WYROK

KIO 3555/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 20 grudnia 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 20 grudnia 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Anna Chudzikprzewodniczący, Chudzik Annaprzewodniczący, Aldona Karpińskaprotokolant
Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny
Hasła tematyczne: Zmiana treści ofertyPróbka wyjaśnienia treści oferty odrzucenie oferty niezgodność z warunkami zamówienia przedmiotowe środki dowodowe
Podstawa prawna: art. 223 ust. 1 ; art. 226 ust. 1 pkt 5

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3555/21

WYROK

z dnia 20 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Skamex

Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą

w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, w zakresie pakietu 35 poz. 23:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy

Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie - prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa

rękawic jednorazowych, kompresów, opatrunków oraz innych wyrobów i produktów

medycznych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 marca 2021 r. pod nr

2021/S 048-120038.

W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca Skamex Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zarys International Group Sp. z o.o. w zakresie

pakietu 35 poz. 23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104-107 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne

zaniechanie odrzucenia oferty Zarys International Group Sp. z o.o.;

2) art. 107 ust. 2 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie za prawidłowe

uzupełnienia i modyfikacji oferty złożonej przez ww. wykonawcę;

3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 223 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez

wybór oferty Zarys oraz zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, mimo uzasadnionych

wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego;

4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny

z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności ponownej

oceny ofert spółki Zarys w zakresie pakietu nr 35 poz. 23, odrzucenia oferty tego wykonawcy

i dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że przedmiot postępowania został podzielony na części,

a w zakres pakietu nr 35 poz. 23 (której dotyczy przedmiotowe odwołanie) wchodził

asortyment w postaci rękawic diagnostycznych nitrylowych bezpudrowych. W toku tego

postępowania, w związku z jego wynikiem z dnia 24 września 2021 r. zostało już raz złożone

odwołanie (sygn. akt: KIO 2947/21). Zamawiający pismem z 18 października 2021 r.

unieważnił czynność oceny ofert i decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku

z powyższym Odwołujący Skamex cofnął odwołanie w sprawie sygn. akt: 2947/21 jako

pozbawione substratu zaskarżenia. W toku kolejnych czynności Zamawiający dokonał

ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Zarys jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, a także wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (pismo z 27

października 2021 r.). W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 listopada 2021 roku wykonawca

Zarys przedstawił wyjaśnienia oraz przesłał nowe dokumenty przedmiotowe (Raport

inspekcji z 9 sierpnia 2021 roku dla rozmiarów S,M,L,XL) oraz próbki rękawic w rozmiarach

S i M. W udzielonych wyjaśnieniach wykonawca Zarys wskazał na błędne uprzednie

przesłanie wraz z ofertą próbek innych rękawic niż obecnie przesłane i usprawiedliwił ten fakt

„pomyłką logistyczną” polegającą na przedstawieniu wraz z ofertą innego produktu

(poprzedniej wersji produktu). Wykonawca Zarys stwierdził jednocześnie, że przedmiotem

oferty obecnie są rękawice w nowej wersji, wyprodukowane po październiku 2021 r.

Zamawiający kolejnym pismem wezwał ponownie wykonawcę Zarys do wyjaśnienia treści

oferty (pismo z 8 listopada 2021 r.). W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 10 listopada 2021

wykonawca Zarys przedstawił wyjaśnienia oraz przesłał po oraz kolejny nowe dokumenty

przedmiotowe (Raport inspekcji z 15 września 2021 r.) potwierdzające wcześniejsze

oświadczenia o zmianie przedmiotu oferty.

Odwołujący podał, że w ramach pakietu 35 poz. 23 Zamawiający wymagał

zaoferowania następującego towaru:

Rękawiczka diagnostyczna (wyrób medyczny), niejałowa, nitrylowa bezpudrowa dostępność

rozmiarów: "xs"; "s"; "m"; "l"; "xl". Wewnętrzna strona rękawic zapewniająca właściwe

nakładanie rękawic na dłoń. Wykończenie mankietu równomiernie rolowane, powierzchnia

lekko teksturowana dopuszcza się wyłącznie na palcach lub na całej powierzchni, kształt

uniwersalny pasujący na lewą i prawą dłoń. Brak pękania rękawic przy nakładaniu oraz

w trakcie wykonywania czynności pielęgniarskich i diagnostycznych - odporność na

rozerwanie min. 7,0N po starzeniu. Miękkie elastyczne. Grubość dla pojedynczej ścianki

w najcieńszym miejscu minimum 0,05mm z wyłączeniem palców =/> 0,09mm (dopuszcza się

na palcach min. 0,10±0,02 mm). Minimalna długość rękawicy: 240mm. Rękawice spełniające

normę: EN 455-1-2-3-4; PN-EN 420+a1:2012 lub PN-EN 420+a1:2009. AQL max. 1,5 dla

produktu finalnego (po zapakowaniu). Bez zawartości protein. Rozciągliwość min. 500% po

starzeniu.

Zamawiający dopuszcza rękawice posiadające parametr rozciągliwości na rozerwanie po

starzeniu min. 400%. Pod warunkiem posiadania przez nie znacznie wyższego od

wymaganego parametru siły zrywu tj.; przed starzeniem min. 9,25 N, po starzeniu min. 8,15

N, zapewniając jednocześnie wysoką elastyczność rękawic. CPV: 18424300-0 LA23-9

Wykonawca Zarys zaoferował rękawice diagnostyczne nitrylowe marki easyCARE

(numer katalogowy RNB-X-100, gdzie X oznacza rozmiar rękawic). Jednocześnie

w niniejszym postępowaniu Wykonawca Zarys wraz z ofertą złożył próbki rękawic. Złożone

próbki rękawic oznaczone były numerami LOT: 772011017N oraz, 772011018N.

Odwołujący podniósł, że dysponuje raportem z inspekcji dla rękawic easyCARE nitrile

o numerach LOT tożsamych ze złożonymi w niniejszym postępowaniu próbkami. Raport ten

został przedstawiony przez spółkę Zarys w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Stwierdził, że z załączonego raportu wynika jasno, że rękawice zaoferowane

przez spółkę Zarys, których próbki złożono w niniejszym postępowaniu, nie spełniają

wymagań Zamawiającego w zakresie parametru 7 N - ze złożonego raportu wynika bowiem,

że rękawice poza rozmiarem S nie osiągają minimum wymaganego przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego zaoferowane przez Wykonawcę Zarys rękawice nie

spełniają wymagań Zamawiającego, w związku z czym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp oferta wykonawcy Zarys podlega odrzuceniu.

Odwołujący wskazał, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie

złożonych wraz z ofertą dokumentów, w tym wymaganych przedmiotowych środków

dowodowych, w tym: materiały informacyjne (karty danych technicznych, katalogi, prospekty

itp.), w których zaleca się wskazanie wymaganych cech, próbki towaru w ilości określonej

w części „Próbki” niniejszego załącznika [zał. nr 4 -przyp. SKAMEX] (nie dot. Pakiety Nr

35/3, 35/6, 35/12, 35/13). Zamawiający pierwotnie odmówił udostępnienia przedmiotowych

środków dowodowych w postaci kart katalogowych/technicznych z uwagi na objęcie tych

dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa na wniosek Wykonawcy Zarys. Odwołujący

w pierwszym odwołaniu (sygn. akt: 2947/21) podniósł, że działanie takie jest niezgodne

z orzecznictwem KIO, zgodnie z którym dokumenty takie jak karty techniczne produktów nie

spełniają przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zatem nie

mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak zrobił to Zamawiający.

Odwołujący podał, że w toku postępowania zakończonego wynikiem z 24 września

2021 r., w odniesieniu do którego zostało już raz złożone odwołanie, Odwołujący informował

Zamawiającego o nieprawidłowościach polegających na zaniechaniu i niewezwaniu

wykonawcy Zarys do wyjaśnień i nieskorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do

żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych.

W toku kolejnych czynności dokonanych przez Zamawiającego po unieważnieniu

wyniku z 24 września 2021 r. wezwał on wykonawcę Zarys do wyjaśnienia treści oferty

(pismo z 27 października 2021 r.). W wezwaniu wskazano, że załączona do oferty karta

techniczna stoi w sprzeczności z Raportem inspekcji (data raportu 14.11.2020r.)

przekazanym Zamawiającemu przez Odwołującego Skamex, który dotyczył identycznych

próbek, z tymi które zostały załączone do oferty wykonawcy Zarys. Raport inspekcji dotyczył

niezgodności oferty Zarys w zakresie oferowanych rękawiczek w rozmiarze M i złożonych

jako próbka. Nadmienić należy, że Zamawiający wymagał zaoferowania pełnego zakresu

rozmiarów, tj. XS, S, M, L, XL, a z załączonego raportu wynika, że wyłącznie rozmiar

S spełniał wymagania zamawiającego, podczas gdy wszystkie inne nie osiągały siły

zrywania po starzeniu na poziomie min. 7N.

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca Zarys przedstawił

wyjaśnienia oraz przesłał nowe dokumenty przedmiotowe (Raport inspekcji z 9 sierpnia 2021

r.) oraz nowe próbki rękawic (de facto pochodzące z produkcji z 12 sierpnia 2021 r., rozmiar

S LOT 762108012N, rozmiar M LOT 762108011N), które posiadają 5 letni okres ważności,

podczas gdy rękawiczki zaoferowane pierwotnie w ofercie, wg karty technicznej oraz opisu

na opakowaniach dat produkcji i dat ważności, posiadały 3 lata ważności. W udzielonych

wyjaśnieniach wykonawca Zarys wskazał na błędne przesłanie wraz z ofertą próbek innych

rękawic niż przesłane z wyjaśnieniami i usprawiedliwił ten fakt „pomyłką logistyczną”

polegającą na przedstawieniu wraz z ofertą innego produktu (poprzedniej jego wersji).

Wykonawca Zarys stwierdził jednocześnie, że przedmiotem oferty obecnie są rękawice

w nowej wersji (wyprodukowane po październiku 2021 r. oraz przedstawił raport inspekcji

z 9 sierpnia 2021 r. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z taką informacją rękawice te nie

istniały w momencie otwarcia ofert, tj. 4 maja 2021 r.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający kolejnym pismem wezwał wykonawcę

Zarys do wyjaśnienia treści oferty (pismo z 8 listopada 2021 r.). W wezwaniu wskazano, że

załączony do wyjaśnień z 2 listopada 2021 r. Raport inspekcji nie dotyczył oferowanej

rękawiczki o nr katalogowym RNB-XS-100 (rozmiar XS), badanie nie było reprezentatywne

a także nie wykazano spełnienia parametru granicznej siły zrywu na poziomie minimum 7N.

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 10 listopada 2021 wykonawca Zarys przedstawił

wyjaśnienia oraz przesłał kolejne dokumenty przedmiotowe (Raport inspekcji z dnia 15

września 2021 roku).

Odwołujący podniósł, że odmiennie niż w przypadku podmiotowych środków

dowodowych (art. 128 Pzp), gdzie uzupełnianie dokumentów i oświadczeń podmiotowych

jest obligatoryjnym ustawowym nakazem dla zamawiającego, przedmiotowych środków

dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp

może jednak zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np.

w SWZ) informacje, że przedmiotowe środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu.

W takim przypadku uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych będzie obligatoryjne

dla zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko

wtedy, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Zdaniem

Odwołującego, czynności Zamawiającego zostały dokonane w z naruszeniem ustawy prawo

zamówień publicznych. Art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać

wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe.

Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków

dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania

od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony,

2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107

ustawy Pzp nie upoważnia natomiast do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu,

jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane

oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie o uzupełnienie

jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka

dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte

(pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe

zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od

dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c).

Odwołujący podniósł, że art. 107 ust. 3 ustawy Pzp kreuje katalog wyjątków, których

ziszczenie się skutkuje niemożnością lub nie celowością wezwania o uzupełnienie

brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Przepis wprowadza bezwzględny zakaz

uzupełniania środków dowodowych, które potwierdzają zgodność oferty z cechami lub

kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przykładowo, jeżeli zamawiający

wskaże, że parametry techniczne produktu będą jednym z kryteriów oceny ofert i zażąda

celem ich potwierdzenia dokumentu przedmiotowego w postaci dokumentacji technicznej

producenta, to wykonawca, nie załączając dokumentacji technicznej produktu, narazi się,

w zależności od stanu faktycznego, na odrzucenie oferty lub nieprzyznanie mu punktów

w ramach tego kryterium oceny ofert, taki dokument nie podlega bowiem uzupełnieniu.

Tymczasem w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do przedłożenia de facto nowej oferty

na produkt nie objęty pierwszą ofertą złożoną w terminie i zbadany co do spełniania

wymogów SWZ dopiero po terminie składania ofert. Obecnie, zgodnie z kolejnymi

wyjaśnieniami wykonawcy Zarys przedmiotem oferty jest produkt nieistniejący w chwili

składania oferty, czyli w dniu 4 maja 2021, natomiast w chwili składania ofert produkt nie

spełniał wymogów SWZ.

Odwołujący podniósł, że Zarys na wezwanie do wyjaśnień w zakresie złożonych

przedmiotowych środków dowodowych Zamawiającego dwukrotnie uzupełniał przedmiotowe

środki dowodowe, choć można je uzupełniać tylko jeden raz. Nastąpiło to pomimo braku

podstaw do ich uzupełnienia, gdyż pierwotnie dostarczone dokumenty i próbki były

kompletne. Ponadto wykonawca pomimo braku wezwania uzupełnił próbki, choć były one już

wcześniej złożone, przez co zmienił przedmiot zamówienia i zaoferował produkt nieistniejący

w chwili składania ofert.

W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując

badania zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 35 poz. 23, dokonał tych

czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp, zawarte odpowiednio

w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105-107, gdzie ustawodawca

zobowiązał Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy

złożyli ważne oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy

wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony

w przepisach ustawy Pzp oraz odpowiednio zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić

analizując przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez wybór oferty spółki

Zarys.

Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca

przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu

odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ Zamawiający określił następujące wymagania

dla pakietu 35 poz. 23: