KIO 3594/21

Sygn. akt: KIO 3594/21

WYROK

z dnia 28 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Agencja

Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny w Łodzi

przy udziale:

A. wykonawcy Atos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

B. wykonawcy J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane

Biuro Ochrony Magnum J. S. w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Agencję Ochrony Eskort Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego Agencji Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy wnoszącego

sprzeciw J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3594/21

Zamawiający 1 znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa

zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Agencja Ochrony Eskort Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec

czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum

J. S. w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy:

a) wykonawca złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił dowodów

uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu

i tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu

w stosunku do 1

b) przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie

uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie,

c) wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników

(dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie

urlopowe), a przy kalkulacji ceny nie uwzględnił kosztów wynagrodzenia

chorobowego.

d) cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców co przejawiało się: wyborem jako najkorzystniejszej oferty

podlegającej odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako oferty

najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia

oferty Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący

wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Przystępującego

uzasadnione jest zaniżeniem przez wykonawcę kalkulacji stawki jednej roboczogodziny

pracownika ochrony. Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje

dodatek wynoszący 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za

pracę (art. 1518 kodeksu pracy). Z wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego wynika,

że wartość dodatku za pracę w godzinach nocnych była liczona jako 7% stawki godzinowej

wynikającej z minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym dodatek w kwocie

201,47 zł za pracę w godzinach nocnych jest wartością zaniżoną. Dodatek w wysokości 20%

wynosiłby 610 zł, a nie 201,47 zł. Powyższe powoduje też, że zaniżony jest koszt opłat na

ZUS oraz zastępstwa urlopowego. W przypadku wyliczenia dodatku na poziomie 20% stawki

godzinowej wynikającej z wynagrodzenia minimalnego koszt składek na ZUS za godziny

nocne wyniósłby 660 zł, a nie 549,16 zł. Natomiast koszt zastępstw urlopowych powinien

wynieść w zakresie godzin nocnych 440 zł, a nie 388 zł jak wskazano w wyjaśnieniach. Przy

założeniach wskazanych przez wykonawcę koszt roboczogodziny powinien więc wynieść:

24,86 zł {23,24x2+28,10}:3= 24,86zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544

Miesięczne dofinansowanie z PUP : 1300 zł. Łącznie dofinansowanie w skali 10 miesięcy :

1300 x 10= 1300 zł Wpływ dofinansowania na stawkę: 24,86 zł x 38544 = 958203,84. 958

203,84 zł - 13000 zł = 945 203,84 zł. 945203,84 zł/38 544 = 24,52 zł. Stawka za

roboczogodzinę pracy według założeń Wykonawcy przy 20% dodatku za pracę w nocy z

uwzględnieniem dofinansowania z PUP wyniosłaby więc 24,52 zł. Koszt stawki za

roboczogodzinę wynoszący 24,52 zł przewyższa więc stawkę wskazaną w ofercie tj.

wynoszącą 23,47 zł. Z wyjaśnień ceny wynika więc, że Wykonawca zakładał wykonanie

usługi ze stratą.

Odwołujący podniósł ponadto, że jednocześnie wykonawca wskazał, że w kosztach nie

uwzględnił kosztów wynagrodzenia chorobowego. Jednakże w 2019 r. tj. przed pandemią

pracownicy przebywali na zwolnieniach lekarskich rocznie średnio 11,99 dnia co wynika

z raportu ZUS (Str. 34). Ponadto wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że zamierza

zatrudniać pracowników w wieku ponad 50 lat. Nie było więc żadnych podstaw do

kalkulowania kosztów wynagrodzeń bez ani jednego dnia chorobowego. Powyższe

powoduje, że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oczywiście uzasadnione. Wykonawca

przyznał bowiem, że nie ujął części kosztów (wynagrodzenie chorobowe) w kalkulacji. Nie

ma możliwości, żeby wykonawca nie poniósł jakichkolwiek kosztów wynagrodzenia

chorobowego, a pracownicy nie przebywali na zwolnieniu lekarskim w ciągu całego roku.

Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że przysługuje mu dofinansowanie z UP na

pracownika. Jednakże wskazany pracownik powinien być kwalifikowanym pracownikiem

ochrony. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających uprawnienia

wskazanego pracownika tj. np. dowodu potwierdzającego wpis na listę kwalifikowanych

pracowników ochrony. Wykonawca nie poparł więc swoich wyjaśnień dowodami.

Odwołujący wskazał, iż ceny składowe lub ceny jednostkowe mogą być badane

w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu

przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie

zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na

tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż

wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego

wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji

(KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.). Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej

ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów

kształtujących cenę oferty (wyrok KIO z 7 grudnia 2017 r., KIO 2473/17). Zatem o rażąco

niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny

jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy

przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Sprzedaż usług

poniżej kosztów ich świadczenia prowadzi do bowiem do eliminacji z rynku innych

przedsiębiorców. W przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych

wskazano, że podstawą odrzucenia oferty może być przypadek, gdy zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty może

więc być zaniżenie kosztu wynagrodzeń pracowników (dodatek za godziny nocne, składki

ZUS, wynagrodzenie urlopowe) lub pominięcie pewnych składników cenotwórczych takich

jak koszt wynagrodzeń chorobowych. W związku z zaniżeniem przez wykonawcę kosztów

wynagrodzeń oraz pominięciem w kalkulacji kosztu wynagrodzeń chorobowych rażąco niska

jest cała cena oferty. Wykonawca nie ma bowiem możliwości wykonania zamówienia z

uwzględnieniem kosztów wynagrodzeń w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach ceny oraz

bez ponoszenia kosztów wynagrodzeń chorobowych. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że

rażąco niska jest zarówno całościowa cena wskazana w ofercie jak i istotna część składowa

ceny tj. koszt w postaci wynagrodzeń pracowników mających wykonywać usługę. Natomiast

koszt wynagrodzenia chorobowego nie został uwzględniony w kalkulacji (Odwołujący

wskazał na wyrok KIO z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 109/20).

Podniósł, iż celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu

zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie

ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie

cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została

skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny

być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki

cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,

czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter

jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na

wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 -

wyrok KIO z dnia 23-12-2019). Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę

oferty. Jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco

niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.

Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego,

przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż

wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją

należycie.

Odwołujący wskazał, iż w przypadku prawidłowego wyliczenia dodatku za pracę w

nocy stawka godzinowa wykonawcy wyniosłaby 24,52 zł tj. przewyższałaby stawką

wskazaną w ofercie. Zauważył, że stawka 24,52 zł i tak była stawką zaniżoną, ponieważ nie

zawierała wynagrodzenia chorobowego. Na rażąco niską cenę wskazują zdaniem

Odwołującego następujące okoliczności: 1.Stawka za roboczogodzinę wskazana przez

Wykonawcę nie pokrywa kosztów pracy przy założeniu 20% dodatku za pracę w godzinach

nadliczbowych. Stawka wskazana przez Wykonawcę nie zapewnia więc zysku lecz zakłada

poniesienie straty (wyrok KIO z 2 października 2018 r., KIO 1873/18). 2.Jeżeli w odpowiedzi

na wezwanie zamawiającego Wykonawca przedstawił wyjaśnienia zawierające szereg

nieścisłości, to wyjaśnienia te należy określić mianem nierzetelnych. Powyższe stanowi

podstawę do odrzucenia oferty. Za nieścisłości należy uznać błędne wyliczenia kosztów

wynikających z pracy w nocy w związku z zaniżeniem kosztu dodatku za pracę w nocy

(wyrok KIO z 1 czerwca 2021 r.). 3.Procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z

kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu

wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę

na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w

sposób oczywisty i nieuwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych (wyrok KIO 3

września 2018 r., KIO 1589/18). Przykładem czynnika cenotwórczego pominiętego przez

Wykonawcę są koszty wynagrodzeń chorobowych. Natomiast wskazana stawka za

roboczogodzinę w zakresie godzin nocnych była skalkulowana nieprawidłowo i tym samym

należy ją uznać za nierealną. Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony

-absencja chorobowa w 2019 r. - raport ZUS. Odwołujący podniósł, iż wykonawca

zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej

wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy

potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny

zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z

obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie

jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne,

gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą

wykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i

konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. (KIO 292/21). W związku z powyższym

Przystępujący powinien był wykazać, że pracownik, na którego przysługuje mu

dofinansowanie z PUP posiada wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.

Jednakże Wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego wpis i uprawnienia

wskazanego pracownika.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Atos Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę J. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. w Łodzi

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i

dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu. Przystępujący Magnum na posiedzeniu w dniu 23 grudnia 2021

r. złożył pisemne oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec ww. czynności

Zamawiającego i przedstawił stanowisko procesowe.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Przystępującego Magnum wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną

przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty

wykonawców, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego Magnum w zakresie ceny oferty,

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła

dowody z dokumentów w postaci załączonego do odwołania wydruku raportu ZUS

dotyczącego absencji chorobowej w 2019 r., załączonego do pisma Przystępującego

Magnum wydruku z kalkulatora kosztów płacowych - roboczogodziny pracy pracownika

ochrony rok 2022 opracowanego przez Polski Związek Pracodawców Ochrona oraz

złożonego przez Przystępującego Magnum na rozprawie zaświadczenia o posiadaniu

uprawnień kwalifikowanego pracownika ochrony, na okoliczności wynikające z treści tych

dokumentów i wskazane przez wnioskujących.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot postępowania obejmuje całodobową ochronę obiektu, urządzeń oraz osób

i mienia znajdującego się w obiekcie Teatru Muzycznego w Łodzi przy ul. Północnej 47/51,

realizowaną poprzez stałą całodobową i bezpośrednią ochronę fizyczną, w systemie

zmianowym (na każdej zmianie nie może być mniej niż 2 pracowników), w dni robocze,

świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy przez kwalifikowanych jednolicie

umundurowanych pracowników ochrony fizycznej. Usługa polega na realizacji w formie stałej

i bezpośredniej ochrony fizycznej obiektu, urządzeń oraz osób, mienia wraz z monitoringiem

obiektu oraz obsługą recepcyjną, patrolowaniem terenu wokół budynku i utrzymaniu

porządku na terenie chronionym wraz ze stałym 24 godzinnym dozorem sygnałów

przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach alarmowych

zainstalowanych w budynku Teatru - dotyczących instalacji antywłamaniowej oraz Systemu

Sygnalizacji Pożarowej, Systemu transmisji alarmu pożarowego do Państwowej Straży

Pożarnej tzw. monitoringu pożarowego oraz Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego.

Zamówienie obejmuje również doraźną ochronę osób i mienia podczas wydarzeń

(koncertów, spektakli, spotkań i innych wydarzeń) odbywających się w Obiekcie zgodnie z

zapotrzebowaniem Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż wymaga świadczenia ochrony

jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony. Zamawiający nie wyraził zgody na

wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.

Zamawiający wymagał także zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na

podstawie stosunku pracy osób świadczących usługi ochrony przedmiotu zamówienia.

Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na

podstawie stosunku pracy zostały określone w Załączniku nr 1 do SWZ - Wzór umowy.

Termin realizacji zamówienia określono na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy.

W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: Przystępującego Magnum z ceną

1 112 692,05 zł, konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o.o. i Maxus Sp. z o.o. z ceną

1 130 233,42 zł, Odwołującego z ceną 1 189 968,91 zł oraz Przystępującego Atos z ceną

1 296 639,43 zł. Zamawiający wskazał, iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu

zamówienia kwotę: 925 056,00 zł (24,00 PLN/godz.)

Zamawiający wezwał ww. wykonawców, za wyjątkiem Przystępującego Atos, do

złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W szczególności w dniu 26 listopada 2021 r.

Zamawiający wezwał Przystępującego Magnum na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,

w związku z tym, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny

oraz istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia,

o których mowa powyżej muszą dotyczyć w szczególności: -zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności

z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Przystępujący Magnum w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową

kalkulację cenową dotycząca przedmiotowego zamówienia. Wskazał na czas trwania

zamówienia od 01.01.2022 do 31.12.2023 tj. 24 miesięcy. Wskazał, iż ofertę skalkulowano

w oparciu o minimalne stawki wynagrodzenia za pracę w 2022 roku. W 2022 roku stawka

godzinowa obejmująca tylko godziny dzienne wynosi 23,24 zł. Składowe wynagrodzenia

zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3 010,00, składki ZUS pracodawcy: 514,71,

koszty zastępstw urlopowych 363,66. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę

o pracę: 3 888,37. W 2022 roku stawka godzinowa obejmująca tylko godziny nocne wynosi

24,79 zł. Składowe wynagrodzenia zawarto w tabeli: minimalne wynagrodzenie: 3 010,00,

dodatek za pracę w porze nocnej: 201,47 zł, składki ZUS pracodawcy: 549,16, koszty

zastępstw urlopowych 388,00. Podstawowy koszt zatrudnienia pracownika na umowę o

pracę: 4 148,63. Uśredniona stawka obejmująca godziny nocne i dzienne wynosi:

{(23,24*2)+24,79}/3=23,76 zł. Ilość roboczogodzin w okresie zamówienia: 38 544. Dalej

wyjaśniono, iż ofertę skalkulowano w oparciu o dofinansowanie z Urzędu Pracy dla

pracownika 50 roku życia. Miesięczne dofinansowanie z PUP: 1 300 zł. Łącznie

dofinansowanie w skali 10 miesięcy: 1 300 x 10 = 13 000 zł Wpływ dofinansowania na

stawkę: 23,76 zł *38 544 = 915 805,44 zł. 915 805,44 zł - 13 000 zł = 902 805,44 zł 902

805,44 /38 544 = 23,42 zł 23,76 zł - 23,42 zł = 0,34 zł. Kalkulując ostateczną cenę do oferty

uwzględniono 0,29 zł z dofinansowania z PUP. Pozostała część traktowana jest jako zysk

firmy. Ceny do oferty: 23,47 zł

Wykonawca wskazał ponadto, że do wykonania zamówienia na świadczenie usług

ochrony Teatru Muzycznego w Lodzi. przede wszystkim skierowane będą osoby/

doświadczeni pracownicy, powyżej 60 (dla mężczyzn) i 55 (dla kobiet) roku życia oraz osoby

skierowane; na podstawie stosownych umów, do naszej firmy przez Urząd Pracy

z dofinansowaniem wynagrodzenia i inne, od których przysługuje zwolnienie z opłacania

składem na Fundusz Pracy i Fundusz GŚP (ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1409, z późn. zm. oraz Ustawa

z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności

pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7, z późn. zm..)). Dodatkowo, z uwagi na brak

„wypadkowości przy pracy” firma Magnum posiada stosowne decyzje ZUS uprawniające do

obniżenia składki wypadkowej do poziomu 0,84 % (skan decyzji ZUS w załączeniu).

Kalkulacja cenowa nie uwzględnia ponadto wynagrodzenia chorobowego, gdyż jest to koszt

stanowiący ryzyko przedsiębiorcy. W załączeniu przesłano umowę o dofinansowanie

wynagrodzenia za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego powyżej 50. roku życia,

skierowanie do pracodawcy wydane przez Powiatowy Urząd Pracy w Lodzi, umowę o pracę

z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania (dokumenty te objęto

tajemnicą przedsiębiorstwa).

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Magnum.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5

ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego Magnum jako zawierającej rażąco niską cenę nie zostały wykazana.

Przywołując brzmienie powyższych przepisów należy wskazać, iż zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy. Ust. 6 tego przepisu stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną

lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu. Art. 16 pkt1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei zgodnie z art. 239 ustawy

Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą

ceną lub kosztem (ust.2).

Zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone

przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe ma istotne

znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje

oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części

składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez

zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było

uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym

terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich

wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że

cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej

cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem

wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą

realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również

wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli

poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu

ofert.

Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania zamawiającego polegającego na

uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną

rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.

Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest

wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego

tytułu. Ceną rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe

wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez

niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,

odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi

względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia

z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na

uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do

przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu

faktycznego konkretnej sprawy.

W ramach uwag natury ogólnej dodać należy, że postępowanie odwoławcze ma ściśle

zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów.

Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania

Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona

Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny

prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące,

że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej

przedstawionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako

profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą

w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej

przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało

skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej

wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy

faktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji

wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania

ich bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na

uczestniku postepowania, który złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej

ceny.

Mając powyższe na względzie Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej

ceny złożonych przez Przystępującego Magnum wyłącznie pod kątem argumentacji

przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości

oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba zweryfikowała, iż Przystępujący

Magnum udzielając wyjaśnień dotyczących ceny oferty przedstawił informacje w pełnym

zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści wezwania, wezwanie to miało bowiem

charakter ogólny i wskazywało na obowiązek wyjaśnienia przede wszystkich przyjętych

kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Takie wyjaśnienie

Przystępujący Magnum złożył, przedstawiając szczegółową kalkulację ceny ofertowej z

rozbiciem na przyjęte koszty wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem należności

publicznoprawnych i wskazaniem pełnych kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z

zatrudnieniem. Ponadto Przystępujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające

możliwość obniżenia tych kosztów z uwagi na fakt otrzymywania dofinansowania na

zatrudnienie osoby bezrobotnej z Urzędu Pracy na potrzeby realizacji zamówienia (umowę

zawartą z Urzędem Pracy, skierowanie do pracodawcy wydane przez Urząd Pracy i umowę

o pracę zawartą z pracownikiem ochrony zatrudnionym w ramach dofinansowania).

Elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak okoliczności

sprzyjające wykonawcy pozwalające na obniżenie ceny, a realność założeń przyjętych przez

Przystępującego Magnum w powyższym zakresie znalazła odzwierciedlenie w załączonych

do wyjaśnień dowodach. Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego,

że Przystępujący Magnum złożył nierzetelne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił

dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz

kosztu i nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Za niewykazane Izba uznała także twierdzenia, że Przystępujący Magnum zaniżył

koszty wynagrodzeń w zakresie godzin nocnych pracowników (dodatek za pracę w

godzinach nocnych, koszty składek na US, wynagrodzenie urlopowe). Teza Odwołującego

została oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący Magnum nie uwzględnił dodatku za pracę

w porze nocnej na wymaganym poziomie 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego

wynagrodzenia, lecz na poziomie 7% tej stawki. Oczywiście rację ma Odwołujący, że

dodatek ten powinien zostać uwzględniony na poziomie 20%, zgodnie bowiem z art. 1518 § 1

Kodeksu Pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do

wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej

wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie

odrębnych przepisów. Niemniej Odwołujący nie podważył prawidłowości wyliczeń

dokonanych w tym zakresie przez Przystępującego Magnum. Przystępujący Magnum poparł

własne obliczenia, także w zakresie dodatku za pracę w porze nocnej, wyliczeniami

dokonanymi z użyciem narzędzia w postaci kalkulatora ceny usług ochrony opracowanego

przez Polski Związek Pracowników Ochrona i Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć ich

wiarygodność - poziom ustalonej wysokości dodatku za pracę w porze nocnej przez

Przystępującego Magnum (201,47 zł) był zgodny z poziomem ustalonym przez Polski

Związek Pracowników Ochrona (201,47 zł). Co więcej, był on zgodny z poziomem

przewidzianym przez samego Odwołującego, który również założył kwotę 202 zł.

W odwołaniu w ogóle nie wyjaśniono dlaczego kwota ta powinna być aż trzykrotnie

wyższa (610 zł) i w jaki sposób Odwołujący dokonał takich obliczeń. Argumentacja

przedstawiona w tym zakresie przez Odwołującego podczas rozprawy po pierwsze jest

argumentacją spóźnioną, a po drugie została ona oparta jedynie o niczym nie popartą tezę,

że inny sposób przedstawienia kalkulacji ceny miałby uzasadniać błędne wyliczenie

wysokości dodatku za pracę w porze nocnej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek

dalszych twierdzeń czy dowodów, które wykazywałyby zasadność takiego stanowiska.

Odwołujący nie odparł też twierdzeń Przystępującego Magnum, że przy założeniu kwoty

dodatku z pracę w porze nocnej na poziomie wskazywanym przez Odwołującego liczba

godzin pracy musiałaby być trzykrotnie wyższa. Przystępujący podkreślił, że w normie

167.33 przyjęto 56 godzin i jest to wartość właściwa. Izba stwierdziła, że jest to zgodne także

z założeniami co do liczby godzin, jakie przyjął Odwołujący (w poz. 2 kalkulacji kosztów

pracownika za rok 2022 zawartej w wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący wskazał: „dodatek

za godziny nocne (56godz) 202,00 zł”). Tym samym Izba nie uznała stanowiska

Odwołującego za wykazane. W konsekwencji za bezzasadne Izba uznała także twierdzenia

Odwołującego o zaniżeniu przez Przystępującego wysokości opłat publicznoprawnych i

zastępstwa urlopowego w ustalonych kosztach wynagrodzenia w zakresie godzin nocnych

pracowników.

Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej uwzględnienia kosztów

wynagrodzenia chorobowego pracowników Izba zgodziła się z Przystępującym Magnum, iż

co do zasady jest to jest to pewien element ryzyka wykonawcy, oparty na prowadzonej

obserwacji absencji pracowników, niemożliwy do jednoznacznego przewidzenia. Izba za

wiarygodne uznała stanowisko Przystępującego, iż ustalając to ryzyko oparł się on na

danych dotyczących absencji w zakresie usługi realizowanej dla Zamawiającego w okresie

ostatnich dwóch lat (poziom absencji wynosił zero) oraz na danych o znikomym stopniu

zachorowalności w jego przedsiębiorstwie. Trudno uznać tak poczynione założenia za

błędne, skoro sam Odwołujący bazował na średniej zachorowalności pracowników w jego

przedsiębiorstwie przyjmując w tym zakresie absencję na poziomie 5 dni. Jednocześnie

Odwołujący nie wyjaśnił, jaki przyjęty w ofercie poziom absencji byłby jego zdaniem

odpowiedni w realiach przedmiotowego zamówienia i dlaczego, a jedynie poprzestał na

stwierdzeniu, że jakiś poziom tych kosztów należy uwzględnić w cenie oferty. Odwołujący nie

odparł także twierdzeń Przystępującego, iż nie jest to istotny czynnik cenotwórczy, gdyż

w oparciu o ofertę Odwołującego stanowi on jedynie ok. 0,6% ceny całkowitej.

Za niczym nieuzasadniony Izba uznała wywód Odwołującego, jakoby Przystępujący

Magnum był zobowiązany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć dokument

potwierdzający, że osoba, na zatrudnienie której Przystępujący Magnum otrzymuje

dofinansowanie z Urzędu Pracy, jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Zamawiający

wymagał świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników ochrony,

niemniej dokumenty potwierdzające posiadanie takich uprawnień wykonawca zobowiązany

będzie przedstawić dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego (jak

wskazano w załączniku nr 5 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

„Zamawiający wymaga świadczenia ochrony jedynie przez kwalifikowanych pracowników

ochrony, co będzie weryfikowane przed przystąpieniem pracownika do świadczenia pracy”.)

Zamawiający nie wymagał złożenia tego rodzaju dokumentów w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, na potrzeby badania i oceny ofert. Do wyjaśnień w zakresie ceny oferty

należało zaś dołączyć dowody potwierdzające wiarygodność przyjętego poziomu kosztów

pracowniczych i takie dokumenty Przystępujący Magnum załączył, wykazując możliwość

obniżenia kosztów pracowniczych z uwagi na otrzymywane dofinansowanie na zatrudnienie

pracownika z Urzędu Pracy. Niezależnie od tego Przystępujący na rozprawie złożył

zaświadczenie potwierdzające, że osoba, na zatrudnienie której otrzymał dofinansowanie,

jest kwalifikowanym pracownikiem ochrony (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega

oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

15