KIO 3582/21

Sygn. akt KIO 3582/21

WYROK

z dnia 4 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 21 i 29 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

10 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S., M. D.

Lingua Lab s.c., Kraków

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi tłumaczeniowe pisemne

i ustne (nr postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki

Regionalnej z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:

A. IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

- po stronie Odwołującego

B. Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

- po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów i żądań wycofanych przez

Odwołującego.

2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności

w prowadzonym postępowaniu - odtajnienie zasadniczej części wyjaśnień rażąco

niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (z wyłączeniem imion i nazwisk oraz

danych identyfikujących bądź umożliwiających identyfikację konkretnych

tłumaczy i weryfikatorów oraz informacji na temat kosztu zakupu narzędzi

wspomagających pracę tłumaczy oraz danych kontrahentów).

3. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie

{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również:

„ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługi tłumaczeniowe

pisemne i ustne (nr postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_121 pod poz. 319719.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

30 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o ponownym

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Summa Linguae

Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie, GTC AMG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

{dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”}

10 grudnia 2021 r. W. S. Lingua i M. D. z Krakowa, które jako wspólniczki spółki

cywilnej Lingua Lab wspólnie złożyły ofertę {dalej: „Lingua Lab” lub „Odwołujący”}, wniosły do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od

zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny złożonych

przez Konsorcjum.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

{dalej: „uznk”} w zw. z art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie odtajnienia

całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum

(z wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy i weryfikatorów), mimo że nie są to informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą oraz zawierają elementy znane powszechnie osobom

zajmującym się tym rodzajem informacji, a ponadto Konsorcjum nie wykazało,

że informacje te mają wartość gospodarczą i nie złożyło dowodów potwierdzających

podjęcie działań w celu utrzymania tych informacji w poufności, czego konsekwencją

jest utrudnienie innym wykonawcom kwestionowania ceny oferty złożonej

przez Konsorcjum.

2. Art. 239 ust. 1 - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podczas gdy

podlega ona odrzuceniu, oraz przez zaniechanie wyboru oferty LinguaLab

jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum.

3. Odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji oraz z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

4. Ponownego badania i oceny ofert.

5. Wyboru oferty LinguaLab jako najkorzystniejszej.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

W uzasadnieniu odwołania zarzut został sprecyzowany w szczególności przez

podanie następujących okoliczności faktycznych.

W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował obiektywną możliwość utajnienia

informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty (poszczególnych cen jednostkowych) składanej

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Według Odwołującego informacje o wysokości wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów

nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie mają wartości

gospodarczej, z następujących względów.

Po pierwsze, bo informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy powszechnie

udostępniane i znane. W realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych

dla realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe

od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność

w branży zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017-2020 mediana płac na stanowisku

tłumacza wynosiła 5.100-5.450 zł brutto [zródło: S. & S., https:// wynagrodzenia.pl/moja-

placa/ile-zarabia-tlumacz].

Po drugie, bo w przypadku usług tłumaczeniowych wynagrodzenie tłumaczy

to najbardziej istotny, czasem nawet jedyny składnik ceny, i jako taki nie może on zostać

utajniony, gdyż uniemożliwiłoby to w ogóle weryfikację jakichkolwiek wyjaśnień składanych

w zamówieniach na usługi tego rodzaju.

Po trzecie, bo w tym postępowaniu Zamawiający określił konkretną tematykę i sposób

wykonania tłumaczeń, co wymaga od każdego wykonawcy współpracy z tłumaczami

o wymaganych przez Zamawiającego umiejętnościach i profilu językowym. Zatem nie ma

w tym elemencie zamówienia miejsca na unikatowe know-how wykonawcy.

Po czwarte, bo sposób współpracy wykonawcy z tłumaczami nie jest dowolny, a jego

ramy są ukształtowane przepisami prawa pracy. Tym bardziej element wyjaśnień odnoszący

się do sposobu zatrudnienia i wysokości wynagrodzeń tłumaczy powinien podlegać

ujawnieniu, gdyż tylko w taki sposób można sprawdzić, czy wykonawca stosuje przepisy

w zakresie form zatrudnienia oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Zdaniem Odwołującego również czas potrzebny na wykonanie tłumaczenia

lub weryfikacji zalicza się do informacji powszechnie znanych wśród przedsiębiorców

działających na rynku tłumaczeń.

Zgodnie z brzmieniem „Warunków tłumaczeń pisemnych” określonych

przez Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich, będącego jedynym uznanym w środowisku

organem regulującym warunki wykonywania tłumaczeń: (...) 8. Za tłumaczenie w trybie

zwykłym uważa się tłumaczenie, którego objętość w przeliczeniu na jeden dzień pracy

wynosi 8 stron. (.) 11. Stawka podstawowa za weryfikację tłumaczenia jest naliczana do 10

stron obliczeniowych dziennie. (.) 6. Stawka za weryfikację tłumaczenia wynosi 50 procent

stawki za tłumaczenie na dany język [źródło:

. Z powyższego wynika, że w ciągu godziny można maksymalnie wykonać 1-1,5

strony tłumaczenia oraz 2-3 strony weryfikacji.

Natomiast ujawnienie odstępstw od ww. warunków tłumaczeń może wskazywać

na rażąco niską cenę w ofercie. Jest to tym bardziej istotne, gdyż w jawnej części wyjaśnień

Konsorcjum podważa taki czas wykonania tłumaczenia.

Odwołujący zauważył również, że również korzystanie z narzędzi informatycznych

przy tłumaczeniach jest powszechną praktyką, a profesjonalne podmioty działające w branży

tłumaczeniowej nie tylko znają wszystkie dostępne na rynku rozwiązania, ale również z nich

korzystają.

Z kolei ponieważ tematyka i sposób wykonania tłumaczenia jest odzwierciedleniem

postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} i opisu przedmiotu

zamówienia {dalej: „OPZ”} tego konkretnego zamówienia, nie tu miejsca na unikalny wkład

wykonawcy. Ponadto nie można zatem uznać tego rodzaju informacji za przedstawiające

wartość gospodarczą, gdyż nie nadają się do wykorzystania w żadnym innym zamówieniu.

Według Odwołującego również kalkulacja cen jednostkowych, jako przygotowana

w ramach tego konkretnego zamówienia, nie przedstawia wartości gospodarczej. Ponadto

jak już wskazano — opiera się ona o elementy' powszechnie znane — w szczególności

wynagrodzenie tłumaczy i weryfikatorów.

Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie

wypowiadała się na temat utajnienia kalkulacji cenowej, uznając takie działanie

za nieprawidłowe i bezpodstawne w świetle obowiązującej regulacji tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odwołujący podsumował, że powyższe kategorie informacji, niezależnie od tego,

czy występują samodzielnie lub w zbiorze informacji, są dostępne dla podmiotów

prowadzących działalność w branży tłumaczeń. A zebrane jako całość w wyjaśnieniach ceny

są jedynie odzwierciedleniem konkretnych wymogów zamówienia i założeń, które dla

wszystkich podmiotów z branży są oczywiste (wysokość wynagrodzeń tłumaczy, czas

wykonania tłumaczenia, koszty stałe itd.).

Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował brak wykazania przez

Konsorcjum, że wyjaśnienia zawierają informacje mające dla jego członków wartość

gospodarczą, czyli pierwszej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, krytycznie

odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w ramach uzasadnienia

dokonanego zastrzeżenia.

Choć Konsorcjum wskazało, że kalkulacja została sporządzona dzięki pracy członków

konsorcjum i ich know-how, w rzeczywistości jest ona odzwierciedleniem wartości przyjętego

wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, czasu tłumaczenia i konkretnych wymogów co

do zakresu i sposobu wykonywania tłumaczeń określonych w OPZ. Natomiast nie ma tu

miejsca na zawarcie jakichś elementów know-how czy metodologii wyliczeń właściwych tylko

temu wykonawcy.

Konsorcjum powołało się na to, że inni wykonawcy mogliby powziąć informacje o jego

polityce cenowej, podczas gdy o polityce cenowej każdego z przedsiębiorców świadczą

oferowane przez nich ceny, które są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego,

w szczególności jawne są ceny oferowane w postepowaniach o udzielenia zamówienia

publicznego.

Według Odwołującego każdy przedsiębiorca z branży tłumaczeniowej opiera swoją

kalkulację o taką samą metodologię wyliczenia, wzbogaconą o warunki konkretnego

zamówienia, które również są jawne. Ponadto Konsorcjum nawet nie wskazało, na czym

ta metodologia miałby się opierać, a doświadczenie i wiedza, o których mowa

w uzasadnieniu, to okoliczności właściwe dla każdego z wykonawców.

Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie podjęło się bardziej szczegółowego

wytłumaczenia, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza utajnianych informacji,

a jedynie przywołano orzeczenia, niejako zmiękczające pojęcie wartości gospodarczej.

Zdaniem Odwołującego tego rodzaju argumentacja nie może być wzięta pod uwagę, choćby

ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ze swej

istoty jest jawne, a utajnienie jakichkolwiek informacji, nawet jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle.

W ocenie Odwołującego utajnione informacje nie spełniają również drugiej

z przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli braku powszechnego dostępu

do tych informacji, z powodów, które zostały już powyżej wskazane.

Wątpliwości Odwołującego budzą również wskazywane w uzasadnieniu utajnienia

argumenty co do przedsięwzięcia przez Konsorcjum stosownych działań mających na celu

ochronę informacji przed ich ujawnieniem. Co prawda z treści uzasadnienia wynika

deklaracja podjęcia „niezbędnych działań i środków techniczno-organizacyjnych", jednak nie

uprawdopodobniono nawet, czy faktycznie zostały one podjęte oraz jaki jest ich zakres.

Wyłącznie na podstawie samych deklaracji nie sposób jednoznacznie stwierdzić,

że wykonawca faktycznie wdrożył procedury, które uniemożliwiają dostęp do konkretnych

informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach. Ponadto ponieważ deklarowane działania

dotyczyć mogą wielu różnych aspektów działalności przedsiębiorcy, nie wiadomo,

czy posłużyły one ochronie właśnie takich informacji, jak kalkulacja cenowa i jej elementy.

Powyższe okoliczności mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy dane informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż trzecią z przesłanek koniecznych jest podjęcie przez

wykonawcę, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji

w poufności.

W odpowiedzi na odwołanie z 21 grudnia 2021 r. Zamawiający zajął następujące

stanowisko.

Po pierwsze, oświadczył, że uwzględnia odwołanie co do zarzutu z pkt 1. listy

zarzutów w zakresie, w jakim dotyczy naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2

uznk, tj. nieodtajnienia zasadniczej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum,

z wyłączeniem imion i nazwisk oraz danych identyfikujących, bądź umożliwiających

identyfikację konkretnych tłumaczy i weryfikatorów, z którymi Konsorcjum Summa Linguae

współpracuje i których dotyczą niektóre elementy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie

w jakim ich odtajnienie mogłoby wpłynąć na ustalenie tożsamości tych osób, a także

z wyłączeniem informacji na temat kwot zakupu narzędzi wspomagających pracę tłumaczy

oraz danych kontrahentów).

Zamawiający podzielił argumentację, że możliwość utajnienia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie ustawy pzp stanowi wyjątek od zasady jawności

postępowania, który powinien być interpretowany ściśle, tak aby w możliwie maksymalnym

zakresie zapewnić transparentność postępowania, z drugiej zaś ochronę rzeczywistych

tajemnic gospodarczych wykonawców.

Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu uzasadnienia objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień, stwierdził,

że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych, z punktu widzenia innych wykonawców

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, informacji dotyczących sposobu kalkulacji

jednostkowych cen ofertowych jest niedopuszczalne. Celem wyjaśnień jest przekonanie

zarówno Zamawiającego, jak i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie

publicznego, że mimo wystąpienia wątpliwości, przedstawione w ofercie ceny jednostkowe

brutto są cenami rynkowymi i związku z tym oferta nie może zostać odrzucona.

Biorąc pod uwagę art. 537 pzp, dla Zamawiającego oczywiste jest, że właśnie

uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny, w tym cały wywód wraz z dowodami, na których

oparte zostało przeświadczenie Konsorcjum, że na poziomie rynkowym określiło ceny

jednostkowe, składające się ostatecznie na łączną wartość oferty, winny być przedmiotem

jawnej argumentacji, zarówno w postępowaniu przetargowym, jak i w szczególności

w potencjalnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Konkurencyjni wykonawcy

powinni mieć możliwość oceny przedstawionych argumentów przy uwzględnieniu swojej

specjalistycznej wiedzy na temat rzeczywistych kosztów oraz nakładu pracy przy realizacji

tego typu usług.

Natomiast utajnienie argumentów co do kalkulacji poszczególnych składowych

komponentów ceny oferty wypacza ideę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i czyni kontrolę

prawidłowości przyjętej kalkulacji iluzoryczną.

Po drugie, Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 224

ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut z pkt 1. listy zarzutów uważa za przedwczesny,

a w każdym razie nieudowodniony przez Odwołującego, który wykazując interes

we wniesieniu odwołania sam stwierdził, że nie mógł w niniejszym odwołaniu postawić

zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż przez niezasadne utajnienie wyjaśnień nie

miał możliwości zapoznania się z przyjętymi przez Konsorcjum założeniami i składnikami cen

podlegających wyjaśnieniu. W takiej sytuacji niemożliwe jest skuteczne kwestionowanie tych

założeń i elementów wyceny.

Po trzecie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 2.

listy zarzutów pkt 2. odwołania jako przedwczesnego i mającego charakter wynikowy

w stosunku do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 pzp.

W ocenie Zamawiającego brak jest możliwości podniesienia skutecznego zarzutu,

że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, bez zapoznania się z utajnioną częścią

jego wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zamawiający wyraził przekonanie, że taka jest

również intencja samego Odwołującego, który w podsumowaniu uzasadnienia odwołania

formułuje pod adresem Zamawiającego żądanie anulowania czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, co ma umożliwić Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony

prawnej.

Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 1. listy

zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a także żądanie odrzucenia

oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz z uwagi

na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Przystępujący wniósł pisemny sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego

odwołania w powyższym zakresie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została

skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający

podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz podniósł następującą

argumentację.

Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie tłumaczeń od wielu lat, może

powiedzieć, że wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, stawki stosowane przez tych samych

tłumaczy w stosunku do różnych biur tłumaczeń mogą być różne, gdyż jest to uzależnione od

długości dotychczasowej współpracy, warunków płatności, wielkości materiału

do przetłumaczenia czy nawet relacji pozabiznesowych. Podobnie zwykle stawki dla klientów

bezpośrednich są niższe. Stąd bez znaczenia dla sprawy są zgłoszone przez Odwołującego

dowody, które z jednej strony dotyczą wyłącznie średniej stawki, z drugiej strony wskazują

na duży rozrzut jej wysokości (od 2500 zł do 5000 zł).

Odwołujący nie jest konsekwentny, gdyż o ile w odwołaniu kładzie nacisk

na wynagrodzenie tłumacza na warunkach stosunku pracy, o tyle obecnie mówi, że tłumacze

działają na zasadzie wolnego strzelca, co rzeczywiście bardziej odpowiada rzeczywistości.

Niespójna jest również argumentacja Odwołującego, który z jednej strony domaga się

odtajnienia wyjaśnień, twierdząc, że obejmują one okoliczności powszechnie znane,

a z drugiej strony twierdzi, że bez poznania tych wyjaśnień nie może skutecznie postawić

zarzutu rażąco niskiej ceny..

W istocie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi opisana w wyjaśnieniach metodologia

tłumaczenia i organizacja pracy.

Zaprzecza, że w postępowaniu wskazywanym przez Odwołującego uzasadnienie

tajemnicy było analogiczne jak w tym postępowaniu. Przede wszystkim znaczenie ma,

że uzasadnienie należy oceniać łącznie z wyjaśnieniami, do których się odnosi, a te

w obecnym postępowaniu są zupełnie inne, nie tylko obszerniejsze, ale oparte o zupełnie

inną metodologię niż w tamtym postępowaniu. Stąd okoliczności tej sprawy są zupełnie inne

niż okoliczności, które legły u podstaw rozstrzygnięcia w sprawie KIO 902/21.

Argumentacja Odwołującego świadczy o tym, że opiera się on o tradycyjną

metodologię tłumaczenia, podczas gdy Odwołujący uwzględnił zasadnicze zmiany,

jakie zaszły w świecie, wiążące się z możliwością prowadzenia tłumaczeń na odległość,

a także z wykorzystaniem najnowszych narzędzi informatycznych. Stąd okoliczności,

które Odwołujący uważa za przesądzające o wysokości cen, czyli wynagrodzenie

poszczególnych tłumaczy, w rzeczywistości są tylko jednym z elementów metodologii

tłumaczeń zastosowanej przez Konsorcjum, która najwyraźniej nie jest znana Odwołującemu

ani tym bardziej nie jest powszechnie znana.

Uzasadnia to wniosek, że rzeczywistym celem Odwołującego jest poznanie

know-how Konsorcjum, a nie możliwość zweryfikowania, czy cena jego oferty nie jest rażąco

niska. W tym kontekście zwraca uwagę, że we wspomnianym na rozprawie innym

postępowaniu Odwołujący, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Konsorcjum, nie złożył

odwołania.

Zwraca również uwagę na niebezpieczeństwo ustalenia danych tłumaczy

na podstawie innych, niż dane osobowe, informacji odnoszących się np. do miejsca

zamieszkania, wynikających z dowodów załączonych do wyjaśnień.

W przekonaniu Przystępującego wykazał należycie nie tylko przesłankę wartości

gospodarczej, ale pozostałe przesłanki warunkujące prawidłowe zastrzeżenie wyjaśnień jako

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ramach wykazania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podniósł

w szczególności, że gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę oferty

Konsorcjum, uznałby za nieskuteczne objęcie przez nie tajemnicą przedsiębiorstwa

najistotniejszej części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty za nieskuteczne,

a w konsekwencji odtajniłby je. Dzięki temu Odwołujący mógłby skutecznie podnieść zarzut

rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a w efekcie - w ramach skorzystania ze środków

ochrony prawnej - mógłby doprowadzić do odrzucenia tej oferty. Wówczas to Odwołujący

uzyskałby zamówienie, gdyż jego oferta oceniona według kryteriów oceny ofert byłaby

najkorzystniejsza.

Odwołujący zaznaczył, że w przypadku uwzględnienia w powyższym zakresie

odwołania przez Zamawiającego lub też podjęciu decyzji o kolejnym częściowym odtajnieniu,

wnioskuje o unieważnienie wyniku postępowania, gdyż jest to konieczne, aby miał możliwość

weryfikacji udostępnionych mu informacji oraz ich zakwestionowania w trybie określonym

przepisami ustawy pzp.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał w ten sposób spełnienie zarówno przesłanki

posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i przesłanki dotyczącej możliwości

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, których naruszenie objęte

jest zarzutem z pkt 1. listy zarzutów. Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania

w powyższym zakresie nie była też kwestionowana w toku postępowania odwoławczego.

Z kolei de facto w pozostałym zakresie odwołanie zostało wycofane.

{umorzenie w zakresie zarzutów i żądań wycofanych}

Izba poczytała oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu za de facto

wycofanie odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostało ono uwzględnione

przez Zamawiającego.

Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza

postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania

w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.

Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały

wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że ostatecznie przedmiotem rozpoznania

w tej sprawie jest zasadność utajnienia wyjaśnień w zakresie wykraczającym poza imiona

i nazwiska oraz inne dane identyfikujące bądź umożliwiające identyfikację konkretnych

tłumaczy i weryfikatorów, informacje na temat kosztu zakupu narzędzi wspomagających

pracę tłumaczy oraz dane kontrahentów, których odtajnienia i udostępnienia Odwołujący nie

domaga się.

W ramach wyjaśnień dotyczących ceny z 16 listopada 2021 r. Konsorcjum

przedstawiło następujące uzasadnienie dla wykazania, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub posiada wartości gospodarcze.

Konsorcjum wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich maja

dla Spółki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny

oraz posiadają konkretną wartość gospodarczą.

Przyjęta metodologia kalkulacji ceny oferty stanowi wynik lat doświadczeń I know-how

członków Konsorcjum, które przekładają się bezpośrednio na możliwość przyjęcia

określonych założeń w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Wskazana

wiedza i doświadczenia w zakresie funkcjonowania rynku tłumaczeń, ale przede wszystkim

dotychczas wykonane umowy w sprawie zamówienia publicznego pozwalają na dobór

odpowiedniego personelu, określenie niezbędnego sprzętu, programów, innych czynników

określonych szczegółowo w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, mających bezpośredni wpływ

na koszty ponoszone przez Wykonawcę. Przekłada się to również na możliwość określenia

ryzyka w zależności od zakresu i rodzaju danego zamówienia, z uwzględnieniem

ewentualnej odpowiedzialności. Wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy,

'które w związku ze wcześniejszymi realizacjami ograniczane jest do minimum.

Ponadto zdobyte dotychczas doświadczenie, know-how w branży tłumaczeń znajduje

bezpośrednie odzwierciedlenie w organizacji pracy członków Konsorcjum, indywidualnym

podejściu do realizacji usług, obowiązującym wewnętrznym regułom zarówno między

członkami Konsorcjum, jak i wewnętrznych procedur u każdego z członków Konsorcjum,

co pozwala, jak wykazał Wykonawca na odpowiednią optymalizację kosztów i zapewnienie

zysku z realizacji usług.

Wszystkie wskazane czynniki przekładają się bezpośrednio na pozycję rynkową członków

Konsorcjum na rynku tłumaczeń, dzięki której Wykonawca nawiązuje współpracę

ze specjalistami o wysokich kwalifikacjach na korzystnych warunkach finansowych, ponadto

pozycja rynkowa pozwala na zawieranie na korzystnych warunkach umów z kontrahentami

dostarczającymi niezbędne oprogramowanie Informatyczne oraz narzędzia pracy

wykorzystywane do realizacji świadczonych usług.

Ponadto doświadczenie członków Konsorcjum, przekłada się na możliwość oferowania

korzystnych warunków finansowych za realizowane usługi finansowe na rynku publicznym

jak i prywatnym i uzyskiwania kolejnych zamówień, co w konsekwencji prowadzi

do możliwości dywersyfikacji kosztów działania członków Konsorcjum, kosztów urlopów, Itp.

między realizowane w jednym czasie usługi.

Należy zatem uznać, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące metodologii

kalkulacji stanowią informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym

i technologicznym, a posiadana przez nie wartość gospodarcza przejawia się w postaci

zarówno pozycji rynkowej Wykonawcy jak środkach finansowych, jakle ponieśli członkowie

Konsorcjum w wypracowaniu określonych metod działania, ich strategii biznesowej.

Na podstawie tych informacji Inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o polityce

cenowej; potencjale członków Konsorcjum, Ich powiązaniach handlowych, sposobie

organizacji Ich przedsiębiorstw, przyjętej metodologii działania doboru specjalistów

skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich Innych elementach, które de facto

przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe Informacje to wyraz wiedzy

i doświadczenia zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania członków Konsorcjum na

rynku. Sektor, w którym działają członkowie Konsorcjum jest wysoce konkurencyjny oraz

podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty

konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.

Powzięcie przez konkurentów członków Konsorcjum wiedzy o informacjach objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa może mleć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową

każdego z nich, znacznie ją osłabiając. Konsekwencją ujawnienia informacji zawartych

w wyjaśnieniach może być ponadto ograniczenie możliwości zdobywania kolejnych

kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym

dla członków Konsorcjum, sam fakt nawiązania współpracy handlowej, oferowania

określonego wynagrodzenia osobom współpracującym, stanowi tajemnicę handlową.

Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez członków

Konsorcjum w ciągu wielu lat funkcjonowania na rynku i w branży tłumaczeń. Zdobycie

wiedzy i doświadczenia wiąże się z istotnymi nakładami finansowymi, organizacyjnymi

i technologicznymi, które mają realną wartość gospodarczą. Jednakie, nie jest konieczne

przedstawianie jej w postaci konkretnego miernika wartości w ścisłym tego słowa znaczeniu,

co potwierdziła KIO m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r, sygn. KIO 330/20: (.)

Wskazać również należy, że o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przesądzać

również sam fakt uznawania tych informacji za informacje poufne; co zostało potwierdzone

m.in. w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 października 2020 r. sygn. akt Il

SA/Gd224/20: (...)

Wskazać również należy, że informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w

Postępowaniu, trzeba traktować jako zbiór informacji stanowiący funkcjonalną, nierozerwalną

całość. Do tego typu zbioru informacji nawiązuje również art. 11 ust. 2 UZNK,

który dopuszcza możliwość zastrzegania jako tajemnicy zbioru informacji, w tym przypadku

metodologii kalkulacji, a nie poszczególnych zawartych w niej informacji. W tym miejscu

warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 4 lutego 2021 r., sygn. KIO 59/21: (.)

(.)

Podkreślić należy także, że zastrzegane informacje:

(.)

b. ujawnienie tych wiadomości mogłoby wiązać się z niepożądanymi działaniami konkurencji

a co za tym idzie wpłynąć na pogorszenie sytuacji gospodarczej członków Konsorcjum;

2) Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze Ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób

(.)

Wszystkie dane, oświadczenia i kalkulacje zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica

przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół komplet informacji

w kształcie i treści tożsamej z Informacją złożoną w Postępowaniu.

Wskazać również należy, że pomimo wielu podmiotów działających na rynku I w branży

usług tłumaczeń (osoby zwykle zajmujące się rodzajem informacji), szczegółowa specyfika

funkcjonowanie danych podmiotów jest różna w zależności od wielkości przedsiębiorstwa,

liczby realizowanych usług i wpływających stąd indywidualnych możliwości realizacji tych

usług, w tym możliwości kalkulacji ceny w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Żaden inny podmiot, poza, w tym przypadku członkami Konsorcjum, nie ma

wiedzy w kwestii szczegółów dotyczących metodologii kalkulacji oferowanej ceny, czynników

mających na nią wpływ. Zatem bez wątpienia metodologia kalkulacji stanowi zbiór informacji,

jak już wskazano wcześniej mający wymierną wartość gospodarczą.

W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje

świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają

informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.

Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany

od wielu lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa

w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej Informacji. Tytułem przykładu należy

Jedynie wskazać: (...)

Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na mocy niniejszego pisma nie są

powszechnie znane. osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Nie istnieje

możliwość pozyskania Ich w normalnym I zgodnym z prawem toku działania, np. za

pośrednictwem Internetu lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Członkowie

Konsorcjum korzystają z własnych zasobów przy realizacji ograniczyli dostęp do Informacji

mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie

do niezbędnego grona osób w ramach członków Konsorcjum.

Z uwagi na szczególne wymagania danego zamawiającego, kalkulacje przygotowane przez

Konsorcjum są „skrojone" i dostosowane do specyfiki danej Taka sytuacja zachodzi także

w niniejszym postępowaniu. Skoro Konsorcjum nie udostępnia żadnym podmiotom,

poza przypadkami wynikającymi z przepisów prawa, informacji o metodach wyceny,

pozyskanych rabatach i sposobie korzystania z nich, tym bardziej kalkulacje złożone

w Postępowaniu nie są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle zajmujących się

tym rodzajem informacji.

3) Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji

w poufności

Członkowie Konsorcjum podjęli wszelkie niezbędne działania oraz środki techniczno-

organizacyjne, których celem było utrzymanie Informacji. objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa w poufności, między Innymi poprzez:

1) zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w wykazie osób

skierowanych do realizacji zamówienia, we wszelkich postępowaniach o udzielenie

zamówienia, w których uczestniczą członkowie Konsorcjum;

2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. Informacji do niezbędnego minimum

obejmującego wyłącznie pracowników członków Konsorcjum i osoby, które uprzednio

podpisały z członkami Konsorcjum umowę o zachowaniu w poufności tych Informacji, pod

rygorem zapłaty kar umownych;

3) zamieszczanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą

przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne";

4) zabezpieczanie na serwerach członków Konsorcjum informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa hasłem dostępu;

5) zobowiązanie pracowników członków Konsorcjum oraz osób, z którymi członkowie

Konsorcjum współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;

6) cykliczne przypominanie pracownikom treści art. 100§2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, zgodnie

z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić

jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić

pracodawcę na szkodę, a także - przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych

przepisach;

7) cykliczne przypominanie osobom współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych

o celu zawartych umów, a także o tym, Iż „ważne powody" wypowiedzenia umowy zlecenia

w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania

potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania

uzasadniają; do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania poufności pod

rygorem zapłaty kary umownej za naruszenie;

8) wprowadzenie zakazu wynoszenia przez pracowników członków Konsorcjum poza ich

siedziby dokumentów i innych nośników zawierających informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa;

9) wprowadzenie zakazu używania poczty służbowej i komputerów przenośnych do innych

celów niż służbowe;

10) przechowywanie dokumentów zawierających Informacje objęte tajemnicą.

przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach, do których dostęp weryfikowanych jest

za pomocą Identyfikatora;

11) przechowywanie nośników z kopiami zapasowymi w wydzielonych pomieszczeniach,

do których dostęp weryfikowanych Jest za pomocą identyfikatora;

12) cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi członkowie Konsorcjum

współpracują, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami

stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa;

13) ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności

w umowach z podmiotami trzecimi;

14) zabezpieczenie serwerów członków Konsorcjum przed nieuprawnionym pozyskaniem

danych z zewnątrz;

15) instalacja oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall I odpowiedniej

konfiguracji aktualizacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym

z dostępem do Informacji;

Katalog podejmowanych działań, które członkowie Konsorcjum podjęli w celu ochrony

poufności informacji jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem

jest kompleksowa ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność

przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: (.)

Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje

zawarte w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają

dla Konsorcjum wartość gospodarczą. Pomimo względnej obszerności całe uzasadnienie

sprowadzić można do błędnego koła - wyjaśnienia mają dla Konsorcjum wartość

gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez

się ma wartość gospodarczą. Przy czym Konsorcjum nie wyjaśniło, w czym upatruje wartości

gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej

wyjaśnień, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. Uzasadnienie składa

się z ogólnych deklaracji i zapewnień, w tym o tym, że wszystkie zastrzegane przez niego

informacje są niedostępne dla konkurencji, które mogłyby zostać złożone w odniesieniu

do wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Konsorcjum nie wykazało jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom

prowadzącym działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń.

Konsorcjum nie wykazało również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęło

działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie

Konsorcjum ponownie ograniczyło się wyłącznie do ogólnych deklaracji o podjęciu takich

działań i wyszczególnieniu ich katalogu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad

obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,

a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2

pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp

z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku

nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie

wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu

ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku

1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę

oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych

zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa

nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis

jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając

informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady

uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów

wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga

faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia

wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek

wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert

lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05

przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada

skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie,

czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę

sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej

aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).

Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października

2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”

winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu

postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,

gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami

trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających

z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.

Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,

organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,

ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem

zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego

wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że potwierdził się

podtrzymany zarzut odwołania.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub

w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu

kwalifikowania wykonawców.

Stwierdzone naruszenie przepisów art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogą mieć istotny

wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał

czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień i załączonych do nich

dokumentów. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich

lekturze Odwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może

być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum tego wykonawcę. Wynik postępowania

może zatem ulec jeszcze zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią

orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie

w uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania

o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3

pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się:

uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą

VAT), orzeczono - w pkt 3. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy

pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Przystępującego.

20