLN) oraz w przypadku

zaoferowania ceny brutto jednej roboczogodziny powyżej kwoty 1000,00 zł, na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie

w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 4.7.3 - Opis wymagań na

usługi utrzymania, podpunktu 4.7.3.15, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co skutkuje naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie żądań wskazanych w

pkt. 2 i 3.

Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. i wadliwe

określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 3) - Terminu

realizacji zamówienia, poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1 miesięcznego (27 dni)

okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę w zakresie żądań

wskazanych w pkt. b i c,

- zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. i wadliwe

określenie:

a. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o

warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych

środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia.

b. w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A. Informacja o

warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych

środków dowodowych, pkt 1.5. Zdolność techniczna - w zakresie posiadania potencjału

kadrowego.

c. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i

kwalifikacje

zawodowe: I. w zakresie wiedzy i doświadczenia.

d. w Sekcji III. Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.1.3) Zdolność techniczna i

kwalifikacje

zawodowe: II. w zakresie potencjału kadrowego,

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Asseco jest uprawniony do

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.

Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 i 3

ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w

punkcie 3 „Termin realizacji zamówienia” poprzez przyjęcie zbyt krótkiego (niespełna 1

miesięcznego (27 dni) okresu przejściowego na świadczenie usługi przez wykonawcę.

Izba wskazuje, że długość okresu przejściowego nie wynika z żadnego powszechnie

obowiązującego przepisu prawa. Wynikać on zatem powinien z uzasadnionych potrzeb

zamawiającego oraz ze specyfiki przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że w jego interesie jest, by okres

przejściowy nie trwał dłużej niż 1 miesiąc. Okres przejściowy charakteryzuje się bowiem

brakiem pewności co do sposobu działania ST CEN. W tym okresie zamawiający może nie

otrzymać części świadczeń będących przedmiotem usługi. Tym samym przedłużenie tego

stanu stoi w sprzeczności z ustawowymi zadaniami Inspekcji Transportu Sanitarnego.

W tym miejscu Izba podkreśla, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot

zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako

gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy,

charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.

A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub

kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym

konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji

w specyfikacji warunków zamówienia. Z drugiej strony należy również odmówić

zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym

warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w

stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego.

W ocenie Izby specyfika przedmiotu zamówienia oraz jego znaczenie dla realizacji

ustawowych zadań zamawiającego uzasadnia stwierdzenie, iż zamawiający nie naruszył

wskazanych przez odwołującego przepisów prawa, ustalając okres przejściowy wynoszący

około 1 miesiąca. Izba podziela stanowisko zamawiającego, z którego wynika, iż

pozbawienie inspektorów drogowych przez dłuższy okres należytego wsparcia technicznego

w pracy z rozbudowanym i dość skomplikowanym systemem ST CEN może utrudnić lub

uniemożliwić wykonywanie zadań służbowych.

Jeśli chodzi natomiast o specyfikę przedmiotu zamówienia, Izba wzięła pod uwagę

fakt, że w poprzednich postępowaniach, prowadzonych przez tego samego zamawiającego i

dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia, zamawiający w ogóle nie przewidywał

okresów przejściowych, a - mimo to - wykonawcy ( w tym również odwołujący) byli w stanie

przystąpić do realizacji przedmiotu umowy bezpośrednio po jej zawarciu. Tym samym uznać

należy, że ustalenie miesięcznego okresu przejściowego czyni zadość zarówno interesom

zamawiającego, jak i wykonawców.

Odnosząc się do treści rekomendacji R.1.3 oraz R.6.2 Prezesa UZP zawartych w

dokumencie „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę

zestawów komputerowych REKOMENDACJE Prezesa UZP”, na które to rekomendacje

powoływał się zarówno odwołujący, jak i zamawiający, Izba wskazuje, że wskazane

rekomendacje nie określają w konkretny sposób długości okresu przejściowego,

ograniczając się do stwierdzenia, iż ma to być okres niezbędny do tego, by nowy wykonawca

mógł przejąć wiedzę konieczną do wykonania przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że

podmiotem właściwym do określenia, jak długi winien być okres przejściowy, jest właśnie

zamawiający, który sam definiuje swoje potrzeby wynikające z jego uzasadnionego interesu.

Jednocześnie podkreślić należy, iż z rekomendacji wynika, że trwający wiele miesięcy okres

przejściowy ma miejsce jedynie w skrajnych przypadkach.

Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia:

- art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 i wadliwe określenie w Części IV SWZ

Projektowane Postanowienia Umowy (PPU), § 5 ust. 8 oraz § 10 ust 4 Umowy, poprzez

rażąco wygórowane, nieproporcjonalne i niejednoznaczne warunki wypowiedzenia Umowy;

- art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 3531

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i wadliwe określenie w Części IV SWZ

Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):

a. § 9 ust 1 pkt 7 Umowy - poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej i

przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;

b. § 9 ust 1 pkt. 9 Umowy - poprzez przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej w

przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy.

Izba wskazuje, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego wedle uznania

stron polega na tym, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości

zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się w

orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron

(wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).

Izba wskazuje, że zgodnie z art 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy

ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią

specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie

zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w

sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie

korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,

że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w

danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb

szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z

prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj

przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za

należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie

występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn.

akt KIO 1706/13).

Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14

oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15). Jak

wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na

gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju

ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w

treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający

może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może

nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę

rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę

ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału

ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny

i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem

swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej

oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić

wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia

publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów

adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów

adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną

reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż

najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi

warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia

zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć

wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do

specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na

takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze

zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada

równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych

zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania

na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie

uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu

swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie

podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej

konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby

charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia

wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że

postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia

określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób

przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze

jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,

specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez

Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu

widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się

bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb

publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu

nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w

istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną

s.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób

ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do

kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi

interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie

wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego

fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w

postępowaniu).

Z powyższego wynika, że odwołujący Asseco nie może domagać się zmian w

projekcie umowy w zakresie obniżenia lub wykreślenia zapisów dotyczących kar umownych.

Z kolei podnoszone przez odwołującego Asseco naruszenie zasady proporcjonalności nie

stanowi o naruszeniu wskazanych przez odwołującego Asseco przepisów prawnych, lecz

stanowi ryzyko kontraktowe wykonawcy, które wykonawca winien uwzględnić kalkulując

cenę ofertową.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16

ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób, który nie jest

zarówno jednoznaczny, jak i wyczerpujący, ponadto - z pominięciem dostatecznie

dokładnych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mające istotny wpływ na

możliwość sporządzenia przez odwołującego rzetelnej oferty.

Odwołujący Asseco uzasadnił wskazany wyżej zarzut w taki sposób, że zamawiający,

dokonując w niniejszym postępowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia, nie załączył do SWZ

szeregu informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty, w szczególności, które

zapewniają potencjalnym wykonawcom dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. W

szczególności do SWZ nie załączono statystyki błędów dotyczących systemu CEN1.0.

Informacje powyższe są niezbędne do oszacowania w ofercie kosztów zadań związanych ze

świadczeniem usług wsparcia użytkowników zgodnie z opisem określonym w § 7 wzoru

Umowy i OPZ. Ponadto - przy aktualnym brzmieniu SWZ - tylko wykonawca obecnie

utrzymujący i rozwijający system CEN1.0 jest w stanie należycie oszacować niezbędny koszt

usług w tym zakresie, a zatem - tylko ten wykonawca w ogóle może dokonać racjonalnego i

rzetelnego szacowania ceny oferty. W ocenie odwołującego Asseco, zamawiający poprzez

niewystarczający zakres informacji zamieszczonych w SWZ traktuje w sposób

uprzywilejowany firmę Pentacomp S.A., tj. wykonawcę, który utrzymuje system CEN1.0.

Pozostali wykonawcy sporządzając wycenę oferty musieliby z ostrożności założyć bardzo

wysokie koszty w w/w zakresie, co wprost spowoduje, że oferty pozostałych wykonawców

byłyby znacznie droższe od oferty dotychczasowego wykonawcy, co powoduje że obecny

wykonawca jest faworyzowany, co stanowi naruszenie zarówno art. 16 ust. 1, jak i art. 99

ust. 4 ustawy P.z.p.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2021 roku zamawiający oświadczył, że

dokonał modyfikacji SWZ i dodał Załącznik nr 2 - zestawienie zgłoszeń ST CEN 1.0.

Modyfikacja ukazała się na Platformie zakupowej w dniu 28.12.2021 r. Zamawiający

przedstawił w Załączniku nr 2 statystyki dotyczące rozwiązanych zgłoszeń w zakresie, które

są dostępne w systemie obsługi zgłoszeń i które w ocenie zamawiającego mogą mieć istotny

wpływ na wycenę oferty Wykonawcy. Odnosząc się do pozostałych pozycji, które wskazał

odwołujący zamawiający poinformował, że udostępnienie takich danych wymagałoby od

zamawiającego dużego nakładu czasu i pracy ze względu na to, iż dane te nie są dostępne

wprost w raportach z systemu obsługi zgłoszeń, a z drugiej strony wartości są mocno

uzależnione od pracy konkretnego podmiotu wykonującego prace utrzymaniowe.

Izba stwierdziła, że podniesiony przez odwołującego Asseco zarzut, zwłaszcza w

zakresie żądań, jest zbyt ogólny i lakoniczny, by można było uznać go za uzasadniony.

Odwołujący Asseco nie wykazał, dlaczego dołączenie do SWZ statystyk błędów, ze

szczególnym uwzględnieniem ilości zgłoszeń dla każdej z kategorii w podziale na miesiące z

uwzględnieniem dla każdej z kategorii co najmniej: ilości zgłoszeń, które zakończyły się

modyfikacją systemu, czasem realizacji zgłoszeń, ilości zgłoszeń obsłużonych za pomocą

obejścia oraz ilości zgłoszeń których czas obsługi przekroczył czas dopuszczalny jest

niezbędny do przygotowania oferty, w tym - dla kalkulacji jej ceny. Ogólne wymienienie

wymaganych informacji jest - w ocenie Izby - niewystarczające dla uznania, że dane te są

niezbędne dla szacowania kosztów.

Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza, że zamawiający w dniu 28 grudnia 2021

roku dokonał modyfikacji SWZ poprzez dodanie załącznika nr 2 - zestawienie zgłoszeń ST

CEN 1.0. Zamawiający przedstawił w załączniku statystyki dotyczące rozwiązanych zgłoszeń

w zakresie, które są dostępne w systemie obsługi zgłoszeń i które w ocenie zamawiającego

mogą mieć istotny wpływ na wycenę oferty wykonawcy.

Izba wskazuje, że w wydanym przez siebie rozstrzygnięciu bierze pod uwagę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem

sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co

skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552

ust. 1 ustawy P.z.p., podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu postępowania

cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili

zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2021

roku sygn. akt: KIO 1932/21). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest

uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również

uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do

czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w

zakresie, którego dotyczył podniesiony zarzut. Odwołujący Asseco nie odniósł się

merytorycznie do dokonanych zmian, poprzestając na stwierdzeniu, iż „Załącznik nie zawiera

żadnych istotnych informacji”. W ocenie Izby odwołujący Asseco nie udowodnił, że żądane

przez niego informacje są niezbędne dla przygotowania i skalkulowania ofert. W

szczególności odwołujący Asseco nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji

potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Dot. odwołania wniesionego przez odwołującego Comarch (sygn. akt: KIO 3627/21):

Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców wskutek połączenia w ramach jednego zamówienia usługi

utrzymywania obecnego systemu zamawiającego CEN 1.0 oraz usługi dostarczenia nowego

systemu CEN 2.0 i zaniechanie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych;

2) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy

P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium oceny ofert „Cena” w sposób

utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz uzyskanie punktów (a tym samym

utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania, w tym poprzez

określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet

Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona;

3) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez

określenie zapisów dotyczących kryterium oceny ofert „Koncepcja rozwiązania” w sposób

umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, w sposób dotyczący

właściwości wykonawcy, a nadto w sposób utrudniający przygotowanie oferty, uzyskanie

maksymalnej liczby punktów (a tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ

na wynik postępowania i liczbę punktów przyznanych wykonawcy, jak również w sposób,

który nie jest jednoznaczny i zrozumiały oraz powoduje, że kryterium oceny ofert i jej opis

pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty;

4) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez (opisane szczegółowo w

uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2021 roku zamawiający wniósł o:

1. umorzenie postępowania w zakresie:

1) zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art.

226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących

kryterium oceny ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz

uzyskanie punktów, w tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty

przewyższającej budżet zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona w części

dotyczącej zapisów powodujących odrzucenie oferty (zamawiający uwzględnił żądanie w tym

zakresie);

2) zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 99 ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p.,

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w części,

w której zamawiający dokonał modyfikacji zgodnych z żądaniami odwołującego;

2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;

3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący Comarch na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia

2022 roku oświadczył,, że cofa zarzut nr 1, wnosi o umorzenie zarzutu nr 2, zarzutu 4 w

zakresie uwzględnionym przez zamawiającego, podtrzymuje zarzut nr 3.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca

Asseco Poland Spółka akcyjna w Rzeszowie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Częścią II SWZ Warunki Szczególne (WSZ) lit. B:

Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów

oceny ofert:

Nazwa kryterium Waga kryterium

Cena 50%

Cena brutto 1 (jednej) roboczogodziny za usługi rozwoju 10%

Doświadczenie Personelu 18%

Koncepcja rozwiązania 22%

Zamawiający zdefiniował kryterium oceny ofert „Koncepcja rozwiązania”, które będzie

oceniane z wagą 22% w następujący sposób:

„W ramach Kryterium „Koncepcja rozwiązania” ocenie będzie podlegało jak dobrze

Wykonawca rozumie cele projektu oraz jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli

drogowej.”

Wykonawca w ramach oceny „Koncepcji rozwiązania” może uzyskać 0 punktów, 5 punktów,

punktów oraz 22 punkty. Zamawiający przyznawał będzie punktację w następujący sposób:

• Koncepcja rozwiązania nie pokazuje adekwatnego zrozumienia celów projektu i jego

specyfiki, nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w zakresie

realizacji projektu - 0 pkt.

• Koncepcja rozwiązania pokazuje dostateczne zrozumienie celów projektu i jego specyfiki,

lecz nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w zakresie realizacji

projektu - 5 pkt.

• Koncepcja rozwiązania wykazuje dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, zawiera

wiele istotnych propozycji mogących podnieść prawdopodobieństwo należytego

zrealizowania projektu. - 15 pkt.

• Koncepcja rozwiązania wykazuje bardzo dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki,

zawiera nowatorskie, dostosowane specyficznie do projektu istotne propozycje mogące

podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu - 22 pkt.

Przygotowanie „Koncepcji rozwiązania” opiera się na wskazanym w SWZ abstrakcyjnym

przykładzie kontroli drogowej, w odniesieniu do którego Wykonawca powinien przygotować:

• Makiety UI/UX - Makiety ekranów dla widoku użytkownika przeprowadzającego kontrolę

drogowej - Inspektora Transportu Drogowego.

• Automatyzacja - Opis przedstawiający sposób wypełniania oraz źródło danych dla pól z

makiet w trakcie prowadzonej kontroli.

• Jakość danych - Opis przedstawiający rozwiązania techniczne, procesowe i organizacyjne

pozwalające w jak największym stopniu zabezpieczyć spójność i jakość danych w realizacji

procesu kontroli drogowej, biorąc przede wszystkim pod uwagę charakter pracy tj.

prowadzenie kontroli drogowej „na drodze” oraz ograniczenia technologicznie (np. brak

zasięgu i konieczność tymczasowej pracy „offline”).

W części III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 3:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę utrzymania systemu ST CEN 1.0

od 3 dnia od zawarcia umowy z zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od

zawarcia umowy Utrzymanie może być realizowane bez zachowania czasów SLA opisanych

w punkcie 4.7.3.

Rozwój ST CEN 1.0 realizowany będzie przez Wykonawcę począwszy od 2 miesiąca od

zawarcia umowy do odbioru Etapu 4 ST CEN 2.0 lub wykorzystania puli roboczogodzin.”

Część III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.7.3:

4.7.3.1. Wykonawca zobowiązuje się dokonywać czynności w ramach Utrzymania:

4.7.3.1.1. ST CEN 1.0 od 3 dnia od zawarcia Umowy do zakończenia Umowy, z

zastrzeżeniem, że w okresie pierwszego miesiąca od zawarcia Umowy Utrzymanie może być

realizowane bez zachowania czasów SLA.

4.7.3.1.2. ST CEN 2.0 począwszy od odbioru pierwszego elementu produkcyjnego ST CEN

2.0 do zakończenia Umowy.

4.7.3.2. Wykonawca zobowiązuje się do Utrzymania:

4.7.3.2.1. Środowiska testowego oraz preprodukcyjnego ST CEN 1.0 od zawarcia Umowy do

zakończenia Umowy.

Zamawiający w punkcie 4.6 SWZ zamieścił informację o możliwej do

przeprowadzenia wizji lokalnej, w ramach której umożliwi zapoznanie się dokumentacją

systemu CEN 1.0:

„4.6. Wizja lokalna na miejscu u Zamawiającego

4.6.1. Zamawiający dopuszcza możliwość odbycia przez Wykonawcę wizji lokalnej

dokumentów dostępnych na miejscu u Zamawiającego.

4.6.2. Termin i zasady udziału w wizji lokalnej przez Wykonawcę:

4.6.2.1. Zamawiający informuje, że Wykonawca może zapoznać się w siedzibie

Zamawiającego z dokumentacją dotyczącą ST CEN 1.0.”

Zamawiający w SWZ nie określił, czy jest w posiadaniu kodów źródłowych do całości

oprogramowania wchodzącego w skład systemu CEN 1.0. oraz kiedy kody źródłowe zostaną

udostępnione wykonawcy.

Zamawiający w SWZ zawarł następujące wymagania:

• Część IV SWZ PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU), § 1

PRZEDMIOT UMOWY, ust. 11: „Wykonawca w ramach realizowanych prac zapewni pełne

funkcjonowanie procesów biznesowych.”

• Część III SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ), pkt 4.7.3.11.

„Wykonawca zapewni utrzymanie oraz administrację Systemów. Wykonawca w ramach ww.

prac zapewni pełne funkcjonowanie procesów biznesowych.”

Zgodnie z Częścią III SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ) 4.7.1. -

Przyjęta terminologia i skróty - Proces biznesowy oznacza - „Określony zbiór aktywności

biznesowych, stanowiących niezbędne kroki w celu osiągnięcia celu biznesowego. W

dokumencie używany zamiennie z skrótem PB.”

Stopień w jakim Procesy biznesowe będą wspierane przez system zostanie

określone na etapie Analizy, która zgodnie z SWZ obejmowała będzie (Część III SWZ - OPIS

PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ), pkt 2.9):

„2.9. W ramach Analizy Wykonawca przygotuje Dokumentację Analityczną

zawierającą co najmniej:

2.9.1. Specyfikację wymagań funkcjonalnych uwzględniającą:

1) Unikalny kod i nazwę wymagania (odniesienie do procesu biznesowego),

2) Status wymagania (nowe, modyfikowane, odrzucone, itp.),

3) Priorytet wymagania.

2.9.2. Diagram procesów biznesowych,

2.9.3. Opis procesów biznesowych,

2.9.4. Diagram przypadków użycia,

2.9.5. Opis przypadków użycia (odniesienie do wymagań, UML: warunek początkowy,

zdarzenie inicjujące, warunek końcowy, scenariusze główne i alternatywne),

2.9.6. Logiczny model danych zawierający definicję wszystkich logicznych obiektów

wykorzystywanych w Systemie wraz ze zidentyfikowanymi atrybutami oraz opisującego

relacje między zidentyfikowanymi obiektami logicznymi,

2.9.7. Specyfikację wymagań pozafunkcjonalnych uwzględniającą:

1) Unikalny kod i nazwę wymagania,

2) Status wymagania (nowe, modyfikowane, odrzucone, itp.),

3) Priorytet wymagania.

Wykonawca w ramach tworzenia dokumentacji analitycznej przeprowadzi

szczegółową analizę. Wykonawca zaktualizuje, bądź wytworzy opisy wymagań

funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych oraz diagramy procesów i ich opisy w notacji BPMN

2.0.”

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ stanowiącym integralną część OPZ zawarł

wymaganie na włączenie Moduł Krajowego Punktu Kontroli z systemu CEN 1.0 do systemu

CEN 2.0: „Wytworzenie Modułu Krajowego Punktu Kontaktowego przewidziane jest do

dostarczenia w ramach ST CEN 1.0 w ramach umowy nr 130/2018. Wykonawca włączy

przedmiotowe funkcjonalności (opisane w dokumentacji Modułu KPK wytworzonej w ST CEN

1.0) do Systemu z zachowaniem technologii oraz sposobu komunikacji między modułami

przyjętymi dla Systemu. Zamawiający nie wyklucza na potrzeby optymalizacji działania

Systemu, w związku z włączeniem przedmiotowych funkcjonalności do Systemu, możliwości

wprowadzenia przez Wykonawcę niezbędnych modyfikacji w Module Krajowego Punktu

Kontaktowego.”

Izba zważyła, co następuje:

Na podstawie art. 568 pkt 1 podlega umorzeniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w

zw. z art. 16 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wskutek połączenia w ramach jednego zamówienia usługi utrzymywania obecnego systemu

Zamawiającego CEN 1.0 oraz usługi dostarczenia nowego systemu CEN 2.0 i zaniechanie

dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych.

Na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. podlegają umorzeniu zarzuty:

- zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 w zw. z art. 226. ust 1 pkt

5 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium oceny

ofert „Cena” w sposób utrudniający przygotowanie i wycenę oferty oraz uzyskanie punktów

(a tym samym utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania, w

tym poprzez określenie, że w przypadku zaoferowania ceny oferty przewyższającej budżet

Zamawiającego, oferta wykonawcy zostanie odrzucona;

- zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą

niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję w zakresie punktu VI i VIII.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Comarch jest uprawniony do

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.

Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241

ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez określenie zapisów dotyczących kryterium

oceny ofert „Koncepcja rozwiązania” w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie

poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji

przedstawianych w ofertach, w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, a nadto w sposób

utrudniający przygotowanie oferty, uzyskanie maksymalnej liczby punktów (a tym samym

utrudniający konkurencję), co może mieć wpływ na wynik postępowania i liczbę punktów

przyznanych wykonawcy, jak również w sposób, który nie jest jednoznaczny i zrozumiały

oraz powoduje, że kryterium oceny ofert i jej opis pozostawia zamawiającemu

nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba wskazuje, że zamawiający - określając, iż „W ramach Kryterium „Koncepcja

rozwiązania” ocenie będzie podlegało, jak dobrze Wykonawca rozumie cele projektu oraz

jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli drogowej” nie naruszył, wyrażonego w

art. 241 ust. 3 ustawy P.z.p. zakazu powiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami

wykonawcy. W myśl wskazanego przepisu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć

właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub

finansowej. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, oceniane - co do zasady - jako

warunki udziału w postępowaniu. Wymienione przykładowo w przepisie takie parametry, jak

wiarygodność ekonomiczna, techniczna czy finansowa to cechy, które są obiektywnie

mierzalne za pomocą odpowiednich wskaźników. Cech takich nie ma sposób oceny, jak

wykonawca rozumie cele projektu i jego specyfikę. Zamawiający, używając

zakwestionowanego sformułowania, chce jedynie ustalić, czy opracowana koncepcja spełnia

jego wymagania.

W ocenie Izby zaproponowany przez zamawiającego i opisany sposób oceny ofert

umożliwia przygotowanie w postępowaniu konkurencyjnych ofert. Zamawiający w ramach

kryterium koncepcji określił kilka podkryteriów, w których rozgraniczył ilość przyznawanych

punktów wskazując, jakie elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie.

Zdaniem Izby, charakter wykonywanej usługi pozwala na sformułowanie kryteriów w

sposób pozostawiający pewną dowolność wykonawcom w zakresie oferowanej koncepcji

realizacji usługi. Nie można zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej

koncepcji, a jednocześnie brak jest możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą

wzorów matematycznych czy wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał

pomysł, sposób wykonania usługi, który każdy z wykonawców ustala we własnym zakresie i

z uwzględnieniem stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy

mierzalne, ale na pewno mogą one podlegać ocenie.

Zwrócić należy uwagę na fakt, że kryterium, w którym pozostawiona jest pewna

swoboda w jego ocenie, zamawiający przyporządkował wagę jedynie 22%, a zatem i tak

przeważającym kryterium pozostaje cena usługi, czyli kryterium mierzalne na podstawie

wskazanych wzorów matematycznych.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16

ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak odpowiedniego okresu

przejściowego na przejęcie utrzymania systemu CEN 1.0.

W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko i argumentację wyrażoną w

uzasadnieniu rozstrzygnięcia analogicznego zarzutu podniesionego w odwołaniu

odwołującego Asseco (sygn. akt: KIO 3598/21).

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy

P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez:

- brak opublikowania dokumentacji systemu CEN 1.0,

- braku wskazania, czy i w jakim zakresie zamawiający posiada kody źródłowe do

systemu CEN 1.0., jakie komponenty, do których zamawiający nie ma kodów źródłowych

wykorzystuje system CEN 1.0.,

- braku informacji o możliwych integracji/włączenia Moduł Krajowego Punktu Kontroli

do systemu CEN 2.0.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że wszystkie żądane

dokumenty i dane umożliwił do wglądu w ramach wizji lokalnej. Ponadto zamawiający,

zgodnie z zapisami §3 ust. 14 PPU, zobowiązał się do przekazania wykonawcy niezbędnych

informacji i danych, oprogramowania oraz dokumentacji będących w posiadaniu

zamawiającego.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei,

w myśl art. 16, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość obowiązkom wynikającym ze wskazanych

wyżej przepisów. Wszystkie wymagane przez odwołującego Comarch informacje są

dostępne dla niego i wszystkich zainteresowanych wykonawców w ramach wizji lokalnej.

Zasady umawiania się i przeprowadzania wizji lokalnej są takie same dla wszystkich

wykonawców. Wykonawcy mają zatem zapewniony dostęp do wskazanych dokumentów.

Izba wskazuje, że wizja lokalna nie jest zdefiniowana w ustawie P.z.p. Ogólnie

przyjmuje się, że wizja lokalna to oględziny miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia. W

podstawowym zakresie oznacza bezpośredni sposób poznania specyfiki przedmiotu

zamówienia lub jego poszczególnych części (elementów). Odbycie wizji lokalnej ma stanowić

źródło pozyskania dodatkowych Informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach

zamówienia, pomocnych lub niezbędnych do złożenia oferty. Izba podziela przy tym

stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z

dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16), iż wizja lokalna nie może

zastępować opisu przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający uzasadnił możliwość udostępnienia

części dokumentów w ramach wizji lokalnej, powołując się na fakt, iż żądana dokumentacja

jest zakwalifikowana jako informacja wrażliwa zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa Informacji

Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i w związku z tym nie stanowi załączników do

dokumentacji postępowania przetargowego. W ocenie Izby zamawiający był uprawniony do

tego rodzaju zabezpieczenia informacji wrażliwych, które wytwarza i którymi dysponuje w

ramach prowadzonej działalności.

Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, że odwołujący Comarch nie

dokonał wizji lokalnej i nie zapoznał się z dokumentami i danymi, których żądał w odwołaniu.

Odwołujący nie skorzystał zatem z przysługującego mu uprawnienia, przez co sam

ograniczył sobie możliwość dostępu do wymaganych informacji.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy

P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez sformułowanie wymagań w ramach

zapewnienia przez wykonawcę funkcjonowania procesów biznesowych w sposób

nieprecyzyjny.

Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób

najbardziej odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom. W przedmiotowym postepowaniu

uzasadnioną potrzebą jest zapewnienie pełnego funkcjonowania procesów biznesowych.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż ograniczenie wsparcia procesów biznesowych

do zakresu, jaki zostanie uszczegółowiony przez wykonawcę w ramach dokonanej Analizy,

może spowodować, iż wskazane założenie nie zostanie osiągnięte, jeśli Analiza nie zostanie

wykonana w sposób prawidłowy.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

27