KIO 3499/21

Sygn. akt: KIO 3499/21

WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę ZGO-

NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie,

w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego

z siedzibą w Lesznie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o. z siedzibą w Śremie, B.

R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe TRANS-KOM B. R., zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o. z siedzibą w Śremie, B. R. prowadząca

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-

KOM B. R., warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a

SWZ i nakazuje Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części

V zamówienia,

- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o. z siedzibą w Śremie,

B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe TRANS-KOM B. R. - w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu

określonego w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZGO-NOVA Sp. z o.o. z siedzibą

w Jarocinie w części 1/2 oraz Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego

z siedzibą w Lesznie w części 1/2,

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 188 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy sto osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego - prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych systemem

Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego. Wartość zamówienia przekracza

progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 15 września 2021 r. pod nr 2021/S 179-466320.

W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca ZGO-NOVA Sp. z o.o. wniósł odwołanie

wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej w Śremie Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-KOM B. R.,

jako najkorzystniejszej na wykonanie części V zamówienia i wobec zaniechania odrzucenia

oferty tego wykonawcy, mimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 239 ust. 1 oraz art. 117 ust. 2 i 3 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 2 i 4 oraz art. 114 pkt 2 i

art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum PGK jako

najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia, mimo że ze złożonych przez tego

wykonawcę dokumentów i oświadczeń nie wynika, aby wykazał on spełnianie warunków

udziału w postępowaniu określonych w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ

wymagań;

2) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art

128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGK,

mimo że ze złożonych tego wykonawcę dokumentów podmiotowych nie wynikało, że

wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 5

pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ;

3) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu nr

2 - art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PGK M

do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionych dokumentów, w związku z treścią

złożonego oświadczenia o podziale zadań wewnątrz Konsorcjum oraz wezwania do

złożenia dokumentów podmiotowych, o których mowa w rozdz. 7 pkt 2 lit. a oraz pkt 4 lit.

a SWZ w odniesieniu do tego członka konsorcjum, który faktycznie realizował będzie

część V zamówienia;

4) art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, polegające

na nieuprawnionym przyjęciu, że Konsorcjum PGK wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty Konsorcjum PGK jako najkorzystniejszej na wykonanie cz. V zamówienia, odrzucenia

oferty Konsorcjum PGK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp i w konsekwencji

przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu, w tym procedury, o której mowa

w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do Odwołującego. Ewentualnie, na wypadek

nieuwzględnienia ww. wniosku, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania

Konsorcjum PGK, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień

i uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie warunków, o których mowa w rozdz. 5

ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ.

Ad 1 i 2

Odwołujący powołał się na przepis art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że

warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest spełniony, jeżeli co najmniej

jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada

uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje

roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Stwierdził, że ww. przepis przesądza, że wystarczające jest wykazanie się posiadaniem

uprawnień przez tego z wykonawców występujących wspólnie, który posiada takie

uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te

uprawnienia są wymagane, a tym samym, że ten wykonawca, który wykazuje spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych w postępowaniu

uprawnień, powinien wykonywać te usługi, dla których konieczne pozostaje ich posiadanie.

W celu umożliwienia dokonania tej oceny przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wymaga

złożenia przez konsorcjum oświadczenia w przedmiocie podziału zadań w ramach

konsorcjum.

Odwołujący wskazał też na przepis art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, regulujący zasady

wykazywania spełniania warunków w zakresie dotyczącym wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia przez konsorcjum. Podniósł, że jeżeli Zamawiający stawia

warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać

na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane. Jeżeli jeden z podmiotów wchodzących w skład

konsorcjum posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany

do wykonania zadania, do którego zdolności te są za niezbędne. Odwołujący powołał się na

stanowisko, zgodnie z którym przepis art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, że zdolności

w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia wykonawców, którzy składają

wspólną ofertę nie mogą być przekazywane pomiędzy konsorcjantami, każdy z nich

powinien wykonać zadania odpowiadające jego własnym zdolnościom zawodowym.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PGK w oświadczeniu złożonym zgodnie z art.

117 ust. 4 ustawy Pzp podało, że to TRANS-KOM będzie odpowiadał za „odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V”, zaś udział lidera tj. PGK

Śrem w wykonaniu zamówienia będzie iluzoryczny, blankietowy, albowiem będzie on

odpowiadał za „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V

w przypadku awarii sprzętu, dużej absencji załogi Partnera i innych przypadków losowych

mogących mieć wpływ na zachowanie ciągłości realizowanego zadania przez partnera.”

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że to TRANS-KOM w świetle art. 117 ust. 2

i 3 ustawy Pzp powinien wykazać, że spełnia warunki określone w rozdz. 5 pkt 2 ppkt. 2 lit.

a SWZ, dotyczące uprawnień (wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty,

produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 i 50

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach co najmniej w zakresie wymaganych przez

Zamawiającego kodów odpadów, których lista została określona w SWZ). Jednakże

z informacji ujawnionej w BDO odnośnie TRANS-KOM wynika, że nie posiada on wpisu

w zakresie kodu odpadu o symbolu 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady

zawierające rtęć), zaś formuła oświadczenia złożonego przez PGK nie uprawniała

Zamawiającego do tego, aby uznał, że warunek postawiony w rozdz. 5 pkt 2 ppkt. 2 lit.

a SWZ został spełniony przez Konsorcjum łącznie, skoro udział PGK Śrem w wykonaniu

zamówienia miał mieć charakter wyłącznie wspierający i warunkowy (uzależniony od

zaistnienia określonych zdarzeń).

Dalej Odwołujący wskazał, że w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ w odniesieniu do cz.

V zamówienia Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca wykazał, że wykonał

(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) należycie w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum: jedną lub więcej usług odbioru odpadów

komunalnych na rzecz właściciela/li nieruchomości, w sposób ciągły przez okres co najmniej

12 miesięcy, które łącznie swym zakresem obejmowały odbiór odpadów komunalnych

o masie nie mniejszej niż 12 500 Mg. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie

zamówienia na rzecz jednego podmiotu/Zamawiającego w ramach jednego

kontraktu/umowy/zlecenia.” W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku

Konsorcjum PGK powołało się wyłącznie na doświadczenie zdobyte przez PGK Śrem przy

wykonaniu usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Śrem.

Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, że Konsorcjum PGK

powołało się wyłącznie na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum, tj. przez podmiot,

który zasadniczo i pierwotnie nie będzie odpowiedzialny za wykonanie całości usługi

przewidzianej do wykonania w ramach cz. V. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji

wykonawca nie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w tych

okolicznościach faktycznych wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem winien

wykazać się TRANS-KOM jako podmiot, który faktycznie (zgodnie z treścią oświadczenia

złożonego w ramach załącznika nr 15 do SWZ) - byłby odpowiedzialny za wykonanie całości

zamówienia przewidzianego w ramach jego części V.

Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum PGK pozostaje związane treścią złożonego

uprzednio oświadczenia, co uprawnia do wniosku, że oferta tego wykonawcy winna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. b ustawy Pzp, bez uprzedniego

zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1. Zdaniem Odwołującego wezwanie

konsorcjum do wykazania, że TRANS-KOM posiada wpis do BDO w zakresie kodu 20 01

21* byłoby bezcelowe, skoro informację w tym zakresie można uzyskać na podstawie

informacji z ww. rejestru.

Ad 3

Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się

zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej pomimo tego, że będące w jego posiadaniu oświadczenia i dokumenty

podmiotowe nie uprawniały go do przyjęcia, że Konsorcjum PGK wykazało spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, w związku z brzmieniem art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

i złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy oświadczeniem Konsorcjum o podziale zadań

przy wykonaniu cz. V zamówienia.

Ad 4

Odwołujący podniósł, że sposób w jaki Zamawiający dokonał oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum PGK oraz w konsekwencji wybór

oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej na wykonanie cz. V zamówienia, narusza do

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców powinna

znajdować szczególne odzwierciedlenie w procedurze oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający winien

przy dokonywaniu oceny kierować się ściśle ustalonymi przez siebie oraz przepisy ustawy

Pzp regułami. W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie Zamawiający przy dokonywaniu

oceny i wyboru oferty Konsorcjum PGK dopuścił się naruszenia ww. zasady.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o., B.R.

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe

TRANS-KOM B. R. Izba stwierdziła, że ww. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do

postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na

korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali

warunek (w ramach wszystkich części zamówienia) posiadania wpisu do rejestru podmiotów

wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami,

o którym mowa w art. 49 i 50 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U.

z 2020 r. poz. 797 ze zm.) w zakresie transportu odpadów:

- 15 01 01 - opakowania z papieru i tektury,

- 15 01 02 - opakowania z tworzyw sztucznych,

- 15 01 04 - opakowania z metali,

- 15 01 05 - opakowania wielomateriałowe,

- 15 01 07 - opakowania ze szkła,

- 16 01 03 - zużyte opony,

- 17 01 03 - odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia,

- 17 09 04 - zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17

09 01, 17 09 02 i 17 09 03,

- 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji,

- 20 01 21 - lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć,

- 20 01 23* - urządzenia zawierające freony,

- 20 01 34 - baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33,

- 20 01 35* - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21

i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki,

- 20 01 36 - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21,

20 01 23 i 20 01 35 zawierające niebezpieczne składniki,

- 20 01 99 - Inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywny,

- 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji,

- 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,

- 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe.

W rozdz. 5 ppkt 4 lit. a Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca wykonał

(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) należycie w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum: jedną lub więcej usług odbioru odpadów

komunalnych na rzecz właściciela/li nieruchomości, w sposób ciągły przez okres co najmniej

12 miesięcy, które łącznie swym zakresem obejmowały odbiór odpadów komunalnych

o masie nie mniejszej niż 12 500 Mg. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie

zamówienia na rzecz jednego podmiotu/Zamawiającego w ramach jednego

kontraktu/umowy/zlecenia.

W rozdz. 5 pkt 2 SWZ Zamawiający podał, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się

o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. (...)

Przystępujący załączył do oferty oświadczenie (załącznik nr 15 do SWZ) dotyczące

usług, które będą wykonywane przez poszczególnych Konsorcjantów:

- Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o. - Odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V w przypadku awarii

sprzętu, dużej absencji załogi Partnera i innych przypadków losowych mogących mieć

wpływ na zachowanie ciągłości realizowanego zadania przez Partnera;

- TRANS-KOM - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V.

W odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

Przystępujący przedłożył m.in.:

- wykaz usług (załącznik nr 7 do SWZ) wykonanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej w Śremie Sp. z o.o.,

- dane logowania do konta dostępu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz

gospodarce odpadami dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Śremie Sp. z o.o.,

- zaświadczenie w wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (obejmujące m.in. odpady o kodzie

20 02 21) oraz dane logowania do konta dostępu w Bazie danych o produktach

i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dla TRANS-KOM.

Zamawiający stwierdził, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu i pismem z 19 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jego

oferty jako najkorzystniejszej w części V zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym niewykazania przez

Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu

do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach

i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 i 50 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.

o odpadach. Odwołanie jest natomiast niezasadne w części dotyczącej niespełniania przez

Przystępującego warunku dotyczącego doświadczenia.

Art. 117 ustawy Pzp stanowi:

- ust. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób

spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia

i jest proporcjonalne.

- ust. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli

co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej

i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są

wymagane.

- ust. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą

polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

- ust. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,

dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał spełniania warunku, o którym mowa

w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ.

Z oświadczenia złożonego przez Przystępującego na podstawie art. 117 ust. 4

ustawy Pzp wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie wykonana przez TRANS-

KOM (członka Konsorcjum), z kolei udział lidera Konsorcjum będzie miał charakter

„rezerwowy”, ograniczony do wykonania zamówienia w przypadku awarii sprzętu, dużej

absencji załogi Partnera i innych przypadków losowych mogących mieć wpływ na

zachowanie ciągłości realizowanego zadania przez Partnera. Zatem co do zasady pełny

zakres przedmiotu zamówienia ma realizować TRANS-KOM.

Jednocześnie okolicznością przyznaną przez Zamawiającego i Przystępującego jest

to, że tylko lider Konsorcjum posiada wpis do rejestru w zakresie wszystkich rodzajów

odpadów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Członek Konsorcjum natomiast nie

posiada wpisu w zakresie kodu odpadu o symbolu 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne

odpady zawierające rtęć).

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że skoro TRANS-KOM ma realizować przedmiot

zamówienia w całym zakresie przedmiotowym, to powinien spełniać ww. warunek udziału

w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów wymaganych przez

Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym

warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z konsorcjantów posiada ww.

uprawnienia, z tym jednak zastrzeżeniem, że ten właśnie konsorcjant zrealizuje usługi, do

których wykonania uprawnienia są wymagane. Ww. przepis nie pozostawia zatem

wątpliwości, że warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu

zamówienia wymagający posiadania uprawnień. Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie

potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione, że nie każdy z konsorcjantów musi

realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle wiąże

tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać

uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który

będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień. Wobec powyższego chybiona

jest argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, którzy twierdzili, że spełnianie warunku

udziału w postępowaniu przez lidera Konsorcjum jest wystarczające. Przyjęcie tego

stanowiska mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której zamówienie będzie w praktyce

realizowane przez podmiot nieposiadający stosownych uprawnień.

Ponadto, chybione jest stanowisko, jakoby warunek udziału w postępowaniu należało

uznać za wykazany z tego powodu, że obydwa podmioty będą wykonywać zamówienie. Po

pierwsze - zgodnie ze złożonym oświadczeniem udział lidera Konsorcjum w wykonywaniu

zamówienia ma mieć charakter awaryjny, pod drugie - nawet gdyby obaj konsorcjanci mieli

wykonywać całość zamówienia, to powinni posiadać uprawnienia do prowadzenia

działalności w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.

Dalej wskazać należy, że o wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu

nie świadczy podział zadań określony w umowie Konsorcjum, którą Przystępujący załączył

do zgłoszenia przystąpienia. Abstrahując od faktu, że Zamawiający nie dysponował tą

umową oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazać należy, że wnioski,

jakie wyprowadza z tej umowy Przystępujący są sprzeczne z treścią oświadczenia

złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Przystępujący wskazywał, że zgodnie

z podziałem zadań określonym w § 5 ust. 1 umowy, odbiór elektroodpadów miałby być

wykonywany przez lidera Konsorcjum. Powyższe w żadnej mierze nie wynika z załączonego

do oferty oświadczenia określającego usługi, które będą wykonywać poszczególni

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Tym samym umowa

Konsorcjum nie może stanowić podstawy do uznania, że TRANS-KOM nie będzie

wykonywał usług, co do których realizacji nie posiada stosownych uprawnień. W tej sytuacji

na marginesie jedynie wskazać należy, że nie zostało wykazane, aby usługi dotyczące

odpadów, które zgodnie z § 5 ust. 1 umowy miałby odbierać lider Konsorcjum (płyty CD,

tonery, telefony, ładowarki, baterie i żarówki), były odpadami wyczerpującymi zakres

odpadów o kodzie 20 01 21*.

Podsumowując należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ.

Jednocześnie zauważenia wymaga, że żądanie odrzucenia oferty Przystępującego

jest na obecnym etapie postępowania przedwczesne, Przystępujący bowiem nie był

wzywany do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Złożenie

podmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału

w postępowaniu mieści się w dyspozycji powyższego przepisu, a jego zastosowanie jest

obowiązkiem Zamawiającego, od którego wyjątki zostały określone w tym przepisie. Nie jest

zatem dopuszczalne odrzucenie oferty bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy

przedstawienia prawidłowych dokumentów. Wobec powyższego Izba nakazała

Zamawiającego skierowanie do Przystępującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp.

W ocenie Izby spełnianie warunku udziału w postepowaniu określonego w rozdz. 5

ppkt 4 lit. a zostało przez Przystępującego wykazane.

W tym zakresie bezsporne jest, że Przystępujący, wykazując spełnianie ww. warunku

udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie lidera Konsorcjum. Wskazać jednak

należy, że w odniesieniu do tego warunku Zamawiający określił w SWZ sposób spełniania

warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, stanowiąc w rozdz. 5 pkt 2 SWZ, że w odniesieniu do warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez

Wykonawców. W ocenie Izby powyższe oznacza, że zgodnie z decyzją Zamawiającego, dla

wykazania spełniania tego warunku wystarczające jest że każdy z konsorcjantów spełnia go

częściowo lub że warunek spełnia tylko jeden z nich. Zamawiający postanowił, że jego

spełnianie będzie oceniane dla całego Konsorcjum łącznie. Zatem nawet w sytuacji, gdy to

członek Konsorcjum ma wykonywać pełen zakres zamówienia, doświadczenie lidera

Konsorcjum mogło być zgodnie z SWZ przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak właśnie mieli prawo rozumieć ww. postanowienie

wykonawcy przystępujący do udziału w przetargu. W przeciwnym razie, tj. gdyby

Zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunku w taki sposób, że wykazać się

doświadczeniem musi ten z wykonawców, który będzie realizował usługi, ww. postanowienie

nie miałoby żadnego sensu. Ocena spełniania warunku przy braku tego postanowienia

odbywałaby się na zasadach określonych ustawowo.

Jakkolwiek zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie

poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum,

a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie

realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne, to - w ocenie Izby

- na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie można pominąć

określonych przez Zamawiającego zasad oceny spełniania warunku przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niezależnie bowiem od oceny

prawidłowości takiego postanowienia SWZ, wskazać należy, że wykonawcy podejmowali

decyzję o udziale w postępowaniu kierując się ustanowionymi przez Zamawiającego

wymaganiami, w tym dotyczącymi zasad oceny spełniania warunków przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ignorowanie tych zasad przy ocenie

spełniania warunków godziłoby w zasadę przejrzystości postępowania, jak również mogłoby

prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W tej sytuacji należało uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku

dotyczącego doświadczenia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ. Brak zatem

było podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutów odwołania w tym zakresie.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6

2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając

kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2,

w związku z tym, że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego

wpis w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 125,10

zł, a także koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie

3.600,00 zł oraz z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 750,35 zł (razem 23.075,45 zł).

Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 11.537,72 zł

(23.075,45 x 1/2), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.188 zł,

stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego

a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku, po zaokrągleniu w górę

do pełnych złotych.

Izba nie zasądziła kosztów postępowania na rzecz Przystępującego. Niezależnie od

tego, że spis kosztów został przez niego złożony po zamknięciu rozprawy (10 grudnia 2021

r.), wskazać należy, że stosownie do przepisów ww. rozporządzenia sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania, brak jest podstaw do zasądzenia kosztów postępowania na

rzecz Przystępującego w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy nie było wynikiem sprzeciwu

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Przewodniczący: ..........................

14