KIO 3502/21

Sygn. akt: KIO 3502/21

WYROK

z dnia 16 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 15 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez

wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19, 80-051

Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 3502/2

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na

linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny:

9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P. Wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu

art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 maja 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 092-239661.

19 listopada 2021 r. odbyła się przewidziana w postępowaniu aukcja elektroniczna. Z

zachowaniem terminu ustawowego wykonawca STRABAG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)

wniósł odwołanie uznając, iż podczas aukcji doszło do nieprawidłowości, polegających na:

- nie przyjęciu przez Zamawiającego ostatniej oferty złożonej przez Odwołującego w toku

aukcji elektronicznej, tj. oferty złożonej w toku dogrywki 141 o godz. 15:29:59, oraz

zaniechaniu jej uwzględnienia i sklasyfikowania podczas przeprowadzonej aukcji

elektronicznej,

- przedwczesnym zatrzymaniu aukcji i uniemożliwieniu wykonawcom biorącym w niej

udział składania kolejnych ofert (postąpień) ,

- zaniechaniu kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem ostatniej oferty

złożonej przez Odwołującego, tj. oferty złożonej podczas dogrywki 141, co najmniej o

godz. 15:29:59 (dalej zwanej ofertą złożoną o godz. 15:29:59) ewentualnie

- zaniechaniu unieważnienia aukcji elektronicznej.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił

naruszenie:

1) art. 235 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie uznania za

wiążącą oferty (postąpienia) Odwołującego złożonej w toku aukcji w dniu 19.11.2021 r. o

godz. 15:29:59 i zaniechanie uznania jej jako oferty najkorzystniejszej złożonej w toku

dogrywki nr 141,

2) art. 235 Pzp poprzez przyjęcie, że wiążącą ofertą (postąpieniem) odwołującego była

jego przedostatnia oferta, podczas gdy Odwołujący złożył korzystniejszą ofertę

(postąpienie) o godz. 15:29:59,

3) art. 233 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w

automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021r. oferty

Odwołującego złożonej o godz. 15:29:59 oraz błędne wygenerowanie komunikatu z

systemu elektronicznego aukcji, że: „złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy

czasowe aukcji”, podczas gdy złożył ważną ofertę (postąpienie) w czasie dogrywki 141, a

jego oferta powinna być uwzględniona w klasyfikacji ofert, a tym samym poprzez

uniemożliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie

kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),

4) art. 236 Pzp poprzez zaniechanie formalnego przerwania aukcji elektronicznej na skutek

wadliwie działającego systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy

Zakupowej) i zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej,

ewentualnie na wypadek uznania, że aukcja elektroniczna przeprowadzona w dniu

19.11.2021r. została zamknięta

5) naruszenie art. 237 pkt 2 Pzp poprzez zamknięcie aukcji w dniu 19.11.2021 r. pomimo

zgłoszenia przez Odwołującego w dogrywce 141 o godz. 15:29:59 kolejnej wiążącej

oferty (postąpienia), a tym samym uniemożliwienie wykonawcom składania dalszych

konkurencyjnych ofert (postąpień),

6) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej - naruszenie art. 232 ust. 1 i

ust. 2 Pzp w zw. z treścią zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 07.10.2021r.

oraz w zw. z warunkami Regulaminu aukcji elektronicznych Zamawiającego (w

szczególności § 4), pkt 6 Podręcznika dla Wykonawców oraz filmu instruktażowego

poprzez prowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021r. w sposób niezgodny z

udzielonymi przez Zamawiającego wiążącymi wykonawców instrukcjami,

7) art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie

prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie

uczciwej konkurencji, w szczególności w związku z zaniechaniem kontynuowania aukcji

elektronicznej w dniu 19.11.2021 r. po złożeniu przez odwołującego o godz. 15:29:59

najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanie komunikatu o nieskutecznym złożeniu

oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że odwołujący złożył swoją ofertę w

czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami Zamawiającego,

co tym samym spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych

konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z

poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty złożonej przez Odwołującego w toku

aukcji elektronicznej w dniu 19.11.2021 r., o godz. 15:29:59 oraz nakazanie

kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem tej oferty, ewentualnie

2) unieważnienie aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r., a w konsekwencji nakazanie

Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej aukcji,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,

dokumentów zamówienia, akt postępowania przetargowego, w tym w szczególności

dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej, składanych przez Odwołującego ofert

(postąpień), wyciągów z nagrań wykonawcy, instrukcji aukcji, w szczególności informacji

przekazanych wykonawcom co do funkcji poszczególnych „okienek” (informacji z

systemu) pojawiających się podczas aukcji,

4) zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłącznie w tym zakresie jawności

rozprawy w zakresie: nagrania (filmu) z ostatnich 30 sekund aukcji elektronicznej oraz

print screenu ostatniej sekundy aukcji przeprowadzonej w dniu 19.11.2021 r.,

5) dopuszczenie dowodu z przesłuchanie świadka M. S. - pracownika Odwołującego na

okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu w toku aukcji oraz

poinformowania pomocy technicznej o zaistniałych problemach.

W uzasadnieniu Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający przewidział wybór

najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych

w art. 227 i następnych Pzp. W pkt 21 SWZ IDW Zamawiający wskazał, że aukcja zostanie

przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem:

. Zgodnie z pkt 21.2 SWZ IDW wskazano, że po

dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej

oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w postępowaniu zakupowym

złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu zostały

złożone oferty czterech wykonawców. W oparciu o pkt 21.3. SWZ IDW Zamawiający pismem

z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji

elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. W zaproszeniu do udziału w

aukcji Zamawiający, zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp opisał warunki udziału w aukcji

elektronicznej tj. określił, że w toku aukcji za pomocą formularza umieszczonego na

Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie

bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową wykonawcy będą składali kolejne

korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Zamawiający

wskazał też, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co

oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy mogła zostać przyjęta, gdy będzie

korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa

minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia. Parametrem licytowanym w aukcji

miała być całkowita cena brutto. W zakresie sposobu dokonywania postąpień Zamawiający

wymagał, by podpisywane były każdorazowo, pod rygorem nieważności, kwalifikowanym

podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformę

Zakupową. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, że czas

trwania aukcji wynosi 30 minut oraz ewentualne dogrywki. Przewidział automatyczne

uruchomienie dogrywki, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania Aukcji

zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. Kolejne dogrywki

miały być uruchamiane, jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie

prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców. W przypadku uruchomienia

dogrywki aukcja miała ulec przedłużeniu od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące

do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 5 minut, o

ile nie zostałaby złożona kolejna oferta przedłużająca aukcję. Zamawiający wskazał, że

aukcja kończy się po upływie:

a) 30-tej minuty - jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;

b) czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania nie

padnie żadne postąpienie.

Zarówno w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej jak i w pkt 21.9 SWZ IDW

Zamawiający poinformował o dokumentach wiążących wykonawców w zakresie procedury

aukcyjnej: „21.9. Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu

zakupowego dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla

Wykonawców oraz film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji.

Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji”. W

zaproszeniu do udziału w aukcji w pkt 15 Zamawiający wskazał te same co w SWZ

dokumenty zawierające instrukcje sposobu przeprowadzenia aukcji oraz dodatkowo

przekazał linki do instrukcji:

000 2&MP_module=main Instrukcja konfiguracji podpisu elektronicznego:

000 2&MP_module=main. W toku aukcji na etapie dogrywek dwóch z czterech wykonawców

zrezygnowało ze składania dalszych ofert (postąpień). W końcowej fazie aukcji pozostał

Odwołujący oraz jeden z wykonawców. W dogrywce 141 najpóźniej o godz. 15:29:59

Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała go na pierwszym miejscu rankingu ofert. Na

skutek nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego oferta

Odwołującego nie została uwzględniona jako oferta najkorzystniejsza i nie została

automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert. Wbrew instrukcjom Zamawiającego, a w

szczególności wbrew informacjom zawartych w zaproszeniu do składania ofert aukcja nie

była kontynuowana, a konkurujący wykonawcy zostali pozbawieni możliwości składania

kolejnych korzystniejszych ofert (postąpień). Odwołujący stwierdził, że złożenie przez niego

oferty (ostatniego postąpienia) podczas aukcji (dogrywce 141) miało następujący przebieg:

1. Odwołujący kliknął przycisk (okno) „Złóż ofertę” po wskazaniu wartości oferty,

(Pozostały czas: 00:00:30),

2. Następnie nastąpiło kliknięcie przycisku „Potwierdź ofertę” w oknie „Czy chcesz złożyć

ofertę?” (Pozostały czas: 00:00:28 s),

3. W dalszej kolejności Odwołujący kliknął przycisk „Podpisz” w oknie komponentu do

składania i weryfikacji podpisów elektronicznych (Pozostały czas: 00:00:11),

4. Później na ekranie pojawił się komunikat na zielono „Podpis złożony prawidłowo”

(Pozostały czas: 00:00:04),

5. Po pojawieniu się komunikatu na zielono „Podpis złożony prawidłowo” - Odwołujący

kliknął przycisk „Zakończ” (Pozostały czas: 00:00:01),

6. Po kliknięciu przycisku „OK” w oknie „Podsumowanie zadań” pojawił się komunikat

„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”.

Niezwłocznie po odczytanym komunikacie Odwołujący poinformował Zamawiającego o

zaistniałych nieprawidłowościach. W pierwszej kolejności pracownik podjął próbę kontaktu z

pomocą techniczną korzystając z numeru telefonu wskazanego w pkt 21 zaproszenia do

udziału w akcji elektronicznej, tj. numeru 22 567 87 56. Podczas rozmowy telefonicznej

został poinformowany o konieczności skontaktowania się z Zamawiającym. Odwołującemu

nie udało się połączyć ze wskazaną w Ogłoszeniu o zamówieniu osobą do kontaktów.

(Dowód: Zeznania świadka M. S. - na okoliczność przebiegu rozmowy telefonicznej podjętej

pod numerem 22 567 87 56 oraz na okoliczność podjętych prób kontaktu telefonicznego z

przedstawicielem Zamawiającego). Po nieudanych próbach kontaktu telefonicznego

Odwołujący 19.11.2021 r. poinformował Zamawiającego o opisanej wyżej sytuacji wnosząc o

wznowienie aukcji z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. (Dowód:

informacja Odwołującego z 19.11.2021r. przekazana drogą elektroniczną na wskazany w

ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail - w aktach postępowania - na okoliczność treści).

Dodatkowo w dniu 23.11.2021 r. Odwołujący w uzupełnieniu informacji z 19.11.2021 r.

przekazał Zamawiającemu zapis elektroniczny (film) ostatnich sekund aukcji, który

dokumentuje czynności dokonane przez Odwołującego, tj. prawidłowe podpisanie oferty oraz

ostatni komunikat „Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” po

pojawieniu się okna „Podsumowanie zadań”. Odwołujący przekazał również fragment filmu

instruktażowego, oraz print screeny obrazujące nieprawidłowości w działaniu Platformy

Zakupowej. (Dowód: pismo Odwołującego z 23.11.2021 r. wraz z załącznikami przekazane

Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu adres e-mail

oraz za pomocą platformy zakupowej na okoliczność treści). Odwołujący podał, że na dzień

składania odwołania, nie otrzymał informacji od Zamawiającego, czy zweryfikował i

uwzględnił zastrzeżenia złożone przez Odwołującego w dniu prowadzenia aukcji.

Zamawiający nie ustosunkował się do wyjaśnień potwierdzających prawidłowe złożenie

przez Odwołującego oferty (ostatniego postąpienia) w czasie trwania aukcji, co najmniej w

ostatniej jej sekundzie dogrywki 141. Szczegółowy przebieg składania oferty (ostatniego

postąpienia) Odwołującego, podczas aukcji 19.11.2021r. został utrwalony na nagraniu z

aukcji oraz wydrukach (print sceenach) z rzeczywistego jej przebiegu. Odwołujący wniósł o

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego nagrania w celu wykazania, że oferta

złożona przez niego w dogrywce 141 jest ofertą wiążącą w rozumieniu art. 235 ust. 1 Pzp. W

tym zakresie Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w tych dowodach jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Zdaniem Odwołującego oferta z godz. 15:29:59 została złożona w czasie

przewidzianym do dokonania postąpienia w ramach dogrywki, tj. w wyznaczonym czasie 5

minut. Oferta ta została złożona w sposób przewidziany przez Zamawiającego w

zaproszeniu do składania ofert oraz zgodnie z § 4 ust. 12 Regulaminu aukcji. Za pomocą

formularza umieszczonego na Platformie Zakupowej PKP PLK Odwołujący złożył najpóźniej

o godz. 15:29:59 korzystniejsze postąpienie, które podlegało automatycznej ocenie i

klasyfikacji. Zgodnie z § 4 ust. 14 oraz zgodnie z pkt 13 zaproszenia do udziału w aukcji

elektronicznej prawidłowo złożone przez wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania

aukcji winno być traktowane jako nowa oferta. Zamawiający formułując instrukcję aukcji

wskazał, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą

ofertę w toku aukcji. Oferta (postąpienie) Odwołującego z godz. 15:29:59 stanowi aktualną,

wiążącą ofertę złożoną w postępowaniu. Oferta ta została prawidłowo podpisana za pomocą

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. z uwzględnieniem § 4 ust. 10 Regulaminu oraz

pkt 7 Zaproszenia do udziału w aukcji.

Następnie Odwołujący stwierdził, że art. 234 ust. 2 Pzp zastrzega formę składanych

postąpień pod rygorem nieważności. Postąpienia muszą być złożone w formie

elektronicznej. Zgodnie z 78 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej

wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W toku aukcji w dogrywce 141 Odwołujący złożył

korzystniejszą, nową ofertę i zgodnie z wymogami Zamawiającego opatrzył ją

kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pomocą mechanizmu wbudowanego w

Platformę Zakupową (tzw. komponent do podpisu Szafir). Odwołujący rozpoczął

podpisywanie oferty na 11 przed końcem dogrywki. Oferta Odwołującego została złożona z

chwilą opatrzenia jej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy

ważnego kwalifikowanego certyfikatu, za pomocą komponentu do podpisu „Szafir”

stanowiącego element oprogramowania aukcyjnego Zamawiającego. Nastąpiło to przed

upływem czasu przewidzianego na postąpienie, co zostało potwierdzone komunikatem

„Podpis złożony prawidłowo” w pozostałym czasie przewidzianym na aukcję (tj. 4 sekundy

przed zakończeniem aukcji). Po prawidłowym złożeniu podpisu wykonawca kliknął przycisk

„Zakończ”, co nastąpiło co najmniej na 1 sekundę przez upływem czasu aukcji, tj. najpóźniej

o godz. 15:29:59 Komunikat podpis złożony prawidłowo stanowi potwierdzenie złożenia

oferty (postąpienia). Komunikat ten został wygenerowany, gdy na ekranie aukcji wskazany

był „Pozostały czas” - „00:00:01”. Oznacza to, że Odwołujący złożył ofertę prawidłowo i

powinna ona zostać klasyfikowana w aukcji. W ocenie Odwołującego Komunikat „Złożenie

oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na

ważność oferty odwołującego. Powyższe może być traktowane co najwyżej jako błąd

systemu teleinformatycznego Zamawiającego, ponieważ zamknięcie okna „Podsumowanie

zadań” zgodnie z instrukcją Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani

potwierdzenia jej złożenia, ani podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już

dokonane. Z instrukcji (filmu instruktażowego) wynika, że okno to ma wyłącznie

informacyjny charakter: „Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych

czynności”. Tym samym, dla ważnego i skutecznego złożenia oferty, okno to pozostawało

bez znaczenia. Okno to informuje o już wykonanych zadaniach. Dlatego też pojawienie się

komunikatu o rzekomej niemożności złożenia oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego

kliknięciu stanowi błąd systemu Zamawiającego. (Dowód: Film instruktażowy PKP PLK S.A.

Print Sceen z filmu instruktażowego w odniesieniu do komunikatu pod oknem

„Podsumowania zadań” - na okoliczność funkcji okna nadanej przez Zamawiającego). Na

skutek ww. komunikatu aukcja nie była już kontynuowana, a oferta (postąpienie)

Odwołującego z godz. 15:29:59 nie została automatycznie sklasyfikowana w rankingu ofert,

pomimo, że Zamawiający mógł uzyskać kolejne korzystne postąpienia, zgodnie z

obowiązującymi w postępowaniu Regulaminami, a wykonawcy uprawnieni byli do składania

dalszych ofert.

Następnie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na

realizację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami

publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich

wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie

prowadzenia postępowania jest zatem jego ustawowym obowiązkiem. W realiach niniejszej

postępowania Zamawiający pominął wymóg przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Wskazana w

art. 16 pkt 3 Pzp zasada przejrzystości odgrywa rolę służebną wobec reguł postępowania,

takich jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, tym

niemniej jej celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. W

wyroku z 6.11.2014 r., C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA v. CEM Ambiente SpA,

EU:C:2014:2345, Trybunał stwierdził, iż „obowiązek przejrzystości ma na celu

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji

zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,

pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom

na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po

drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone

przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia“ Podobnie -

wyrok Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 108- 111).

Kwestionowane czynności Zamawiającego w konsekwencji mogą doprowadzić do

przyznania zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.

W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenie w odwołaniu

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę złożył pisemną

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów Odwołania, jako

bezpodstawnych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. wskazał, że 16 i 17 listopada

2021 r. odbyły się aukcje testowe, w których wziął udział również Odwołujący, nie zgłosił on

żadnych uwag do działania systemu, podpisu elektronicznego oraz procesu zgłaszania

postąpień. W toku tych aukcji zapoznał się także z procesem dokonywania postąpień, w tym

także mógł zweryfikować kiedy, po dokonaniu jakich czynności Wykonawcy następuje

złożenia oświadczenia woli zawierającego korzystniejszą ofertę (złożenie postąpienia).

Rzeczywista aukcja w postępowaniu, została przeprowadzona 19 listopada 2021 r. na

Platformie Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem:

Zamawiający podał, że przed złożeniem odwołania, Wykonawca skierował do

Zamawiającego 2 pisma, w celu wyjaśnienia sprawy i wykazania rzekomych błędów w

działaniu platformy zakupowej: tj. pismo z 22 listopada 2021 r. oraz pismo z 24 listopada

2021 r., do którego załączył nagranie obejmujące moment składania odrzuconego przez

system postąpienia. Zgodnie z treścią nagrania, Odwołujący zaczął składać postąpienie

(kliknął w pole złóż ofertę), o godzinie 15:29:31, następnie potwierdził, że chce złożyć ofertę

o godzinie 15:29:32. W godzinach 15:29:32 -15:29:43 czekał na pojawienie się okna aplikacji

do podpisu elektronicznego. Od godziny 15:29:44 do godziny 15:29:47 sprawdzał wartość

zaproponowanego postąpienia (co czyni najeżdżając kursorem na zaoferowaną cenę), po

czym o godzinie 15:29:49 kliknął na przycisk podpisz. Komunikat o prawidłowo złożonym

podpisie pojawia się o godzinie 15:29:55, a o godzinie 15:29:59 Odwołujący kliknął przycisk

zakończ, a następnie potwierdził dokonanie czynności tj. kliknął przycisk: „OK” w okienku

podsumowanie zadań, już o godzinie 15:30:30 (a więc po terminie na złożenie postąpienia);

o godzinie 15:30:31, na ekranie pojawił się komunikat, że złożenie oferty nie było możliwe,

ze względu na ramy czasowe aukcji.

Zamawiający stwierdził, że dopiero potwierdzenie dokonania czynności, tj. kliknięcie

przycisku: „OK”, w okienku: „Podsumowanie zadań”, skutkuje przesłaniem na serwer

platformy zakupowej postąpienia (a więc doręczeniem oświadczenia woli Wykonawcy), co

wynika z zasad działania platformy i nie jest kwestią błędu systemu, ale elementem jego

struktury i specyfiką działania, z którą Wykonawca zapoznał się tak w trakcie obu aukcji

testowych, jak też w trakcie poprzednich (ponad 30!) poprzednich postąpień w ramach tej

aukcji, oraz setek postąpień w trakcie aukcji, w jakich brał udział w postępowaniach

prowadzonych przez PKP PLK S.A. Proces podpisu elektronicznego jest wykonywany za

pomocą odrębnego, zewnętrznego komponentu, którego dostawcą jest KIR SA. (a nie

administrator platformy zakupowej). Powyższe wynika wprost z regulacji Zamawiającego,

udostępnionych wykonawcom w postępowaniu, w szczególności z filmu instruktarzowego pt.:

„PZ2_PKP_PLK_Aukcja zakupowa i sprzedażowa”, a więc filmu na który powołuje się

również sam Odwołujący. Film ten opisuje aukcję zakupową i sprzedażową, z którego treści

jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu

zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia (działanie „OK”

przesyła wygenerowane postąpienie).

Następnie Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w żadnym

z dokumentów objaśniających zasady działania aukcji, nie zastrzeżono, że czynność:

„Potwierdzenia zadań” jest czynnością pozbawioną znaczenia, czy czynnością którą można

pominąć. Ponadto nigdzie w dokumentacji, Zamawiający nie wskazał, że postąpienie

wykonywane jest w jakimkolwiek innym momencie, w szczególności, że oświadczenie woli,

jakim jest postąpienie, dociera do adresata tj. Zamawiającego, w momencie kliknięcia

przycisku „Zakończ”. Konieczność kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie

zadań”, w celu przesłania postąpienia na serwer platformy, co należy rozumieć jako jego

skuteczne doręczenie, potwierdza również administrator platformy zakupowej, w załączonym

do pisma stanowisku (Dowód: stanowisko administratora platformy z dnia 8 grudnia 2021 r.

(dalej: „Stanowisko”) Jak wskazano w treści Stanowiska: ORE S.A. jako dostawca Platformy

Zakupowej do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego wykorzystuje komponent

zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR S.A. ORE S.A., nie ma możliwości modyfikacji, jak

również wpływu na działanie kontrolki podpisu, gdyż jedynym podmiotem mającym takie

uprawnienia oraz możliwości techniczne jest producent czyli KIR SA. Komponent kontrolki

podpisu elektronicznego jest wyzwalany w sytuacji kiedy w systemie wymagane jest

potwierdzenie podpisem elektronicznym działania użytkownika np. podczas składania ofert,

lub postąpień aukcyjnych. Po kliknięciu przycisku „Złóż ofertę” następuje proces złożenia

podpisu który rozpoczyna się od uruchomienia kontrolki podpisu. Proces ten został pokazany

w materiale wideo dostępnym w na Platformie Zakupowej [...] Dalej w treści Stanowiska,

administrator wskazuje, że: Po kliknięciu przycisku „Zakończ” następuje proces

podpisywania oferty podpisem elektronicznym. Efekt pracy kontrolki jest prezentowany w

oknie podsumowania procesu podpisywania oferty podpisem elektronicznym. [...] Na tym

etapie osoba podpisująca ofertę może zweryfikować prawidłowość wykonania operacji

składania podpisu elektronicznego, a w sytuacji niepowodzenia, zostaje zaprezentowany

stosowny komunikat z informacją o niepowodzeniu w złożeniu podpisu elektronicznego.

Natomiast, co potwierdza treść Stanowiska, po prawidłowym złożeniu podpisu

elektronicznego na ofercie, należy zamknąć okno podsumowania. Dopiero: po jego

zamknięciu następuje proces złożenia oferty w systemie, oferta podpisana podpisem

elektronicznym, zostanie złożona w systemie, co zostanie potwierdzone komunikatem na

konsoli Oferenta. Wobec powyższego inicjowane przez Odwołującego postąpienie było

nieskuteczne, bowiem nie zostało złożone w terminie i nie jest to kwestią błędu w działaniu

aplikacji, ale zbyt późno dokonanego potwierdzenia czynności składających się na

postąpienie. Przekroczenie terminu na złożenie postąpienia, wynika z faktu, że

oświadczenie woli, jakim jest postąpienie, dotarło do adresata (zostało przesłane na serwer

adresata), po ustalonym na podstawie IDW i Regulaminu Aukcji terminie. Dopiero bowiem po

zamknięciu okna: „Podsumowanie zadań”, następuje proces złożenia oferty w systemie, a

więc ten moment należy uznać, za moment, w którym oświadczenie woli dociera do

adresata. Tymczasem moment ten nastąpił o godzinie 15:30:00, (co jest wyraźnie widoczne,

na filmie złożonym przez Odwołującego jako załącznik do Odwołania), a więc po terminie na

złożenie postąpienia.

W ocenie Zamawiającego nie mniej istotną kwestią jest fakt, że zgodnie z

zacytowanymi w treści pisma postanowieniami IDW, w trakcie trwania dogrywki, Wykonawca

miał co najmniej 5 minut na złożenie postąpienia (5 minut + doliczone sekundy do pełnej

minuty), tymczasem z niewiadomych przyczyn, rozpoczął proces dopiero w 31 sekundzie 5

minuty, pozostało mu zatem 29 sek. na zakończenie procesu składania postąpienia, co

okazało się czasem zbyt krótkim. Okoliczność ta obciąża jednak Wykonawcę. Jak wskazuje

bowiem historia postąpień, wykonywanych w trakcie aukcji postąpienia dokonywane przez

Pełnomocnika Odwołującego nigdy nie były tak krótkie jak czas (29 s), który zgodnie z

przedłożonym przez Odwołującego filmem: z „ostatnich sekund aukcji”, przyjął on na

wykonanie ostatniego, nieskutecznego postąpienia. (Dowód: fragment raportu z aukcji -

historia postąpień. Wobec powyższego, Wykonawca powinien był założyć, że 29 s na

złożenie postąpienia jest czasem obiektywnie niewystarczającym. W szczególności wobec

faktu, że Wykonawca nie mógł przewidzieć ile trwać będzie złożenie podpisu

elektronicznego, bowiem do obsługi funkcjonalności podpisu elektronicznego platforma

wykorzystuje komponent zewnętrzny, którego dostawcą jest KIR SA. i nie ma wpływu na

czas wykonywanych przez ten komponent procesów.

Na koniec Zamawiający stwierdził, że Odwołujący składając postąpienia (które w

zasadzie również stanowią ofertę), w trakcie aukcji, szczególnie w trakcie dogrywki, powinien

zachować wzmożoną czujność, a należyta staranność wymagała od niego by do tych

czynności przystępował możliwie szybko, tak by zmieścić się, w krótkim, 5 minutowym

terminie. Natomiast w przypadku, w którym Wykonawca składa postąpienie w ostatnich 29

sekundach terminu, podejmuje ryzyko, że postąpienia nie zdąży złożyć w terminie i ryzyko to

obciąża jedynie Wykonawcę. W takim wypadku, Odwołujący nie może powoływać się na

działanie platformy, tym bardziej, że działanie to było prawidłowe - nie było wynikiem błędu, a

automatycznego procesu składania postąpień, który był znany Odwołującemu, bowiem brał

on udział w dwóch aukcjach testowych, wykonał kilkadziesiąt postąpień w ramach niniejszej

aukcji poprzedzających to nieudane, które eksponuje, jak też kilkaset innych w ramach aukcji

w których brał udział w postępowaniach przetargowych Zamawiającego.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo

Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. W piśmie złożonym na

posiedzeniu Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego

stanowiska wskazał m.in., że Odwołujący nie złożył skutecznie postąpienia nr 141, a print

screen z ostatniej sekundy aukcji oraz nagranie z ostatnich 30 sekund aukcji złożone przez

Odwołującego w ramach odwołania nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący

stwierdził, że Zamawiający przeprowadził aukcję w sposób prawidłowy, zgodny z Pzp oraz

regulaminem aukcji, nie wystąpił jakikolwiek błąd techniczny Platformy Zakupowej

Zamawiającego uniemożliwiający złożenie oferty (postąpienia) przez któregokolwiek z

wykonawców. Wyłączną przyczyną, dla której Odwołującemu nie udało się prawidłowo

złożyć postąpienia w aukcji był brak zachowania przez tego wykonawcę należytej

staranności oraz profesjonalizmu wymaganego od oferenta biorącego udział w

postępowaniu.

Na posiedzeniu Odwołujący cofnął wniosek zgłoszony w odwołaniu o wyłączenie

jawności rozprawy.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody wskazane w złożonych pismach stron i Przystępującego oraz złożone na

rozprawie.

Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka M. S. - pracownika

Odwołującego na okoliczność próby skontaktowania się z Zamawiającemu, uznając, iż jest

on zgłoszony dla zwłoki i jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jak to wynika z treści

uzasadnienia odwołania, miałby to być dowód na okoliczność próby skontaktowania się z

Zamawiającym, po otrzymaniu komunikatu o tym, iż złożenie spornego postąpienia nie było

możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji, a więc po zakończeniu aukcji, podczas, gdy

spór dotyczy ostatnich sekund aukcji, a ściślej tego, co należy uznać za moment złożenia

oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w

tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Na

skutek uchybień Zamawiającego oraz zaniechań, za które odpowiedzialność ponosi

Zamawiający, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, Odwołujący został

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, że w toku prowadzonej aukcji

elektronicznej złożył najkorzystniejszą ofertę i został pozbawiony możliwości złożenia

kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień). Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w

postępowaniu, a na skutek uchybień Zamawiającego oferta ta nie została uwzględniona w

toku dokonywanych postąpień. Nieprawidłowości zaistniałe w toku aukcji elektronicznej, za

które odpowiada Zamawiający pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla

Zamawiającego warunkach oraz w warunkach uczciwej konkurencji. W konsekwencji

kwestionowanych odwołaniem uchybień Odwołujący uplasował się na drugiej pozycji w

rankingu ofert, podczas, gdy złożył najkorzystniejszą ofertę w toku dorywki 141 i miał realną

szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w

tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji

elektronicznej, tj. na zasadach wskazanych w art. 227 i następnych Pzp. Zasady

prowadzenia aukcji zostały określone w SWZ TOM I - IDW, opublikowanej przez

Zamawiającego. Zgodnie z pkt 21 SWZ:

21.1 Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem

aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej

Zamawiającego dostępnej pod adresem:

21.2 Po dokonaniu wstępnego badania i oceny złożonych ofert, w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna jeżeli w

Postępowaniu zakupowym złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające

odrzuceniu.

21.3 Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców,

którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z zastrzeżeniem zapisów pkt 21.2 IDW.

21.4 Udział w aukcji elektronicznej w imieniu Wykonawcy może brać osoba wskazana w

Formularzu Ofertowym na etapie składania ofert.

21.5 W przypadku zmiany osoby uprawnionej do udziału w aukcji elektronicznej, Wykonawca

winien minimum 24 godziny przed rozpoczęciem aukcji przekazać Zamawiającemu

stosowne pełnomocnictwo, z którego wynikać będzie zmiana osoby umocowanej do udziału

w aukcji.

21.6 Osoba wskazana do udziału w aukcji elektronicznej musi posiadać ważny kwalifikowany

podpis elektroniczny spełniający wymogi powszechnie obowiązujących przepisów prawa

oraz posiadać aktywne konto użytkownika na Platformie Zakupowej. Szczegółowy opis

sposobu rejestracji konta zawarty jest w Podręczniku dla Wykonawców.

21.7 Mając na uwadze czas potrzebny na aktywację konta (do 3 dni roboczych)

Zamawiający zaleca, aby Formularz rejestracyjny na Platformie Zakupowej został

uzupełniony i wysłany przez Wykonawcę z odpowiednim wyprzedzeniem.

21.8 Rejestracja i korzystanie z Platformy są nieodpłatne.

21.9 Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego

dostępny jest Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych, Podręcznik dla Wykonawców

oraz film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie aukcji. Wykonawca

zobowiązany jest stosować się do zapisów wskazanych regulacji.

21.10 W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na

Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie

bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze

postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.

1) Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że każda

następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od

ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy.

2) Postąpienia składane w trakcie aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem

nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu

wbudowanego w Platformę Zakupową.

21.11 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie

postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena bruto:”), z

uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających

licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie

zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. Punkty przyznane w ramach

kryterium „Jakość sprzętu” pozostają niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej.

21.12 W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Zamawiający ustala

minimalną wysokość postąpienia na: 1 000 000,00 PLN brutto.

21.13 Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.

21.14 W trakcie aukcji Wykonawcy na konsoli oferenta wyświetlają się następujące

informacje:

1) wartość oraz punktacja swojej oferty;

2) pozycja Wykonawcy w klasyfikacji ofert (kolumna Ranking);

3) punktacja oferty najkorzystniejszej.

21.15 Czas trwania aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki. Aukcja zostanie zamknięta

po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do dogrywki. Dogrywka zostanie

automatycznie uruchomiona, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut podstawowego czasu trwania

aukcji zostanie prawidłowo złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców. W

przypadku uruchomienia dogrywki aukcja zostanie przedłużona od momentu złożenia tej

oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus dogrywkę o

czasie trwania 5 minut, o ile nie padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta. Kolejne dogrywki

będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia poprzedniej złożone zostanie

prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.

(...)

21.18 Zamawiający informuje, że w odniesieniu do udziału w aukcji elektronicznej

zastosowanie mają wymagania techniczne określone w pkt 25 IDW. Dodatkowo w zakresie

składania podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformę

Zakupową zastosowanie mają następujące wymagania:

a) W przypadku podpisu elektronicznego na nośniku fizycznym - podłączony lub wbudowany

do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej przez wystawcę certyfikatu używanego

przez Wykonawcę (karta obecna w czytniku podczas składania podpisu)/ewentualnie

urządzenie typu Smart Card Reader np. Omnikey (nośnik wpinany do portu USB);

b) W przypadku podpisu elektronicznego chmurowego - należy upewnić się, że certyfikat

jest uwierzytelniony w sesji użytkownika w momencie składania podpisu (np. poprzez

uruchomienie aplikacji dostarczonej przez wystawcę certyfikatu i wpisanie klucza prywatnego

aktywującego certyfikat);

c) Zainstalowane na stacji roboczej aktualne sterowniki do czytnika kart kryptograficznych

(strony producentów, zainstalowane oprogramowanie dedykowane podpisowi) - w

przypadku certyfikatu chmurowego, należy zainstalować komponenty zestawu

dostarczonego wraz z podpisem np. dedykowaną aplikację Wystawcy;

d) Certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca będzie się

logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie logicznym certyfikatów systemu

Windows o nazwie „Osobisty”);

e) W przypadku korzystania z przeglądarek Google Chrome lub Firefox wymagana jest

instalacja dedykowanego rozszerzenia Podpis elektroniczny Szafir SDK oraz dodatkowej

aplikacji Szafir Host udostępniającej funkcje podpisu elektronicznego. Szczegółowe

wymagania aplikacyjne oraz lokalizacje z których możliwe jest pobranie oprogramowania

niezbędnego do prawidłowego działania mechanizmu składania podpisu elektronicznego na

Platformie, zawarte są w dokumencie pn. Instrukcja konfiguracji podpisu elektronicznego

dostępnym na Platformie zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu

zakupowego.

f) Pod adresem: Wykonawca ma możliwość

samodzielnej weryfikacji poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego w odniesieniu do

użycia mechanizmu jego złożenia wykorzystywanego przez Platformę Zakupową na etapie

postąpień w trakcie aukcji elektronicznej.

g) w celu zachowania należytej staranności, zaleca się przed przystąpieniem do złożenia

oferty lub przed przystąpieniem do udziału w aukcji elektronicznej przetestowanie

poprawności konfiguracji podpisu na urządzeniu na którym Wykonawca będzie składał ofertę

lub brał udział w aukcji, w tym w zakresie konieczności stosownej konfiguracji

kwalifikowanego podpisu elektronicznego na komputerze na którym składane będą

postąpienia w trakcie aukcji elektronicznej.

21.19 Konsola oferenta, za pośrednictwem której Wykonawca bierze udział w aukcji

elektronicznej, uruchomiona zostaje z poziomu przeglądarki internetowej. Przed

przystąpieniem do aukcji z poziomu wykorzystywanej przez Wykonawcę przeglądarki należy

wyłączyć rozszerzenia i dodatki, które mogą mieć wpływ na blokowanie treści wyświetlanych

na stronach internetowych oraz na odświeżanie witryn w Platformie Zakupowej ze

szczególnym uwzględnieniem rozszerzeń do przeglądarek typu AdBlock. Należy także

zwrócić szczególną uwagę na programy skanujące ruch sieciowy oraz antywirusy i ich wpływ

na działanie przeglądarki internetowej.

1) Przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej należy upewnić się czy wykorzystywana

wersja przeglądarki internetowej jest aktualna i wspierana przez producenta. Przeglądarkami

rekomendowanymi do obsługi konsoli aukcyjnej są Mozilla FireFox, Google Chrome oraz

Microsoft Internet Explorer.

2) Oferent w trakcie trwania aukcji może otworzyć maksymalnie jedną instancję konsoli

aukcyjnej jednocześnie. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych może

prowadzić do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.

21.20 Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną umożliwiającą Wykonawcy

sprawdzenie zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami

postawionymi w Specyfikacji, w trakcie której Wykonawcy będą mogli składać próbne

postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności wprowadzonych danych.

1) mając na uwadze zachowanie należytej staranności, każdy z Wykonawców winien wziąć

udział w aukcji testowej w celu zapoznania się ze sposobem działania modułu aukcji;

2) termin aukcji testowej wraz z niezbędnymi informacjami zostanie przekazany

Wykonawcom w zaproszeniu do aukcji;

3) postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią wiążącej oferty wykonawcy;

4) w przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w aukcji

elektronicznej, w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez

wbudowany w Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać

z pomocy technicznej dostępnej pod: +48 22 576 87 56.

21.21 W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona

przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą

odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na

klawiaturze. W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w

rankingu ofert wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.

21.22 Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości i błędy wynikające z

korzystania przez użytkowników z Platformy Zakupowej w niezgodny z powyższym opisem

sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz oprogramowania innych niż wymienione w IDW.

(■■■)’”

W zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 7 października 2021 r. znak:

IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27 Zamawiający podał: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie, przy ul. Targowej 74 jako Zamawiający na podstawie art. 232 ust.

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 r., poz.

1129 z późn. zm.) oraz zgodnie z pkt 21.2 Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia -

Instrukcji dla Wykonawców („dalej: „IDW”) zaprasza do wzięcia udziału w aukcji

elektronicznej (dalej: „Aukcja”), która odbędzie się w dniu:

20.10.2021 r. o godz. 10:00

Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 18.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.

Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 19.10.2021 r. w godz. 9:00-16:00.

Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod

adresem:

1. Zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy Zamawiający informuje o wyniku badania i

oceny ofert: (...)

2. Termin otwarcia Aukcji oraz minimalne wartości postąpień zawiera poniższa tabela:

20.10.2021 r. godz. 10:00 1 000 000,00 PLN brutto

3. Zamawiający informuje, że Wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia

zobowiązany jest do zalogowania się na Platformie Zakupowej w celu potwierdzenia

poprawności danych wprowadzonych przez Zamawiającego.

4. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na

Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych, w trybie

bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne korzystniejsze

postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.

5. Aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej dynamicznej, co oznacza, że

każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie

korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa

minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia.

6. Parametrem licytowanym w aukcji jest Całkowita cena brutto. Zamawiający

przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. Dodatkowym kryterium

niepodlegającym licytacji jest jakość sprzętu.

7. Postąpienia składane w trakcie Aukcji podpisywane są każdorazowo, pod rygorem

nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu

wbudowanego w Platformę Zakupową.

8. Czas trwania Aukcji:

1) Czas trwania Aukcji to 30 minut oraz ewentualne dogrywki.

2) Aukcja zostanie zamknięta po 30 minutach od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie do

dogrywki.

3) Dogrywka zostanie automatycznie uruchomiona, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut

podstawowego czasu trwania Aukcji zostanie prawidłowo złożona oferta przez

któregokolwiek z Wykonawców.

4) Kolejne dogrywki będą uruchamiane jeżeli w ciągu 5 minut od uruchomienia

poprzedniej złożone zostanie prawidłowe postąpienie przez któregokolwiek z Wykonawców.

5) W przypadku uruchomienia dogrywki Aukcja zostanie przedłużona od momentu

złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty, w której złożona została oferta plus

dogrywkę o czasie trwania 5 minut, o ile nie padnie kolejna przedłużająca Aukcję oferta.

6) Aukcja kończy się po upływie:

a) 30-tej minuty - jeżeli między 25 a 30 minutą Aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;

b) czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 5 minut trwania Aukcji), o ile w trakcie jej trwania

nie padnie żadne postąpienie.

(...)

13. Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania Aukcji

traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje

wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje

to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin

składania ofert.

14. Aby wyświetlić historię postąpień Wykonawca powinien wybrać odpowiednią pozycję

aukcji znajdującą się w zakładce Historia ofert w lewym dolnym rogu konsoli aukcyjnej. Jeżeli

w kolumnie Liczba punktów i Ranking wyświetlają się symbole „ - ”, oznacza to, że oferta

Wykonawcy nie została przyjęta (np. w przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której

wartość nie będzie niższa co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od poprzedniej,

taka oferta nie zastanie przyjęta).

15. Na Platformie Zakupowej w zakładce Regulacje i procedury procesu zakupowego

dostępny jest:

1) Regulamin prowadzenia aukcji elektronicznych,

2) Podręcznik dla Wykonawców,

3) film instruktażowy ilustrujący proces składania postąpień w trakcie Aukcji.

Wykonawca zobowiązany jest stosować się do zapisów regulacji wskazanych powyżej.

Link:https://platformazakupowaz.plk-

sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main

Instrukcja konfiguracji podpisu elektronicznego znajduje się pod adresem:

https://platformazakupowaz.plk-

sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_action=publicFilesList&folder=0002&MP_module=main

16. W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie konsoli aukcyjnej (strona

przeglądarki z konsolą aukcyjną) Wykonawca winien odświeżać ekran za pomocą

odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając łącznie klawisze CTRL+F5 na

klawiaturze.

W szczególności ekran powinien odświeżać Wykonawca, który aktualnie w rankingu ofert

wyświetlanym na konsoli aukcyjnej zajmuje pierwsze miejsce.

17. Zamawiający uruchomi testową aukcję elektroniczną w trakcie której Wykonawcy

będą mogli składać próbne postąpienia oraz dokonać weryfikacji poprawności

wprowadzonych danych. Aukcja testowa umożliwia również sprawdzenie przez Wykonawcę

zgodności parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w

dokumentach zamówienia. Postąpienia składane w trakcie aukcji testowej nie stanowią

wiążącej oferty Wykonawcy.

18. Aukcja testowa ma na celu zdiagnozowanie ewentualnych problemów technicznych,

które mogą uniemożliwić udział w aukcji produkcyjnej; z tego względu Zamawiający

zdecydowanie zaleca udział w aukcji testowej, również jeśli Wykonawca z sukcesem składał

postąpienia w innej wcześniejszej aukcji produkcyjnej.

19. Wykonawca o występujących problemach technicznych podczas trwającej Aukcji

powinien powiadomić Zamawiającego również za pomocą czatu (dostępnego w konsoli

oferenta).

20. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za problemy techniczne wynikłe w toku

trwania Aukcji, które zaistniały po stronie Wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji jeżeli

Wykonawca nie wziął udziału w aukcji testowej oraz nie zgłosił Zamawiającemu zaistniałych

problemów w toku lub bezpośrednio po zakończeniu aukcji testowej.

21. W przypadku wystąpienia problemów technicznych związanych z udziałem w Aukcji,

w szczególności w zakresie składania podpisu elektronicznego poprzez wbudowany w

Platformie mechanizm, Wykonawca w trakcie aukcji testowej może skorzystać z pomocy

technicznej dostępnej pod numerem telefonu: +48 22 576 87 56.

Załączniki:

1) Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” „

W piśmie z 15 listopada 2021 r. Zamawiający podał: „Działając w imieniu

Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”)

w nawiązaniu do pism nr IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.27 oraz nr

IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-I.b.32 informuję, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu:

19.11.2021 r. o godz. 10:00

Aukcja testowa nr 1 odbędzie się w dniu 16.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.

Aukcja testowa nr 2 odbędzie się w dniu 17.11.2021 r. w godz. 9:00-16:00.

Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod

adresem:

Jednocześnie, w związku z rozpoznaniem odwołania wniesionego przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. oraz uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 3 tego

odwołania dot. zaniżenia punktów przyznanych wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w ramach

kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,

informuję, że Zamawiający dokonał odpowiedniego przeliczenia punktów dodając 5 punktów

w załączniku nr 12 C pozycja 4.1/4.2 w zakresie powyższego parametru.

W konsekwencji powyższego, zgodnie z art. 232 ust. 2 pkt 1 Ustawy, wynik badania i oceny

ofert przedstawia się następująco: (...)

Pozostałe postanowienia zawarte w punktach 3-21 pisma nr IRZR1.292.1.2021.IRE-

00937I.b.27 pozostają obowiązujące.

Załączniki:

1. Szczegółowa punktacja w kryterium „jakość sprzętu” po uwzględnieniu przez

Zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania STRABAG Sp. z o.o.”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w

granicach których Izba orzeka.

Stosownie do art. 235 ust. 1 Pzp: Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w

jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.

Zgodnie z art. 234 ust. 1 i ust. 2 Pzp: 1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za

pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie

niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne

korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia,

pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.

W myśl art. 233 ust. 1 Pzp W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco

przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w

klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty,

która uzyskała najwyższą liczbę punktów.

Stosownie do art. 236 Pzp: W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego

spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania

aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z

uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.

W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający naruszył

ww. przepisy w sposób wskazany w odwołaniu. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie

miał podstaw do uznania, że Odwołujący nie złożył skutecznie oferty (postąpienia) w

dogrywce nr 141 w toku aukcji, która odbyła się 19.11.2021 r.

W konsekwencji, wobec braku takiego postąpienia, nie można zgodzić się ze

stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający powinien uznać, że:

- jest ono najkorzystniejsze w toku dogrywki nr 141,

- wiążącą ofertą (postąpieniem) Odwołującego nie była jego oferta złożona w postąpieniu

złożonym w poprzedniej dogrywce,

- w automatycznej ocenie i klasyfikacji ofert złożonych w toku akcji w dniu 19.11.2021 r.

powinna być uwzględniona oferta Odwołującego,

- nastąpiło błędne wygenerowanie komunikatu z systemu elektronicznego aukcji, że:

„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji”, a tym samym

uniemożliwienie wykonawcom biorącym udział w aukcji elektronicznej składanie

kolejnych konkurencyjnych ofert (postąpień),

- miałby formalnie przerwać aukcję elektronicznej na skutek wadliwie działającego

systemu teleinformatycznego Zamawiającego (Platformy Zakupowej) i wyznaczyć termin

kontynuowania aukcji elektronicznej.

Na wstępie zauważenia wymaga, że myśl przywoływanego przez Odwołującego art.

781 Kodeksu cywilnego § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej

wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie

elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Przepis ten należy czytać wraz Art. 61 § 2. k.c., który określa chwilę złożenia

oświadczenia stanowiąc: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone

innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki

sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Oznacza to, że dla skuteczności postąpienia w aukcji elektronicznej nie może być

uznane samo prawidłowe złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ale też - jak

każdego innego oświadczenia woli - przekazanie takiego postąpienia przez nadawcę w taki

sposób aby odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią.

Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, w którym uznaje on, że

skoro jego oferta w dogrywce 141 została złożona z chwilą opatrzenia jej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym (który został przez niego złożony na 4 sekundy przed

zakończeniem aukcji), a na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji nacisnął przycisk

„zakończ”, to złożył postąpienie w terminie aukcji. Samo sporządzenie i podpisanie oferty, to

bowiem za mało, aby w świetle ww. przepisów oraz dokumentów postępowania uznać, że

nastąpiło złożenie postąpienia. Konieczne jest bowiem przekazanie postąpienia do

Zamawiającego, a to nastąpiło dopiero o godz. 15:30, a więc po zakończeniu aukcji, kiedy to

zaczęła się już 6 minuta dogrywki, podczas gdy czas przewidziany dla dokonania dogrywki

został określony na 5 minut.

Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że komunikat „Złożenie oferty

nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” pozostaje bez wpływu na ważność

jego oferty i może być traktowany, co najwyżej jako błąd systemu teleinformatycznego

Zamawiającego, bowiem zamknięcie okna „Podsumowanie zadań” zgodnie z instrukcją

Zamawiającego nie ma na celu ani złożenia oferty, ani potwierdzenia jej złożenia, ani

podpisania oferty. Powyższe czynności zostały bowiem już dokonane. Odwołujący pomija

bowiem w tej argumentacji obowiązek wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do

wykonania aukcji, o czym informował komunikat w ww. oknie.

Jak słusznie zauważył Zamawiający z materiałów udostępnionych wykonawcom w

postępowaniu, w szczególności z filmu instruktażowego pt.: „PZ2_PKP_PLK_Aukcja

zakupowa i sprzedażowa”, przedstawiającego aukcję zakupową i sprzedażową,

jednoznacznie wynika, że etap Podsumowania zadań i kliknięcie przycisku: „OK”, w celu

zakończenia tego etapu, są integralną częścią składania postąpienia. Jak wskazał

Zamawiający działanie „OK” przesyła wygenerowane postąpienie.

Odwołujący natomiast pomija dokumentację postępowania, w tym ww. film

instruktażowy, a opracowanej przez Zamawiającego Instrukcji dotyczącej składania podpisu

elektronicznego, nadaje znaczenie wykraczające poza zakres tej instrukcji. W szczególności

Odwołujący w sposób nieuprawniony marginalizuje ostatni z etapów aukcji, przewidziany w

filmie instruktażowym, określającym sposób dokonywania postąpień w toku aukcji, tj.

Podsumowanie zadań i konieczność naciśnięcia przycisku OK, określając go mianem

informacyjnego podczas, gdy wyraźnie okno to wskazuje na pozostałe do wykonania 1

zadanie i konieczność naciśnięcia przycisku OK, który, jak sam przyznaje, w każdej z

dogrywek naciskał, z tym, że - jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie -

we wcześniejszych dogrywkach miał na to więcej czasu.

W związku z tym Izba uznała, iż wnioski opinii przedłożonej przez Odwołującego

sporządzonej przez prof. UEW dr hab. I. C.-O. wywodzone z treści tej Instrukcji dotyczącej

składania podpisu, a pomijające wynikający z przepisów prawa oraz pozostałych

dokumentów postępowania obowiązek przekazania do Zamawiającego podpisanej oferty

(postąpienia), a także wnioski wskazujące na istnienie zdaniem autora niedoskonałości

systemu (jako spóźnione), nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym film instruktażowy,

jak też zapewnienie przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia próbnej aukcji, oraz

skuteczny udział Odwołującego w szeregu postąpieniach poprzedzających sporne

postąpienie w dogrywce 141, wskazują, że Odwołujący miał wiedzę, jak działa Platforma

Zakupowa, potrafi z niej korzystać, w tym wie, że należy także nacisnąć przycisk OK pod

okienkiem Podsumowanie wykonanych zadań. Nie jest bowiem sporne, że w szeregu

postąpieniach, w których wykonawca ten brał udział, a także w postąpieniu w dogrywce 141,

Odwołujący nacisnął ten przycisk, a więc dokonał ostatniej czynności przewidzianej do

wykonania postąpienia wyraźnie przedstawionej w filmie instruktażowym, określającym

kolejne czynności do wykonania w toku aukcji, przekazanym przez Zamawiającego

wykonawcom, jednak, jak wskazuje m.in. złożony przez Odwołującego film z ostatnich

sekund aukcji, nastąpiło to zbyt późno i skutkowało zakończeniem aukcji.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przekazanego przez

Odwołującego filmu, wynika, że na 1 sekundę przed zakończeniem aukcji w okienku

podsumowania zadań widniała informacja o pozostałym do wykonania 1 zadaniu i była jasna

informacja, że należy nacisnąć OK. Oznacza to, że wykonawca miał świadomość, że dla

wykonania ostatniego z zadań przewidzianych do wykonania przez niego w toku aukcji, tj.

poza wpisaniem kwoty i złożeniem podpisu, konieczne jest także naciśnięcie przycisku OK

pod tym okienkiem, co powinno nastąpić z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do

czasu zamknięcia aukcji zgodnie z ustalonymi w postępowaniu regułami, znanymi

wykonawcom. Jak natomiast wynika ze złożonych przez Odwołującego filmu i zdjęć z

ostatnich sekund trwania aukcji, w chwili gdy kursor został naprowadzony na przycisk „OK”

pod Podsumowaniem zadań, na konsoli oferenta wyświetlony był czas serwera: „2021-11-19

15:30:00”, czyli czas wskazujący na to, że przy braku postąpień również innych

wykonawców w ciągu poprzedzających 5 minut (co nie jest sporne), nie została dokonana

kolejna dogrywka, i w konsekwencji aukcja została już zakończona.

Z zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji, składania próbnych postąpień oraz

dokonania weryfikacji poprawności wprowadzonych danych, przy braku zastrzeżeń ze strony

Odwołującego, co do działania Platformy Zakupowej Zamawiającego w toku aukcji i braku

właściwej korelacji pomiędzy działaniem tej platformy a dokumentami przekazanymi przez

Zamawiającego, która to aukcja testowa umożliwiała nie tylko dokonywanie postąpień, ale

również sprawdzenie przez Wykonawcę zgodności parametrów technicznych i

funkcjonalnych sprzętu z wymogami postawionymi w dokumentach zamówienia, wynika, że

Odwołujący miał możliwość ustalenia, jaki potrzebny minimalny czas na dokonanie

postąpienia. Poczynienie ustaleń w tym zakresie, zważywszy na specyfikę działania aukcji, w

tym podejmowanie decyzji przez wykonawców o dokonywaniu dalszych postąpień i ich

wielkości, oraz to, iż kwalifikowany podpis elektroniczny składany był przy wykorzystaniu

sprzętu wykonawcy oraz aplikacji, z jakiej korzysta, należy uznać, za jak najbardziej

uzasadnione dla profesjonalisty.

Nie jest sporne, że postąpienia dokonywane są na komputerze wykonawcy i przy

wykorzystaniu łącz, z jakich korzysta. W każdym z wcześniejszych postąpień, co wynika z

zestawienia przedstawiającego historię ofert, złożonego na rozprawie przez Zamawiającego,

czas składania postąpienia był bowiem zdecydowanie dłuższy, czemu Odwołujący nie

zaprzeczył. Odwołujący miał zatem świadomość ile czasu wymaga wykonanie wszystkich

czynności w ramach postąpienia. Obowiązkiem Odwołującego było zatem rozpoczęcie

wykonywania postąpienia z odpowiednim wyprzedzeniem, tak, aby mógł nie tylko

sporządzić, ale też przesłać, ofertę do Zamawiającego.

W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz analiza stanowisk

zaprezentowanych w toku rozprawy, wskazują, że Odwołujący nie dochował należytej

staranności przy składaniu postąpienia, zabezpieczając sobie na jego dokonanie zbyt krótki

czas. Podkreślenia przy tym wymaga, że udział w aukcji próbnej umożliwiał określenie, jaki

jest potrzebny minimalny czas na skuteczne dokonanie postąpienia. Okoliczność, iż jak

stwierdził na rozprawie, Odwołujący wykorzystał aukcję próbną w ograniczonym, wybranym

przez siebie zakresie, tj. wykonał tylko 1 postąpienie i złożył tylko 1 podpis uznając, za

wystarczające wykorzystanie aukcji do aktualizacji komponentów Szafir, co pozwało na

skrócenie czasu potrzebnego na wykonanie postąpienia w toku prawdziwej właściwej aukcji,

bowiem kolejnego dnia komponent się nie aktualizował, wskazuje, że Odwołujący nie

wykorzystał tego narzędzia w pełnym zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Nie

może zatem oczekiwać, że nie będą go obciążały skutki jego braku staranności w tym

zakresie. Wbrew stanowisku Odwołującego, to, że aukcja próbna trwała od 9:00 do 16:00,

nie oznacza, że nie było potrzeby, aby wyczekiwał do godz. 16:00, aby przeprowadzić test

na ostatni moment, w jakim może być złożona oferta. Przeciwnie, mając świadomość, iż -

jak podnosił na rozprawie - decyzja co do kolejnych postąpień wymagała konsultacji z

zarządem, mając na uwadze znany mu czas przewidziany na dogrywkę, powinien zadbać o

to, aby w pełni poznać możliwości sprzętu, który zamierza wykorzystać do składania

postąpień, oraz czas potrzebny na złożenie podpisu elektronicznego oraz na przesłanie

postąpienia.

W sytuacji, gdy, jak wyżej wskazano, nie jest wystarczające samo sporządzenie

oferty (postąpienia), ale też konieczne jest jej przesłanie do Zamawiającego w taki sposób,

aby mógł się zapoznać z jej treścią w czasie trwania aukcji, to wykonanie ostatniej czynności

przewidzianej w aukcji, tj. naciśnięcie OK po oknem Podsumowanie zadań oznaczające

przesłanie na serwer po to, aby mogła być dokonana automatyczna ocena i klasyfikacja,

powinno nastąpić w czasie trwania aukcji. Skoro, jak wyżej stwierdzono, wysłanie oferty

nastąpiło o godz. 15:30, to oznacza, że nastąpiło to już po zakończeniu aukcji, a zatem

system nie mógł jej przyjąć. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że komunikat:

„Złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy czasowe aukcji” był wynikiem

nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej Zamawiającego. Komunikat ten był

bowiem wynikiem zbyt późnego wykonania ostatniej z czynności przewidzianych do

wykonania przez wykonawcę w toku aukcji.

Nie można również uznać za zasadną argumentacji Odwołującego, że dopiero z

pisma Zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie mógł pozyskać wiedzę o

znaczeniu okna Podsumowanie zadań i przycisku OK. Jak bowiem wskazano powyżej

obowiązek wykonania także tej czynności wynika z materiałów udostępnionych przez

Zamawiającego. Nadto, jak zauważył Zamawiający, w toku aukcji testowej, dochowując

należytej staranności, Odwołujący powinien był zauważyć, że jego pozycja w rankingu ofert

zmienia się dopiero w momencie kliknięcia przycisku: „OK”, w polu: „Podsumowanie zadań”,

a nie na innych etapach wykonywania postąpienia. W ocenie Izby takie wnioski mógł także

wyprowadzić z wcześniej poczynionych postąpień w toku aukcji.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podniesionej na rozprawie, tj. że na

przedostatnim print screenie z ostatnich sekund aukcji, w pozycji status aukcji widnieje zapis:

„otwarta”, co miałoby wskazywać na błąd systemu, należy wskazać, że już na kolejnym print

screenie widnieje już status „zamknięta”. Pozwala to za wiarygodne uznać twierdzenia

Zamawiającego, że wynika to z tego, że informacja „otwarta” pozostała jeszcze z momentu,

kiedy aukcja była jeszcze otwarta. Od momentu składania postąpienia jest bowiem

„zamrożony” status na konsoli.

Powyższe wskazuje, że Zamawiający zasadnie uznał, że obowiązuje cena oferty

Odwołującego określona we wcześniejszym postąpieniu, tj. tym, które jako ostatnie zostało

skutecznie złożone. Zamawiający, działałby z naruszeniem określonych przez siebie reguł

aukcji oraz m.in. zasady równego traktowania wykonawców, gdyby przystał na żądania

Odwołującego dotyczące postąpienia, które w rzeczywistości, wobec bezskutecznego

upływu czasu ostatniej dogrywki, nie nastąpiło.

Nie potwierdziły się także zarzuty ewentualne odwołania.

Stosownie do art. 237 pkt 2 Pzp: Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną, jeżeli w

ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia.

Skoro, jak wyżej stwierdzono wbrew stanowisku Odwołującego w dniu 19.11.2021 r.

Odwołujący w dogrywce 141 nie złożył kolejnej wiążącej oferty (postąpienia), jak też takiego

postąpienia w tej dogrywce nie złożył żaden inny wykonawca uprawniony do udziału w

aukcji, to stosownie do postanowień SWZ, aukcja została automatycznie zamknięta o godz.

15:30. Nie dawało to zatem wykonawcom możliwości składania dalszych ofert (postąpień).

Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 Pzp: 1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji

elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające

odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W

zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego

wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;

3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji

elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule

matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego

tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7)

harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza

zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie

Jak wyżej wskazano, zaproszenie do udziału w aukcji zostało przekazane

Odwołującemu w dniu 15 listopada 2021 r., z przywołaniem treści zaproszenia z dnia 7

października 2021 r.

Odwołujący w terminie ustawowym nie zakwestionował zaproszenia do udziału w

aukcji, co wskazuje, że zarzuty dotyczące zaproszenia do udziału w aukcji należy uznać za

spóźnione.

Niezależnie od powyższego, jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska,

Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający prowadził aukcję elektroniczną w dniu 19.11.2021

r. w sposób niezgodny z udzielonymi przez niego wiążącymi wykonawców instrukcjami.

Przeciwnie, zostało wykazane, wskazuje na to także materiał dowodowy przedstawiony

przez Odwołującego, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona zgodnie

udostępnionymi wykonawcom materiałami, które powinny być oceniane w całości, a nie

wybiórczo, jak to czyni Odwołujący.

Jak wyżej wskazano, z treści Instrukcji regulującej etap aukcji w postaci składania

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, wbrew przepisom Kodeksu cywilnego, który

stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w analizowanej spornej kwestii, oraz wbrew

pozostałym dokumentom, nie można wywodzić, że samo złożenie podpisu pod

postąpieniem, wystarczy do jego skutecznego złożenia. Nie można skutecznie wywodzić, że

Odwołujący akurat w 141 dogrywce nie miał obowiązku w czasie jej trwania wykonać

wszystkich zadań przewidzianych dla złożenia postąpienia. Nie można przyjąć za zasadne

twierdzeń Odwołującego, z których wynika, że pomimo, iż na 1 sekundę przed

zakończeniem czasu 141 dorywki, widoczne było jeszcze jedno zadanie do wykonania w

toku akcji, informacja ta pozostawała bez znaczenia dla przebiegu aukcji, że miała jedynie

charakter informacyjny.

Stosownie do art. art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Nie zostało wykazane, aby nastąpiło naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie

prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie

uczciwej konkurencji.

Odwołujący powyższy zarzut wiąże z zarzutem zaniechania kontynuowania aukcji

elektronicznej w dniu 19.11.2021 r. po złożeniu przez niego - jak twierdzi w zarzutach - o

godz. 15:29:59 najkorzystniejszej oferty, wadliwie wygenerowanym komunikatem o

nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji, pomimo że Odwołujący

złożył swoją ofertę w czasie określonym w regulaminie i zgodnie z wytycznymi z instrukcjami

Zamawiającego, co spowodowało uniemożliwienie wykonawcom składania kolejnych

konkurencyjnych ofert (postąpień) z zachowaniem równego traktowania wykonawców, z

poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Jak wyżej stwierdzono Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie złożyli skutecznie

postąpienia w ostatnich 5 minutach trwania aukcji elektronicznej w dniu 19 listopada 2021 r.,

co zgodnie z dokumentami postępowania, oznaczało automatyczne zamknięcie aukcji o

godz. 15:30, a w konsekwencji brak możliwości składania dalszych postąpień. Skoro do tego

czasu nie wpłynęło postąpienie Odwołującego, to został prawidłowo wygenerowany przez

system komunikat informujący, że złożenie oferty nie było możliwe ze względu na ramy

czasowe aukcji, a o nieskutecznym złożeniu oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji należy

uznać za prawidłowy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że komunikat:

„Na koniec na ekranie pojawi się podsumowanie wykonanych czynności”, skoro

przewidywało 1 zadanie do wykonania w toku aukcji, to pozostawało bez znaczenia dla

ważnego i skutecznego złożenia ofert, a pojawienie się komunikatu o niemożności złożenia

oferty z uwagi na ramy czasowe aukcji po jego kliknięciu, nie może oznaczać owi błąd

systemu Zamawiającego. Tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że nie tyle

chodzi o błąd systemu, co o to, że dokumenty postępowania są niejasne i pozwalają na

rozbieżną interpretację w tym zakresie, co nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.

Jak natomiast wyżej przedstawiono dokumenty postępowania są jasne, nie powinno budzić

wątpliwości, że w toku aukcji, wykonawca powinien dokonać wszystkich czynności, które

zostały dla niej przewidziane w dokumentach postępowania, co miało miejsce, tyle, ze

ostatnia z czynności została dokonana już po zakończeniu aukcji.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców.

W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co

musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba

oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi

Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony

przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

31