KIO 3487/21

Sygn. akt KIO 3487/21

WYROK

z dnia 14 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6,

05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Piaseczno

- Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5, 05-500 Piaseczno

przy udziale wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U.

LEKARO J.Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6,

05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 3487/21

Gmina Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, zwana dalej „Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych

odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Piaseczno wraz z ich transportem

ze stacji przeładunkowej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2021 r., nr 2021/S 131-347055.

W dniu 29 listopada 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od

czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie postępowania polegających na

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej na część I i III postępowania,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności:

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. Dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

ewentualnie

3. Wskazanie Zamawiającemu obowiązku zwrócenia się do Odwołującego o dalsze

wyjaśnienia przed rozstrzygnięciem co do rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że jest spółką komunalną

nastawioną na realizację zadań publicznych m. in. w zakresie odbioru, transportu i

zagospodarowania odpadów a jedynym właścicielem spółki jest Gmina Piaseczno.

Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę w zakresie

części I i III. Jednakże Zamawiający wybrał ofertę 8-krotnie droższą w zakresie części I oraz

6-krotnie droższą w zakresie części III.

Zamawiający przesłał Odwołującemu żądanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

niezawierające jednak ani jednego konkretu, ani jednej wątpliwości, ani jednego pytania.

Zamawiający ograniczył się do zacytowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W takiej sytuacji

wykonawca nie ma obowiązku „zgadywania" dlaczego jego cena „wydaje się rażąco niska"

lub „budzi wątpliwości" Zamawiającego i jakich informacji Zamawiający oczekuje dla

rozwiania swoich wątpliwości. To właśnie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca ma czerpać wiedzę o tych aspektach zaoferowanej

przez niego ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości

Zamawiającego. Nie sposób obciążać wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu

wezwania, co prowadzi do wniosku, że w sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne,

nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe, zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania

wyjaśnień charakteryzujących się takimi samymi wymienionymi wcześniej cechami. Nie

inaczej było w przedmiotowym postępowaniu. Na pytanie stanowiące cytat z ustawy Pzp,

Odwołujący wymienił rodzaje kosztów, które uwzględnił w cenie, zapewnił Zamawiającego o

dokonaniu ekstrapolacji obecnych cen na podstawie doświadczenia, wskazał swoje przewagi

konkurencyjne, oraz złożył nie budzące co do treści wiążące go oświadczenie, że cena oferty

zawiera również zysk, a jak zostanie opisane w dalszej części odwołania Zamawiający

dysponował wszystkimi danymi szczegółowymi dotyczącymi wymienionych przez

Odwołującego rodzajów kosztów.

Jeśli w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał dalsze wątpliwości to powinien

wezwać Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień. W zakresie wyjaśniania rażąco

niskiej ceny nie obowiązuje bowiem zasada jednokrotności żądania i odpowiedzi. Zwłaszcza

w przypadku tak ogólnego („pustego”) żądania. Odwołujący nie musiał wyjaśniać

powyższych kwestii, gdyż są one „z urzędu" znane Zamawiającemu. Zamawiający (a

przynajmniej niektórym członkowie komisji przetargowej, reprezentujący Wydział Gospodarki

Odpadami UMiG Piaseczno) dysponuje wszechstronnymi danymi pozwalającymi mu na

stwierdzenie, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną realną, uwzględniającą

nie tylko koszty, ale i zyski spółki komunalnej. Zamawiający, jako właściciel Odwołującego,

sprawuje nad nim nadzór w trybie przewidzianym w Kodeksie Spółek Handlowych.

Dodatkowo, w ramach rozliczenia zawartej umowy „in-house" (umowa nr 2/ 0/2020 z dnia

02.11.2020) Zamawiający badał, w ramach audytu wewnętrznego, w ciągu ostatnich kilku

miesięcy (od czerwca 2021), gruntownie i szczegółowo, strukturę kosztów i przychodów

spółki, nie tylko wynikających ze wspomnianej umowy, ale wszystkich kosztów i przychodów

PUK Piaseczno. Zamawiający doskonale zna nie tylko liczbę pracowników PUK Piaseczno

zaangażowanych w poszczególne zadania Spółki, lecz zna nawet ich dane personalne oraz

wysokość wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach (i wie, że Odwołujący zatrudnia

wszystkich pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami). Zamawiający ma równie

pełną wiedzę na temat kosztów paliwaA zna również dokładne trasy pojazdów, którymi

Odwołujący realizuje poszczególne zadania, a przede wszystkim zna koszty transportu i

zagospodarowania wszystkich rodzajów odpadów, które ponosi Spółka (i to z

uwzględnieniem ich wszystkich wzrostów i spadków na przestrzeni ostatnich lat), a także

wszystkie inne koszty ogólne Spółki, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie. Zamawiający

zna szczegółowo zarówno koszty i zyski prowadzenia działalności typu „in-house", jak i

działalności prowadzonej przez Spółkę w zwykłych warunkach rynkowych, tj. tzw.

działalności komercyjnej.

Wszystkie te dane były przekazane Zamawiającemu, w tym pracownikom

Zamawiającego zasiadającym w komisji przetargowej w postępowaniu, w październiku br., a

więc dokładnie w tym samym czasie, w którym Zamawiający dokonał badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu. Zamawiający otrzymał nie tylko zestawienia czy analizy kosztów,

ale również wprost dane z systemu księgowego wyeksportowane w plikach Excel.

Zamawiający zna szczegółowo składniki kosztowe i ww. kwoty sprzedaży odpadów takich

jak papier i szkło, ponieważ w maju br. Odwołujący skierował do Zamawiającego, poza

niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ofertę zakupu ww.

odpadów. Co więcej, w przypadku przyjęcia przez Zamawiającego ww. oferty Odwołującego,

Zamawiający mógł nie tylko uniknąć konieczności wydatkowania środków publicznych na

zagospodarowanie przedmiotowych odpadów, lecz również pozyskałby dodatkowe środki z

ich sprzedaży.

W dniu 30 listopada 2021 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania przekazał

wykonawcom drogą elektroniczną.

W dniu 3 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J.Z. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. LEKARO J.Z. z siedzibą w miejscowości Wola

Ducka zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 9 grudnia 2021 r. (pismem z dnia 8 grudnia 2021 r.) Zamawiający złożył

odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający

Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy J.Z. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą P.P.H.U. LEKARO J.Z. z siedzibą w miejscowości Wola Ducka

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020

r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa

Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i uczestnika

postępowania odwoławczego, tj. wykonawcy J.Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą P.P.H.U. LEKARO J.Z. z siedzibą w miejscowości Wola Ducka wyrażone w pismach

oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W postępowaniu dla części I złożono 3 oferty, a ich ceny były następujące: oferta

złożona przez: wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ-W.

B. z siedzibą w Warszawie - 1.577.988,00 zł; wykonawcę J.Z. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą P.P.H.U. LEKARO J. Z.z siedzibą w miejscowości Wola Ducka -

872.100,00 zł i Odwołującego - 102.600,00 zł. Wartość szacunkową zamówienia dla części I

Zamawiający oszacował na kwotę 760.000,00 zł.

W postępowaniu dla części III złożono 3 oferty, a ich ceny były następujące: oferta

złożona przez: wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ-W.

B. z siedzibą w Warszawie - 1.661.040,00 zł; wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą P.P.H.U. LEKARO J.Z. z siedzibą w miejscowości Wola Ducka -

626.400,00 zł i Odwołującego - 108.000,00 zł. Wartość szacunkową zamówienia dla części

III Zamawiający oszacował na kwotę 500.000,00 zł.

Pismem z dnia 6 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o

udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w

zakresie części I i III zamówienia. Jednocześnie wskazał, że wykonawca winien wykazać, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i zrealizuje przedmiot zamówienia za cenę złożoną w

ofercie zwłaszcza w zakresie:

a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,

b) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,

c) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie,

d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej,

e) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

f) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 11 października 2021 r., Odwołujący

złożył wyjaśnienia, podnosząc mi.in., iż zaoferowana cena została skalkulowana w oparciu o

wskazane istotne składowe cenotwórcze, tj. bezpośrednie koszty zagospodarowania

odpadów poszczególnych frakcji, bezpośrednie koszty transportu odpadów do miejsc

lokalizacji instalacji, w których następować będzie proces ich zagospodarowania,

bezpośrednie koszty eksploatacji infrastruktury technicznej niezbędnej do wykonania

przedmiotu zamówienia, przy czym wszystkie z ww. elementów z uwzględnieniem wzrostu

ww. kosztów w okresie trwania umowy, ekstrapolowanego na podstawie wzrostu takich

kosztów w roku poprzedzającym złożenie oferty - dotyczy to w szczególności wzrostów

spowodowanych zmianami cen energii elektrycznej oraz cen paliw, bezpośrednie koszty

osobowe związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia skalkulowane w oparciu o

odpowiednią liczbę roboczogodzin oraz stawki za roboczogodzinę w 2021 i 2022 r. (z

uwzględnieniem w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości

minimalnej stawki godzinowej, o których mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14

września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości

minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690) oraz pośrednie koszty

związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym obliczone proporcjonalnie do całości

działalności Spółki koszty biurowego zaplecza osobowego (księgowość, kadry, obsługi

klienta) oraz proporcjonalne koszty utrzymania infrastruktury techniczno-lokalowej z

uwzględnieniem przewidywanych wzrostów cen gazu i energii elektrycznej.

Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2021 r. (wpływ do odwołującego w tej

samej dacie), działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,

odrzucił ofertę Odwołującego złożoną w części I i III postępowania ponieważ zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny. Dalej wskazał, że Odwołujący udzielił lakonicznych, ogólnikowych

wyjaśnień, nie popartych żadnymi dowodami potwierdzającymi wyliczenia i zaoferowania cen

w zakresie części I III. Tymczasem zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe izba zważyła, co następuje

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną

lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp,

oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a

złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem

stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było

nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów

dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,

tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z

ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „wyjaśnienia wykonawcy nie

mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej

ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za

zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być

na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć

się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały

obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.”

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19)

W tym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, zaistniały okoliczności do

obligatoryjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny. Cena oferty tego wykonawcy była bowiem aż o 88% niższa od szacunkowej wartości

zamówienia i o 80 % niższa od ceny oferty wybranego wykonawcy dla części I zamówienia

oraz aż o 80% niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 83% niższa od ceny oferty

wybranego wykonawcy dla części III zamówienia. Tak więc Odwołujący prawidłowo został

wezwany do ich złożenia i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnienia

złożył. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty ze względu na zaoferowaną rażąco

niską cenę musi być bowiem poprzedzona umożliwieniem wykonawcy złożenia wyjaśnień i

dowodów a takich Odwołujący niewątpliwie nie przedstawił, mimo że to na nim spoczywał

ciężar dowodu.

Odwołujący wyjaśnił, że zaproponowana przez niego cena została skalkulowana w

oparciu o wskazane istotne składowe cenotwórcze, tj. bezpośrednie koszty

zagospodarowania odpadów poszczególnych frakcji, bezpośrednie koszty transportu

odpadów do miejsc lokalizacji instalacji, w których następować będzie proces ich

zagospodarowania, bezpośrednie koszty eksploatacji infrastruktury technicznej niezbędnej

do wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym wszystkie z ww. elementów z

uwzględnieniem wzrostu ww. kosztów w okresie trwania umowy, ekstrapolowanego na

podstawie wzrostu takich kosztów w roku poprzedzającym złożenie oferty - dotyczy to w

szczególności wzrostów spowodowanych zmianami cen energii elektrycznej oraz cen paliw,

bezpośrednie koszty osobowe związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia

skalkulowane w oparciu o odpowiednią liczbę roboczogodzin oraz stawki za roboczogodzinę

w 2021 i 2022 r. (z uwzględnieniem w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę

oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, o których mowa w rozporządzeniu Rady

Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690)

oraz pośrednie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym obliczone

proporcjonalnie do całości działalności Spółki koszty biurowego zaplecza osobowego

(księgowość, kadry, obsługi klienta) oraz proporcjonalne koszty utrzymania infrastruktury

techniczno-lokalowej z uwzględnieniem przewidywanych wzrostów cen gazu i energii

elektrycznej. Jednak poza lakonicznymi i bardzo ogólnymi stwierdzeniami nie przedstawił

żadnych elementów składających się na poszczególne, które zresztą sam wyspecyfikował,

istotne składowe ceny. Nie dokonał przy tym żadnych wyliczeń, nie pokazał żadnego

zobrazowania możliwości uzyskania tak konkurencyjnej ceny. Nie poparł ich także żadnymi

dowodami. Nie podał więc niczego co pozwoliłoby na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie

jest rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych elementów wskazujących na

istnienie okoliczności wpływających na prawidłowość kalkulacji zaoferowanej ceny, jak

również na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniach argumentów.

Argumentu takiego a co za tym idzie okoliczności skutkującej obniżeniem ceny nie

może stanowić fakt, iż Odwołujący od wielu lat zajmuje się profesjonalnie odbiorem oraz

zagospodarowaniem odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Piaseczno, co

należy do przedmiotu bieżącej działalności Spółki. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o

przedmiotowe zamówienie musieli i wykazali się posiadaniem wymaganego, określonego w

SWZ doświadczenia. Takie doświadczenie, jak i wiedzę w realizacji tego typu zamówień

posiada także Odwołujący jednakże w żaden sposób nie wykazał jak to się przekłada na

wskazywaną optymalizację działań zarządczych a co za tym idzie na kalkulację

rzeczywistych kosztów związanych z realizacją tego zamówienia. Oznacza to, że i ten

argument jest gołosłowny i niczym nie poparty.

Równie abstrakcyjny jest kolejny podniesiony przez Odwołującego argument. Każde

realizowane zamówienie, każda działalność, w tym działalność regulowana a z taką w tym

konkretnym stanie faktycznym mamy do czynienia - działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wymaga bowiem nie tylko spełnienia

szczególnych warunków, określonych przepisami prawa, ale i tego aby były one

wykonywane w sposób zgodny z prawem. Nie jest to więc żadna okoliczność szczególna.

Jeśli jednak - w ocenie Odwołującego - jest to taka szczególna okoliczność to Odwołujący

powinien to w sposób nie budzący wątpliwości wykazać a nie poprzestać na odwołaniu się

jedynie do tej okoliczności. Jednoznacznie powinien pokazać jak owa okoliczność wpłynęła

na kalkulację zaoferowanej przez niego ceny.

Odwołanie do kosztów osobowych, które mają uwzględniać obowiązkowe składki na

ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne także niczego nie dowodzi. I w tym

przypadku poza ogólnym stwierdzeniem Odwołujący niczego ani nie przedstawił, ani nie

wyliczył, ani też niczego nie udowodnił.

Twierdzenia Odwołującego jakoby koszty realizacji przedmiotu zamówienia

uwzględniały przewidywane przez Spółkę wzrosty poszczególnych składowych powiększone

o zysk, jaki Spółka osiągnęłaby przy zaangażowaniu podobnej infrastruktury na potrzeby

realizacji zleceń komercyjnych są także niczym niepoparte. Brak jest bowiem jakichkolwiek

wyliczeń i danych, dotyczących zarówno poszczególnych składowych, kosztów ponoszonych

w odniesieniu do zleceń komercyjnych, jak i wysokości przewidywanego zysku. Jest to więc

kolejny niczego nie wyjaśniający argument.

Kolejną okolicznością na jaką wskazywał Odwołujący, która miała unaocznić błędne

działanie Zamawiającego, było wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny podczas gdy sam Zamawiający będący właścicielem Odwołującego

(spółki ze 100% udziałem gminy) powinien sięgnąć do znajdujących się w jego posiadaniu

materiałów dotyczących gminnej spółki. Z argumentacja tą nie sposób się zgodzić.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest postępowaniem konkurencyjnym.

Wobec tego Zamawiający zobowiązany jest na takich samych zasadach a więc w taki sam

sposób traktować wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To

wykonawca zobowiązany jest w sytuacji gdy zamawiający zwróci się do niego o wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, gdyż ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco

niskie, spoczywa bowiem na wykonawcy, złożyć wyjaśnienia oraz dowody, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. Aby więc przedstawiona Zamawiającemu argumentacja okazała

się przekonująca, należy pokazać Zamawiającemu, jak kształtują się koszty realizacji

danego zamówienia i gdzie konkretnie dany wykonawca może wygenerować oszczędności

pozwalające mu zaoferować warunki lepsze niż konkurencyjni wykonawcy. Tego typu

informacje i dowody na ich poparcie powinny być złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na

skierowane do wykonawcy wezwanie. To wykonawca składa wyjaśnienia. Nie czyni tego na

pewno Zamawiający nawet wtedy gdy chodzi o uzyskanie wyjaśnień od wykonawcy

będącego jego spółką.

Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe wyłącznie

wtedy, jeśli treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania

niektórych zagadnień. W tym stanie faktycznym nie jest to możliwe. Żądanie ponownych

wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. Musi być

zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień i dowodów już złożonych. Natomiast wyjaśnienia już

złożone nie tylko, że nie rozwiewają wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny ale i

wskazują, że wykonawca nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku.

Nie zasadnym jest także argument Odwołującego, że nie udzielił on szczegółowych

wyjaśnień, gdyż obawiał się że będą one dostępne dla konkurencyjnych wykonawców a w

istocie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca może bowiem

podjąć działania mające na celu skuteczne zastrzeżenie takich informacji a w razie ich

odtajnienia przez Zamawiającego skorzystać w tym zakresie ze środków ochrony prawnej.

Obawa ujawnienia określonych informacji (informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa) nie może prowadzić do składania ogólnikowych i nic nie zawierających

wyjaśnień.

Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący, jak słusznie podniósł Zamawiający,

nie podjął jakiejkolwiek próby wykazania rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotowego

zamówienia, i nie wykazał, że cena jego oferty jest ceną realną i prawidłowo skalkulowaną.

Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze

zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ........................

12