KIO 3593/21

Sygn. akt: KIO 3593/21

WYROK

z dnia 30 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.

z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3593/21 po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ZMB S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą

w Zamościu wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r.

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3593/21

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Inżyniera Kontraktu dla

zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (znak

postępowania: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 169-443095.

W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre

(Francja) [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010.; dalej: uznk) poprzez

zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.

z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu mimo, że informacje te

nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich

wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich

ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości

weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego

uwzględnienie w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia

14 października 2021 r. oraz z dnia 29 października 2021 r. oraz niezwłoczne przekazanie

ich Odwołującemu;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 18

ust. 1 - 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo Izby dotyczące

zagadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt:

KIO 720/21, wyrok z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1626/19, 1628/19, wyrok KIO

z dnia 6 października 2021 r. sygn. akt: KIO2331/20, wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r.

sygn. akt: KIO 458/18, 474/18, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1149/20, KIO

1145/20, KIO 1129/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM przedłożyło tożsame uzasadnienie

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia

14.10.2021 r. oraz 29.10.2021 r.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM powołało się na nieaktualną już podstawę

prawną, tj. art. 11 ust. 4 uznk, który to w wyniku nowelizacji z dnia 05 lipca 2018 r. został

zastąpiony przez art. 11 ust. 2 uznk - „Na wstępie informujemy, że niniejsze wyjaśnienia

wraz załącznikami do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Dalej Odwołujący podniósł, że przedłożone uzasadnienie nie koreluje treścią

z dokumentów, które zostały zastrzeżone. Konsorcjum ZBM jako tajemnicę przedsiębiorstwa

zastrzegło wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie zaoferowanej ceny - a nie, jak

wskazano w uzasadnieniu, dokumenty w zakresie procedury samooczyszczenia:

„Dokumenty poufne zawierają szczegółowe informacje odnoszące się do dokonanej przez

Wykonawcę procedury, przewidzianej w art. 110 ust. 2 PZP, tj. procedury

samooczyszczenia. Zawarte w dokumentach poufnych dane dotyczą ustanowionych na

potrzeby Wykonawcy procedur organizacyjnych, stanowią informacje o charakterze

organizacyjnym w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy, w tym mają dla Wykonawcy znaczną

wartość gospodarczą.”

Kolejno Odwołujący wskazał, że z przedłożonego uzasadnienia Konsorcjum ZBM

w znacznej mierze powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów

powszechnych wskazujące na samą możliwość dokonania zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa - czego Wykonawca nie kwestionuje - niemniej przedmiotowe

uzasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne - nie poparte żadnymi dowodami.

Takie też uzasadnienie uznać należy za niewystarczające, co jednoznacznie potwierdza

stanowisko Izby: „W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są lakoniczne,

ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu

tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie

nie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izb Odwoławczej co w ocenie Izby należy uznać za

niewystarczające.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19).

Konsorcjum ZBM, w dalszej części uzasadnienia - wykazując wartość gospodarczą

zastrzeżonych informacji wskazało jedynie, iż: „W przedłożonych poniżej wyjaśnieniach

dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.)

przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak wynagrodzenia

personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp.

z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą

w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.” - takie wyjaśnienie nie zasługuje na uznanie, bowiem Konsorcjum ZBM

w żaden sposób nie wykazało jaką wymierną wartość gospodarczą stanowią dla niego

zastrzeżone informacje. W świetle powyższego pierwsza z przesłanek wynikających z art. 11

ust. 2 uznk nie została wypełniona.

Następnie odnosząc się do podjętych przez Konsorcjum ZBM działań mających na

celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum

ZBM dokonało wyłącznie gołosłownego wyliczenia działań - wskazując, iż: „Zastrzeżone

informacje jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm

ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) przez co nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie tak: ściśle

określony obieg dokumentów i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie

informatycznym dostępnym wyłącznie personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz

Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak test dostępu w zwykłej drodze.”

W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że brak jest wskazania które działania

zostały podjęte zarówno przez Lidera, jak i Partnera Konsorcjum - już takie zaniechanie

może skutkować utratą poufności zastrzeżonych informacji ze względu na brak wskazania

czy partnerzy Konsorcjum zostali zobowiązani do zachowania poufności. Następnie

Odwołujący wskazał, że brak przedstawienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień

wraz z załącznikami stosownych dowodów jednoznacznie potwierdzających podjęte przez

Konsorcjum działania mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności

winno skutkować natychmiastowych odtajnieniem wszelkich informacji przez Zamawiającego

- ze względu na ugruntowane już stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym

zakresie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14

października 2020 r. sygn. akt: KIO 1747/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt:

KIO 477/20, wyrok KIO z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2472/20. Odwołujący

wskazał, że już samo zaniechanie przedłożenia stosownych dowodów potwierdzających

podjęcie stosownych działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji

w poufności - winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego.

Z ostrożności - nie znając treści załączników przedłożonych wyjaśnień w zakresie

ceny - jeżeli zawierają one oferty od podmiotów trzecich (np. potencjalnych

podwykonawców) - nie wskazując w swojej treści na stosowną klauzulę poufności -

Zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. sygn. akt KIO

2123/20. Co więcej - nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje posiadają

wymierną wartość gospodarczą, to w przypadku zaniechania przedłożenia przez wykonawcę

- tu Konsorcjum - stosownych dowodów na potwierdzenie podjętych niezbędnych działań

w celu zachowania ich w poufności - winno to skutkować automatycznym odtajnieniem

takich informacji przez Zamawiającego. Tak też opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku o sygn. akt: KIO 477/20.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2021 r. oświadczył, że

uwzględnia odwołanie w całości.

Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika

oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.

W piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła wniosek

Przystępującego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako

wniesionego po upływie ustawowego terminu. Ww. wniosek Przystępujący w szczególności

uzasadniał tym, że w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zawiadamiając o wyborze oferty

SAFEGE S.A.S. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty złożonej

przez Przystępującego. W dniu 29.11.2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie na czynność

odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego wyboru oferty SAFEGE S.A.S.

jako najkorzystniejszej. Kopia tego odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej

Zamawiającego w dniu 30.11.2021 r. Dopiero następnego dnia, gdy Odwołujący (SAFEGE

S.A.S) zorientował się co do wniesienia przez Przystępującego odwołania, podjął pierwsze

kroki i zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji

prowadzonej w postępowaniu z wykonawcą ZBM S.A. i ZDI Sp. z o.o. oraz z wnioskiem

o udostępnienie oferty Przystępującego. W kolejnym dniu, tj. 02.12.2021 r., Odwołujący

złożył wniosek o odtajnienie złożonych przez Konsorcjum ZBM wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny, a finalnie - w dniu 13.12.2021 r. - odwołanie do Prezesa Izby. Dla

Przystępującego oczywiste pozostawało, że termin do wniesienia odwołania liczony od 1

grudnia 2021 r. został sztucznie wykreowany przez Odwołującego, a każde odwołanie

wniesione po 29 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione.

Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący pomija, że

w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego (SAFEGE

S.A.S) jako najkorzystniejszej. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,

środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub

nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

Stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że Odwołujący winien uzyskać

informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w odrzuconej ofercie Konsorcjum

ZBM oraz wnieść odwołanie na zaniechanie ujawnienia tych informacji nie później niż

29 listopada 2021 r. w istocie sprowadzałoby się do wniesienia odwołania nie na zarzucane

Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp, które pozostawałaby w związku z grożącą

Odwołującemu szkodą, ale z uwagi na działania innego wykonawcy (Konsorcjum ZBM),

którego oferta została odrzucona. Zauważyć należy, że środkiem prawnym służącym

wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może

przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania

przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako

uczestnik postępowania bronić wyboru swojej oferty, z którego to prawa zresztą wykonawca

SAFEGE S.A.S. skorzystał w sprawie o sygn. akt: KIO 3490/21. Wskazać należy, iż

Przystępujący w istocie upatrywał konieczności wniesienia odwołania przez wykonawcę,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w każdej sytuacji powołując się choćby

na teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzenia, które mogłoby godzić w interes

zwycięskiego podmiotu. Przyjęcie takiego poglądu niejako zmuszałoby wykonawcę, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert

sklasyfikowanych na miejscach dalszych czy ofert odrzuconych niejako z ostrożności, pod

rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej

czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. W ocenie Izby powyższe

byłoby sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu

zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej (por. wyrok KIO z dnia 29

października 2020 r. sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20).

Mając na uwadze powyższe wniosek o odrzucenia odwołania jako wniesionego po

upływie ustawowego terminu, który zdaniem Przystępującego upływał w dniu 29 listopada

2021 r. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI

Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających przystąpienia do postępowania

odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami

i uzupełnieniami.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu

28 grudnia 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Przystępujący pismem z dnia 14 października oraz 29 października 2021 r. złożył

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały objęte w całości tajemnicą

przedsiębiorstwa. Przystępujący przedstawił tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dla obu wyjaśnień. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie załączono żadnych dowodów.

Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty

wraz z załącznikami.

Jednocześnie w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie dokonał dotychczas

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2021 r.

w związku z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt: 3490/21.

Izba zważyła, co następuje:

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A.

z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania

zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie

(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.

z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei

obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej

analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku

KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym

w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę

sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment,

w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych

informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie

ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,

sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje

spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany

jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku

łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych

informacji w poufności.

Na wstępie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego jakoby

Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania, stosowna argumentacja została

zawarta, w szczególności na s. 8 - 11 odwołania.

Za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego, który

podnosił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na nieaktualną

podstawę prawną zawierającą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zauważyć należy, iż w treści uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący odwołał się do prawidłowej definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Za irrelewantny dla

sprawy Izba uznała także argument Odwołującego, który wskazywał, że przedłożone

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korelowało z zastrzeżonymi

dokumentami. W ocenie Izby całościowa lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem zastrzeżenia były wyjaśnienia ceny

oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r., a nie dokumenty dotyczące procedury tzw.

„samooczyszczenia”.

Rację miał jednak Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do

sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny

z dnia 14 i 29 października 2021 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał

ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty

z dnia 14 i 29 października 2021 r. miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się

do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami.

Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

wyjaśnień ceny ofert złożonych przez Przystępującego potwierdza, że Wykonawca nie

wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia

Przystępujący podał jedynie, że „Zastrzeżone informacje jako całość stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) przez co nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności, takie jak: ściśle określony obieg dokumentów

i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie informatycznym dostępnym wyłącznie

personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego, a do tych

informacji brak jest dostępu w zwykłej drodze.”

Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów,

w tym klauzul umownych wiążących obu partnerów konsorcjum zobowiązujących do ochrony

wszystkich informacji objętych tajemnicą. Nie można stwierdzić, czy wskazane

w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podejmowane przez

Przystępującego środki rzeczywiście są podejmowane. Co więcej, z treści uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy wskazane środki mające na celu

zachowanie danych w poufności zostały podjęte przez obu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy też obowiązują u jednego wykonawcy.

Przystępujący nie wyjaśnił szerzej jaki ściśle określony obieg dokumentów miał skutecznie

zapewnić ochronę zastrzeżonych danych. Z kolei samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim

gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest

wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Ponadto wskazać należy, iż

stanowisko Przystępującego w zakresie spełnienia ww. przesłanki było niespójne.

Przystępujący w toku rozprawy stał na stanowisku, że nie można przekładać wdrożonych

u Odwołującego będącego korporacją międzynarodową procedur w powyższym zakresie

z procedurami obowiązującymi u małego przedsiębiorcy, w którym zarząd skupiony jest

w rękach jednej osoby, co z kolei miałoby się przekładać na możliwość „upilnowania”

i skuteczną ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W powyższym

kontekście zauważyć należy, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

wynika, iż dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie został ograniczony

wyłącznie do prezesa zarządu wykonawców, bowiem dostęp do informacji objętych

tajemnicą ma także personel Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego.

Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie

wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty

z października 2021 r. mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka

„posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także

informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że

dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także

ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że

pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób

pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej

(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania

organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która

zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do

przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz

sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości

może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść

w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest

również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać

tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się

wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia

5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).

Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący

odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych wskazał, iż „W przedłożonych

poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. -

ZDI Sp. z o.o.) przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak

wynagrodzenia personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM

S.A. - ZDI Sp. z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość

gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.” oraz że „Ujawnienie tych informacji może spowodować szkody

w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania

przez Wykonawcę (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) ceny ofertowej i wpływu

elementów organizacyjnych na tę cenę, a co za tym idzie, możliwość przewidywania

poziomu cen Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) w innych

postępowaniach przetargowych i przez to oferowanie cen bardziej konkurencyjnych oraz

uniemożliwienie Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) pozyskiwania

zamówień. W związku z tym informacje zastrzeżone, dotyczące szczegółów kalkulowania

ceny ofertowej jak i organizacyjne mają dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI

Sp. z o.o.) charakter handlowy i gospodarczy, i stanowią bezsprzecznie wartość

gospodarczą dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.).”

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się

w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów

i informacji w nich zawartych, w tym z uwzględnieniem danych pochodzących od właściwego

podmiotu zastrzegającego. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty stanowią wartość gospodarczą a ich ujawnienie

może spowodować szkody w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję

wiedzy na temat budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej. Przystępujący nie omówił

jednak w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia

zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty

zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że

ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości

niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby

wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić należy, iż

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż

ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały

ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego

świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów

oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo

przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest

niewystarczające dla jej wykazania.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez

Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,

przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny

oferty złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 14 i 29 października 2021 r., co do

których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawców

wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Przewodniczący: ...................................

13