WYROK

KIO 3544/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 20 grudnia 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 20 grudnia 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Aleksandra Patykprzewodniczący, Patyk Aleksandraprzewodniczący, Konrad Wyrzykowskiprotokolant
Zamawiający: Generalna Dyrektocja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Białymstoku
Hasła tematyczne: Odwołanie na SWZ opis przedmiotu zamówienia
Podstawa prawna: art. 99 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3544/21

WYROK

z dnia 20 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Mota-

Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Białymstoku

przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3544/21 po

stronie Odwołującego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.

petitum odwołania.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie:

trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3544/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Białymstoku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Bielska

Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istniejącej DK 19 do istniejącej DK66

(znak postępowania: O.BI.D-3.2410.2.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 213-560614.

W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą

w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3531 ustawy Kodeks cywilny - zwanej dalej Kc,

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób

naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę

w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania

oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami

samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez

Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium

Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R)

część C.III) mają charakter niewiążący;

2. art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert

o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców ze zmianą SWZ i przygotowanie

oferty, mimo iż zmiany w treści SWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 25 listopada

2021 r. odpowiedziami na pytania 162 i 28, są istotne dla sporządzenia oferty i wymagają od

wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71,

udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r., ewentualnie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na

to pytanie;

2. przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 17 grudnia

2021 r.

W piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. Odwołujący zmodyfikował treść żądania

w zakresie zarzutu 1. wnosząc, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonania zmiany treści

SWZ poprzez:

1. wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71 udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r.;

2. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego) udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to

pytanie;

3. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego): dodanie postanowienia wskazującego,

że informacje przekazane w tomie C.III STEŚ mają charakter wiążący w takim zakresie

w jakim uzgodnienia, opinie, porozumienia z samorządami i gestorami sieci pozostają

zgodne z aktualnymi założeniami projektowymi.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. poprzez Program Funkcjonalno-

Użytkowy (tom III SWZ, dalej zwany PFU) oraz Studium Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (tom V SWZ, dalej zwane STEŚ-R). Na

stronie 32 PFU, w tabeli nr 1.6 Zamawiający przekazał informację o aktualnych

uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.

z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci. Zamawiający wskazał, że informacje te

zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ-R. Dalej, pod tabelą 1.6, Zamawiający wskazał, iż

„materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie

inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.

Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać

oraz interpretować na własne ryzyko”. Tak zredagowany opis przedmiotu zamówienia był

zgodny z prawem, w szczególności z art. 99 ustawy Pzp, umożliwiając wykonawcom

oszacowanie ryzyka związanego z wykonaniem umowy i sporządzenie oferty. Nie naruszał

on również istoty stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, gdyż nie przerzucał na

wykonawcę niezdefiniowanego i nieograniczonego ryzyka konieczności wykonania robót

w oparciu o wytyczne i uzgodnienia z podmiotami trzecimi, na których działalność

wykonawca nie ma wpływu. W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wykonawcom

odpowiedzi na pytanie nr 71 jednego z wykonawców, w którym wyłączył wiążący dla

wykonawców charakter informacji dotyczących uzgodnień z gestorami sieci: „Zamawiający

informuje, że materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III SIWZ. Zamawiający

przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca

może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Odpowiedź na to pytanie jest

nieprawdziwa w zakresie w jakim „przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie

w celach poglądowych”. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w PFU na stronie 32 pod

tabelą 1.6 niewiążący dla wykonawców charakter mają informacje zawarte w tomie V SWZ -

czyli zasadniczo także zawarte w STEŚ-R - ale za wyjątkiem informacji wskazanych w tabeli

1.6 PFU, zatem informacji zawartych w punkcie C.III STEŚ. Udzielając rzeczonej

odpowiedzi, Zamawiający nie tylko nie potwierdził uprzednio obowiązującej treści opisu

przedmiotu zamówienia, ale ją diametralnie zmienił. Dodatkowo, odpowiedź na pytanie 71,

zmieniła treść SWZ w taki sposób, iż opis przedmiotu zamówienia zaczął naruszać art. 16

i art. 99 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc. Przy poprzednim brzmieniu tego opisu, wykonawcy

sporządzając ofertę, mogli przyjąć założenia wynikające (bezpośrednio albo chociaż

pośrednio) z treści uzgodnień, opinii, porozumień z samorządami i gestorami sieci.

W sytuacji natomiast, gdyby w rezultacie dokonywania nowych uzgodnień dokonywanych już

przez wykonawcę zamówienia, a które to uzgodnienia różniłyby się znacząco od tych które

Zamawiający umieścił w punkcie C.III STEŚ-R, a czego starannie działający wykonawca nie

mógłby przewidzieć, tenże uprawniony byłby do stosownych roszczeń kontraktowych

względem Zamawiającego. Publikacja odpowiedzi nr 71 zmieniła tę sytuację w sposób

diametralny. Brak wiążącego charakteru informacji nt. uzgodnień z gestorami sieci de facto

oznacza, iż Zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie.

Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności

mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). To co wynika bowiem

z przedmiotowych uzgodnień będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter

projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść

tych uzgodnień ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych

z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część

budżetu przyszłego kontraktu.

Powyższe zaniechanie Zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia,

w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący

prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia

w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że

poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują

przyszłe uzgodnienia z gestorami sieci czy samorządami. Zatem zakres robót jaki mogą

w wyniku obecnego stanowiska Zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco

różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez Zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia wytycznych co do założeń kosztowych wynikających

z porozumień z osobami trzecimi, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia

w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej

(art. 3531 Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie

przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będą bowiem one zależne od stanowiska

podmiotów trzecich na których działania i zaniechania wykonawca nie będzie miał żadnego

wpływu. Jednocześnie Zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki

uzgodnień: skoro bowiem informacje z punktu C.III STEŚ-R są niewiążące, zatem de facto

nie istnieją, zatem utrudnionym będzie wysuwanie do Zamawiającego roszczenia

wynikającego z istotnych rozbieżności między ww. informacjami, a tym co zostanie

uzgodnione z gestorami czy jednostkami samorządu terytorialnego w trakcie wykonywania

zamówienia. Z tego względu, w celu doprowadzenia treści SWZ do stanu zgodnego

z prawem odpowiedź na pytanie 71 powinna zostać wykreślona w całości, bądź

Zamawiający powinien w niej potwierdzić stanowisko wykonawcy zawarte w tym pytaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 grudnia 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania.

Odnośnie zarzutu 1. odwołania Zamawiający wskazał, iż zadanie „Projekt i budowa

obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do

istn. DK66” jest realizowane w formule „Projektuj i Buduj". W związku z powyższym

zaprojektowanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do Wykonawcy, przy czym ma

on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,

zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu.

Zamawiający wskazał, że podtrzymuje, iż przekazane w tomie C.III uzgodnienia

i warunki techniczne, dokonane w latach 2016 - 2017 nie są wiążące i służą tylko celom

wyceny oferty. GDDKiA Oddział w Białymstoku (Zamawiający) zwraca uwagę, iż rozwiązania

prezentowane w załączonej, niewiążącej koncepcji różnią się od wymagań zawartych w np.

PFU. Obecnie Zamawiający nie wymaga np. wykonania dwupoziomowych przejazdów

(wiaduktów) i zastąpił je skrzyżowaniami z ul. Dubiażyńską (DG 107270B), z ul. Zimowa

Droga. Rozwiązania projektowe, muszą więc ulec znacznym zmianom, co będzie miało

decydujące znaczenie na zakres koniecznych, nowych uzgodnień co jednocześnie czyni

dotychczasowe uzgodnienia nieaktualnymi. Jak już zostało podniesione, uzgodnienia

i warunki zostały wydane w latach 2016-2017. Z samego faktu upływu czasu wynika, iż

warunki te nie mogą służyć do projektowania i konieczne jest uzyskanie przez Wykonawcę

warunków aktualnych.

Zgodnie z PFU to do obowiązków Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa

w ramach niniejszego postępowania przetargowego, należy uzyskanie niezbędnych

wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń.

Zamawiający, zgodnie z wymogiem §19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury

z dnia 02 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

programu funkcjonalno - użytkowego (PFU) załączył do przetargu posiadane uzgodnienia

i warunki, które z wymienionych powyżej powodów, nie są już uzgodnieniami wiążącymi.

Zamawiający nie posiada innych danych i informacji, oprócz przekazanych. Niemniej jednak

zaznaczyć należy, iż Zamawiający na etapie postępowania przetargowego przekazał

koncepcję, gdzie jedynym elementem wiążącym są linie DŚU.

Zamawiający nie podziela zastrzeżeń Skarżącego, że nie ma możliwości

przygotowania oferty. Zamawiający zwraca uwagę, iż zamówienie zostało ogłoszone jako

zamówienie o zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w postaci ok. 3 km. drogi

krajowej nr 66. Wszystkie konieczne do uwzględnienia parametry planowanej inwestycji

zostały opisane w PFU i załącznikach, zgodnie z wymaganiami powołanego rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z 2004 r. Zamawiający zwracał uwagę, iż §19 rozporządzenia mówi

o części informacyjnej PFU. Posiadane uzgodnienia i warunki zostały przekazane jako

posiadane informacje, gdyż z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, oraz mając na

uwadze możliwość zmiany rozwiązań przez Wykonawcę, nie mogą być one wiążące.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A.

z siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w dniu 9 grudnia 2021 r. po stronie Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 grudnia 2021 r. Izba wzięła

pod uwagę złożone przez Odwołującego zestawienie własne przykładowych zmian wymagań

inwestorów na kontraktach.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno -

Użytkowego stanowiącego tom III SWZ.

Z kolei Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami koncepcji

programowej stanowiło tom V SWZ. Jak wynika z SWZ str. 3 - tom V stanowiły materiały

informacyjne.

Zgodnie z punktem 1.1. PFU: „Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania

projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki

techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla

wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu,

wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje

o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.”

Na stronie 31 PFU w tabeli nr 1.6. Zamawiający wskazał, że informacje o aktualnych

uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.

z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ. Pod

ww. tabelą Zamawiający podał, że: „Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania

powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane

i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane

w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone

w powyższych dokumentach. Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie

niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie

stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach

poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”

W wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr

71 o treści: „MOSTY. Prosimy o potwierdzenie, że wszystkie uzgodnienia, opinie,

porozumienia, uzgodnienia z gestorami sieci, itp., zawarte w STEŚ należy traktować jako

wiążące.” Zamawiający wskazał, że „materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III

SIWZ. Zamawiający przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach

poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”

Izba zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego

w punkcie II. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego

w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie.

W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 3531

Kc, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,