KIO 3596/21

Sygn. akt KIO 3596/21

WYROK

z dnia 27 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300

Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grudziądz, ul.

Wybickiego 38, 86-300 Grudziądz

przy udziale wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.,

ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240

ustawy Pzp.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług

Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4,

86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o.,

ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Gminy

Grudziądz, ul. Wybickiego 38, 86-300 Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 3596/21

Gmina Grudziądz, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r.,

poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze wszystkich

nieruchomości (zamieszkałych i niezamieszkałych) na terenie Gminy Grudziądz wraz z

dostarczeniem urządzeń do gromadzenia odpadów ”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 września 2021 r., nr 2021/S 178-463896.

W dniu 13 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo

Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej „Odwołującym”,

wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.

16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3, art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4, 5 i 11 art. 239

ust. 1 ustawy Pzp, a także rażące naruszenie art. 223 ust. 1, art. 240 ustawy Pzp polegające

w szczególności na:

1. nieuprawnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wrocławskie

Przedsiębiorstw Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „wykonawcą ALBA”, gdy

wybór ten nie odpowiada treści SWZ;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z postępowania, mimo że

wykonawca ten nie spełnia warunków określonych w SWZ;

3. naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez

zaakceptowanie skarżonej oferty, a także uchybień redakcyjnych SWZ, co narusza

zasadę proporcjonalności, przejrzystości i jawności postępowania;

4. niedopuszczalnym prowadzeniu z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

poprze przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji;

5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, gdy oferta ta spełnia wymagania SWZ;

6. naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w sposób

niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa;

oraz z ostrożności:

7. braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy SWZ

dotknięta jest niedającymi się usunąć wadami.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2021 r. o wyborze

najkorzystniejszej oferty;

2. nakazanie dokonania przez Zamawiającą ponownej oceny ofert i:

a) odrzucenie oferty wykonawcy ALBA jako niespełniającej wymogów SWZ w

zakresie wykazu sprzętu i podstawy dysponowania nimi,

b) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania

PZP oraz SWZ,

względnie z ostrożności procesowej wniósł o:

3. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu

niedających się usunąć wad SWZ, przez co uszczerbku doznają podstawowe zasady

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności

zasada konkurencyjności, przejrzystości i dostępności;

4. obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania, oraz kosztami zastępstwa

procesowego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przygotowana przez

Zamawiającego dokumentacja przetargowa zawierała liczne nieścisłości i nieaktualne

zapisy, w tym nieprawdziwe ilości podanych nieruchomości oraz odpadów przewidzianych

do odbioru.

Odwołujący w trakcie oceny ofert pismem z dnia 8 listopada 2021 r. wskazał, że

oferta wykonawcy ALBA nie spełnia wymogu posiadania zdolności technicznych zapisanych

w punkcie 6.1.4 SWZ, albowiem zamawiający wymagał w punkcie b, co najmniej dwóch

pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a

z prezentowanego wykazu wynika że wskazano 1 pojazd pozwalający na poruszanie się po

drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi. Nie wskazano przy tym

podstawy dysponowania wskazanym w wykazie sprzętem. Wobec powyższego Odwołujący

wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy ALBA i wybór jego oferty jako spełniającej wymagania

SWZ. W odpowiedzi na złożone przez Odwołującego pismo Zamawiający w dniu 15

listopada 2021 r. wezwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym

terminie podmiotowych środków dowodowych - uzupełnienia wykazu pojazdów, podstawy

dysponowania nimi oraz przedstawienia właściwych referencji. W wyniku uzupełnienia

wykonawca ALBA złożył uzupełniony wykaz sprzętu. Nie wskazał jednak nadal podstawy

dysponowania wskazanymi zasobami.

Odwołujący podniósł także, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z pożń. zm.), zwaną dalej

„ustawą ucpg”, wymaga aby wójt, burmistrz lub prezydent Miasta w przypadku sporządzania

dokumentów zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określa w

nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający

odpady od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w

przypadku udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli

nieruchomości lub zobowiązuje do udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie i

zagospodarowanie tych odpadów. Tymczasem SWZ opracowana dla przedmiotowej usługi

(ani treść ogłoszenia) takiego wątku w ogóle nie zawierała, w szczególności nie zawierała

miejsca w ofercie o instalacjach, zwłaszcza o instalacjach komunalnych do których

wykonawca - po uzyskaniu zamówienia publicznego jest obowiązany przekazać odebrane

odpady. Takiego wymogu Zamawiający nie postawił. Natomiast po upływie terminu składania

ofert, na etapie ich weryfikacji Zamawiający wezwał oferentów na podstawie art. 223 ust. 1

ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania instalacji, do których

Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne. Zamawiający powinien był unieważnić

prowadzony przetarg, a nie wszczynać nieuprawnioną korespondencję i swoiste negocjacje

ze wskazanym oferentem, w międzyczasie wzywając go do wyjaśnień. Jest to wada

postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia po dniu składania ofert - uniemożliwia

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący podniósł także, że złożony przez wykonawcę ALBA wykaz instalacji

został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kwestionowanie tego wątku jest ważne

z dwóch powodów. Po pierwsze Zamawiający przesyłając informację o objęciu tajemnicą

przedsiębiorstwa wybranej części swoich informacji - nie przesłał Odwołującemu wniosku

wykonawcy ALBA w tym względzie, a jedynie korespondencję e-mail z której wynikało, że

przesłana informacja objęta jest klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie klauzula o

objęciu części informacji musi być należycie uzasadniona, a zdaniem Odwołującego taka

sytuacja nie miała miejsca. Jakkolwiek możliwy jest do podzielenia pogląd, że wykaz

instalacji - spóźniony i nieoczekiwany przez Zamawiającą na etapie przygotowania i

składania ofert - może taką klauzulą być objęty, to nie mniej jednak w każdym przypadku

musi być należycie i szczegółowo uzasadniony, a w tym przypadku tak nie było.

W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania przekazał

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na adresy mailowe wskazane przez nich w

złożonych ofertach.

W dniu 17 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 21 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w części zarzutów „uchybień redakcyjnych

SWZ” a także „niedopuszczalnego prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących

złożonej oferty poprzez przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji” i

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ewentualnie oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby

ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ALBA zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020

r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa

Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach

oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie

części podniesionych zarzutów, tj.: zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240 ustawy Pzp.

Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej - dysponowania pojazdami przez wykonawcę ALBA nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu”

podał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu dotyczące (6.1.4.) zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że do wykonania

zamówienia dysponuje następującym potencjałem technicznym: - co najmniej dwoma

pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym 1

pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź

architektonicznymi), - co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania

selektywnie zebranych odpadów komunalnych (w tym 1 pojazd pozwalający na poruszanie

się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi), - co najmniej jednym

pojazdem przystosowanym do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, - co najmniej

jednym pojazdem z dźwigiem HDS do odbioru odpadów segregowanych z pojemnika typu

dzwon 1,5 m3.

Wykonawca ALBA złożył ofertę bez Załącznika nr 7 „Wykaz narzędzi, wyposażenie

zakładu i urządzeń technicznych”.

Pismem z dnia 21 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 123

ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do złożenia w wyznaczonym terminie

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postepowaniu „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub

urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego

wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem

stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ - w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4.

lit. b) SWZ”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył Załącznik Nr 7 do SWZ „Wzór

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”.

Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.

1 i 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym

terminie złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych we

wskazanym zakresie, tj. uzupełnienia wykazu sprzętu o:

- wskazanie drugiego pojazdu przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych (zgodnie z warunkiem przynajmniej jeden 1 pojazd powinien

pozwolić na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź

architektonicznymi - obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w uzupełnionym

wykazie, który z dwóch pojazdów spełnia to wymaganie),

- jaka jest podstawa dysponowania wykazanymi zasobami (dwoma wskazanymi

pojazdami).

W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył uzupełniony Załącznik Nr 7 do

SWZ „Wzór wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w poz. 2

którego „Pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym

1 pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź

architektonicznymi)” w rubryce „liczba sztuk” wskazał „2”, a w rubryce „Podstawa

dysponowania wykazywanym sprzętem” podał „własność/ leasing/ wynajem”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający, co jest niewątpliwe, precyzyjnie określił w SWZ warunki udziału w

postępowaniu, wskazując jednocześnie jakie podmiotowe środki dowodowe wykonawca

zobowiązany jest złożyć w celu potwierdzenia ich spełnienia. Niewątpliwym jest także, iż

wykonawca ALBA nie złożył wraz z ofertą wymaganego podmiotowego środka dowodowego,

tj. „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych

Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ - w

odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4. lit. b) SWZ”. Wymagany w SWZ wykaz

złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i następnie w trakcie dalszego postępowania

uzupełnił poz. 2 tego wykazu. Wykonawca ten wskazał także, zgodnie z wymogiem

Zamawiającego, podstawę dysponowania pojazdami wyspecyfikowanymi w wykazie

narzędzi, podając tytuł prawny do dysponowania tymi pojazdami. Podkreślić przy tym należy,

że ani z SWZ, ani też z załącznika do SWZ nie wynikał sposób wypełnienia kolumny 4

wykazu „Podstawa dysponowania wykazywanym sprzętem”. Zamawiający wymagał tylko

podania podstawy dysponowania wykazywanym sprzętem i ta podstawa została przez

wykonawcę bezsprzecznie wskazana. Podał on bowiem „własność/leasing/wynajem”. Tym

samym potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Wykonawca, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do

przedkładania dowodów konkretyzujących wykazane pojazdy (ich dowodów rejestracyjnych),

gdyż przedłożenia takich środków dowodowych Zamawiający nie wymagał.

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania nie potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,

co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia

obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą

przekazywane odpady.

Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2021 r, w odpowiedzi na pytania

wykonawców (pytanie nr 17) podał, iż „Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca złożył

wraz z ofertą wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne”.

Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust.

1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania

instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.

Wykonawca ALBA w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 listopada 2021 r.,

wyjaśnił, że zgodnie z treścią SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 17

Zamawiający nie wymagał podania takich informacji wobec czego do oferty nie został

dołączony wykaz wskazujący instalacje, z jakich wykonawca zamierza korzystać w celu

realizacji przedmiotowego zamówienia.

Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 6f ust.

1a pkt 5 ustawy ucpg, wezwał wykonawcę ALBA do wskazania instalacji, do których

Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył wykaz instalacji, do których

Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że

informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba zważyła, co następuje:

Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postepowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Chodzi o takie uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą

być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub

powtórzenie czynności. Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane

przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których

zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W

przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy

powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych

wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących

podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

Art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w

przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...)

instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w

przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli

nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku

udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.

Tym samym Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien zobowiązań wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów do

wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać

odebrane odpady. Dokumenty zamówienia - zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie

dokumenty, które ze strony Zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia.

Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale

do, których się odwołuje na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów tych

zalicza się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki

do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści

którego - pkt III. „Wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów

komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych”, pkt 2 wskazał w jakiś sposób i gdzie wykonawca zobowiązany jest przekazać

zebrane odpady („Wykonawca jest zobowiązany do: przekazywania odebranych

zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji do regionalnej

instalacji przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej w Wojewódzkim Planie

Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2016-2022 z

pespektywą na lata 2023-2028.”).

Tak więc Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym i w tym postępowaniu

wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści

dokumentów zamówienia zawarł postanowienia, które odnoszą się do obowiązku

przekazania odebranych odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w Wojewódzkim

Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko - Pomorskiego. Realizacją tego

obowiązku są także zapisy umowy podkreślające, że usługa będąca przedmiotem

postępowania realizowana będzie w oparciu o przepisy ustawy ucpg.

Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,

co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia

jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do

których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i

oceny ofert, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do

złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie wskazania instalacji, do których Wykonawca

będzie przekazywał odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy

Grudziądz i taką informację otrzymał. Wykonawca ALBA złożył bowiem w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 24 listopada 2021 r. dokument zawierający wykaz instalacji, do których

Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że

informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powstała

wada została więc skorygowana. Tymczasem wada skutkująca unieważnieniem

postępowania musi mieć charakter nieusuwalny. Obecnie obowiązujące przepisy nowej

ustawy Pzp ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do

podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym ograniczona została

możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w

art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia bezpodstawnie zastrzeżonej przez

wykonawcę ALBA tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Wykonawca ALBA złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 r.

wykaz instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne,

zastrzegając przy tym, iż informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, i załączył do przedmiotowego zastrzeżenia Uchwałę Zarządu

Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. -

Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz

zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności.

Odwołujący w złożonym odwołaniu zakwestionował zasadność zastrzeżenia

informacji, tj. złożonego przez wykonawcę ALBA wykazu instalacji.

Izba zważyła, co następuje:

Jedną z podstawowych zasad przewidzianych w ustawie prawo zamówień

publicznych jest zasada jawności postępowania, której ograniczenie może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim ustawowym ograniczeniem jest

wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tak

więc, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być

łącznie spełnione powyżej wskazane przesłanki. W przypadku zastrzeżenia określonych

informacji to wykonawca zobowiązany jest do wykazania Zamawiającemu, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą Zamawiającego w toku

badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustalenie, czy wykonawca

temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje, w tym przypadku

wykaz instalacji, stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa.

W tym stanie faktycznym wykonawca ALBA wykazał, że zastrzeżone informacje

(wykaz instalacji) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż złożone uzasadnienie

zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie odnosi się szczegółowo do wszystkich

przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wykazana została wartość gospodarcza i organizacyjna zastrzeżonych informacji, w tym

przez wykazanie, że informacje te, w tym dobór podmiotów zajmujących się

zagospodarowaniem odpadów z uwagi na zróżnicowanie kosztów tego procesu, stanowią

know-how tego wykonawcy. Wartość tę posiada - jak wskazał wykonawca ALBA - zbiór tych

elementów jako całości wskazujący na preferencje przy wyborze danego podmiotu do

realizacji danego zamówienia. O ile bowiem poszczególne elementy całego zbioru są

powszechnie dostępne, to jednak ułożenie tego w pewne zestawienie - jak dalej podkreślał

wykonawca ALBA - zostały przygotowane w ściśle określony zbiór, który pozwala na

osiągnięcie określonych zysków. Zbór ten nie jest powszechnie znany, a dostęp do takiego

zestawienia mają jedynie upoważnione osoby. Wykonawca ALBA wskazał także jakie środki

zastosował do zagwarantowania określonym informacjom charakteru tajemnicy

przedsiębiorstwa. Nie jest to więc jedynie gołosłowne stwierdzenie. Wykonawca do

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył bowiem Uchwałę Zarządu

Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. -

Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz

zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności a więc dokumenty, z

których jednoznacznie wynika jakie działania podejmowane są przez tego wykonawcę w celu

zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nadto stwierdzić należy, że zastrzeżenie określonych informacji jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa możliwe jest na każdym etapie postępowania o ile wykonawca

wykaże zasadność ich zastrzeżenia.

Tym samym Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Informacje zawarte w

wykazie instalacji zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone.

Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3,

art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4 i 5 art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1

ustawy Pzp nie potwierdziły się.

W części wstępnej odwołania (podniesionych zarzutów - str. 2 odwołania)

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,

jednakże całość okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych przez Odwołującego w

uzasadnieniu odwołania nie odnosi się do kwestionowanego przepisu, tj. odrzucenia oferty z

uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy (Odwołującego) wobec poprawienia omyłki w jego

ofercie. Tymczasem, jak wynika z judykatury i orzecznictwa, stawianego przez wykonawcę

zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale

przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie

(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Tym

samym nie stanowi sprecyzowania zarzutu samo wskazanie przepisu, gdyż Izba jest

uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego jedynie przez pryzmat

sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych. Zakres rozstrzygnięcia

każdorazowo wyznacza bowiem treść odwołania. Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu.

Powyższe należy odnieść także do podniesionego w treści odwołania zarzutu

dotyczącego dokumentacji postępowania „licznych nieścisłości i nieaktualnych zapisów”,

doprecyzowanego w trakcie rozprawy błędu w postaci wskazania w SWZ gminy Masłowice

podczas gdy prowadzącym postępowanie jest Gmina Grudziądz jako dotyczącego szeregu

błędów i omyłek w SWZ. I w tym przypadku wskazać bowiem należy, że zarzut ten nie został

właściwie sprecyzowany w treści odwołania, gdyż nie odnosi się on do żadnego przepisu

(nie zawiera podstaw prawnych) ani też żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na

nieuprawnione działania Zamawiającego. A ponieważ Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołania pozostaje on bez rozpoznania.

Nadto podnieść należy, że zarzut dotyczący treści SWZ powinien być podnoszony na

innym etapie postępowania (w terminie właściwym na kwestionowanie dokumentów

zamówienia). Podnoszenie tego zarzutu, o ile byłby właściwie postawiony, dopiero na tym

etapie postępowania skutkowałby uznaniem, że jest on spóźniony. W takim przypadku

uznanie zarzutu, jako skutecznie wniesionego prowadziłoby w istocie do przywrócenia

terminu na podważanie tej czynności Zamawiającego. Tym samym zarzut ten i tak nie byłby

rozpoznawany merytorycznie.

Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zarzutu dotyczącego tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp

polegający na „naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w

sposób niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa”, nie precyzując jednocześnie

na czym polegała nieprawidłowa czynność Zamawiającego w odniesieniu do

zanonimizowanej umowy. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęty został bowiem wyłącznie

wykaz instalacji złożony przez wykonawcę ALBA i w tym zakresie zarzut został przez Izbę

rozpoznany.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze

zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: .......................

14