KIO 3480/21

sygn. akt: KIO 3480/21

WYROK

z dnia 9 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71;

51-415 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie

Elektrownie Jądrowe sp. z o.o., ul. Mokotowska 49; 00-542 Warszawa,

przy udziale wykonawcy PM Ecology sp. z o.o., ul. Kielnieńska 136; 80-299 Gdańsk,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne we

Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71; 51-415 Wrocław i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Geologiczne we

Wrocławiu PROXIMA S.A., ul. Kwidzyńska 71; 51-415 Wrocław, tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3480/21

Zamawiający - Polskie Elektrownie Jądrowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Monitoring

hydrologiczny wód śródlądowych w lokalizacji Lubiatowo-Kopalino i Żarnowiec”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 29 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 123-327061.

Dnia 25 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 29 listopada 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Geologiczne we Wrocławiu

PROXIMA S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego

w postępowaniu, polegających na:

1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp.

z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. w warunkach,

w których oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że:

a) zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia,

b) wykonawca nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny,

w szczególności z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji ceny wszystkich

wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224

ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PM ECOLOGY sp. z o.o.,

podczas gdy wykonawca ten:

1. złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe oraz lakoniczne wyjaśnienia co do

zaoferowanej przez siebie oferty oraz nie przedłożył odpowiednich dowodów,

z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny,

2. nie uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących

realizacji zamówienia, w szczególności:

1) wynagrodzenia 8 osób, stanowiących Kluczowy Personel Wykonawcy zgodnie ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia,

2) kosztów wyjazdów pracowników na kampanie pomiarowe, w tym kosztów związanych

z samym transportem oraz kosztów niezbędnego wyposażenia pracowników oraz

sprzętu pomocniczego,

3) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Jakości

Wykonawców w zakresie wymagań dla realizowanych prac,

4) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami wdrożonego Programu

Bezpieczeństwa i Higieny Pracy dla Badań Środowiskowych i Lokalizacyjnych,

5) kosztów opracowania i wdrożenia Instrukcji Bezpiecznego Wykonywania Robót

(IBWR), stanowiącej podstawowy dokument regulujący kwestię BHP w ramach

wykonywanych prac,

6) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Ochrony

Środowiska,

7) kosztów wymiany zużytego sprzętu pomiarowego,

8) kosztów uzyskania formalnych zgód na korzystanie z działek, na których posadowione

są stacje monitoringowe,

9) kosztów dzierżawy działek, na których posadowione są stacje monitoringowe,

10) kosztów wypracowania i wdrożenia w laboratorium realizującym badania rumowiska

unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych,

11) kosztów okresowej weryfikacji i przeglądu europejskich i krajowych przepisów

prawnych, metodyk oraz wytycznych,

a tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,

co powinno skutkować uznaniem, iż złożone wyjaśnienia oraz dowody nie uzasadniały

podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako oferta

zawierająca rażąco niską cenę.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PM ECOLOGY sp.

z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych

w toku postępowania,

3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o.

z siedzibą jako zawierającej rażąco niską cenę,

4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, na które składają się koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie

pełnomocnika.

Ponadto odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej

dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym złożonych przez PM ECOLOGY sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących

sposobu wyliczenia ceny oferty oraz załączonych przez tego wykonawcę dowodów

potwierdzających przyjętą w tym zakresie kalkulację, na okoliczność nie uwzględnienia przez

PM ECOLOGY sp. z o.o. w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego

dotyczących realizacji zamówienia, a także nie przedstawienia w toku postępowania przez

tego wykonawcę dowodów, które potwierdzałyby przyjętą przez niego kalkulację.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego wynika z faktu,

iż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i może ona zostać wybrana jako

najkorzystniejsza, albowiem w toku postępowania złożono jedynie dwie oferty. Niemniej

z uwagi na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia drugiej ze złożonych ofert

odwołujący utracił możliwość otrzymania zamówienia. W konsekwencji oznacza to brak

możliwości uzyskania zysku z jego wykonania, a tym samym potwierdza możliwość

poniesienia szkody.

Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2

pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę PM ECOLOGY sp. z o.o. do

udzielenia wyjaśnień oraz załączenia dowodów je potwierdzających, w celu ustalenia czy

zaoferowane istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia, w tym czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

zamawiającego wynikającymi z SWZ oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego za

cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w szczególności wymaga

wyjaśnienia przez wykonawcę czy i w jaki sposób uwzględnił w cenie:

1) koszty ewentualnych napraw bądź wymiany wszelkich urządzeń służących do

monitoringu zgodnie z pkt II. 4.21 OPU,

2) koszty ekipy serwisowej będącej w gotowości do zapewnienia przywrócenia

poprawnego działania systemu monitoringu w czasie nie dłuższym niż 72 godziny od

wykrycia awarii zgodnie z pkt II. 4.21 OPU,

3) koszty związane z koniecznością posiadania urządzeń zapasowych w liczbie 2 szt. dla

każdego z urządzeń: sondy pomiarowe, rejestratory danych i akumulatory zasilające,

4) konieczność przekazania na własność elementów systemu monitoringu oraz urządzeń

nabytych i wykorzystywanych w trakcie prowadzenia monitoringu na potrzeby

poprawnego wykonania prac,

5) koszty badań próbek w laboratorium akredytowanym (pkt III. 3.5 OPU, pkt 4.1.1.5

Załącznika H do Umowy),

6) koszty związane z możliwą długotrwałą, codzienną obserwacją i pomiarem zjawisk

lodowych na terenie badań w sezonie zimowym (3-4 miesiące),

7) koszty związane z tłumaczeniem specjalistycznym na język angielski Produktów

Umowy - Raporty Końcowe i Szczegółowa Metodyka, zgodnie z Załącznikiem N do

Umowy,

8) koszt roboczogodzin Personelu Kluczowego (wskazanego w SWZ) i pozostałego

personelu zaangażowanego w realizację Przedmiotu Umowy w tym w szczególności:

wykonywanie pomiarów i obserwacji terenowych, opracowywanie i analiza zebranych

danych i Produktów Umowy (Raporty Kwartalne, Raporty Końcowe, Szczegółowa

Metodyka).

Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie zawierają

żadnych konkretnych wyliczeń ani merytorycznych argumentów, bazując przy tym wyłącznie

na ogólnikowych i lakonicznych twierdzeniach i niepopartych żadnymi dowodami kwotach,

które w żaden sposób nie tłumaczą wysokości ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę.

Podkreślenia wymaga również, że wykonawca ten nie przedstawił dowodów

potwierdzających przyjętą przez niego kalkulację kosztów, co do wszystkich elementów

składających się na wykonanie zamówienia.

Przepisy ustawy Pzp, prowadzają możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego

z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzując jednak przy tym tegoż pojęcia. Zgodnie

z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel tej

regulacji należy przyjąć, że za ofertę z rażąco niską ceną trzeba uznać ofertę zawierającą

cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych (vide:

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08).

Przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej może być przy tym świadome działanie

wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji, w tym nieujęcie w niej

wszystkich niezbędnych kosztów wykonania przedmiotu umowy. Ponadto o cenie rażąco

niskiej można mówić w sytuacji, w której oczywistym jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby dla wykonawcy nieopłacalne.

W ocenie odwołującego zaproponowane przez PM ECOLOGY sp. z o.o. warunki cenowe

związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia w sposób znaczący odbiegają od

przyjętych reguł rynkowych oraz poddają w wątpliwość opłacalność złożonej oferty.

Kluczowym jest jednak to, że oferta ta nie uwzględnia szeregu okoliczności, które mają

znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania umowy, ale przede wszystkim dla rzetelnej

wyceny złożonej oferty. W wycenie sporządzonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie

uwzględniono następujących kwestii:

1) wynagrodzenia zespołu stanowiącego Kluczowy Personel wykonawcy zgodnie z pkt

14.1.4 SWZ, wedle których wykonawca winien uwzględnić w swojej kalkulacji wynagrodzenie

8 osób, mając na uwadze ich zdolności techniczne lub zawodowe.

Istotne znaczenie ma przy tym fakt, że od 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie

będzie wynosić 3.010,00 zł brutto, co przy 8 osobach daje miesięcznie łącznie kwotę

24.080,00 zł brutto, do której należy doliczyć składki na obowiązkowe ubezpieczenia

społeczne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to

jest 19,48%, a więc kwotę 4.690,78 zł (24.080,00 x 19,48% = 4.690,78 zł). Oznacza to,

że minimalny miesięczny koszt Kluczowego Personelu wynosi 28.770,78 zł, co przy 26

miesiącach trwania Umowy, daje łącznie kwotę 748.222.28 zł. Podkreślenia przy tym

wymaga, że specjaliści ze stażem oraz umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego

nie zarabiają minimalnej pensji, bowiem ich wynagrodzenia są znacznie wyższe, czego

wykonawca również nie wziął pod uwagę w swojej kalkulacji.

Ponadto PM ECOLOGY sp. z o.o. nie uwzględniło koszt wyjazdów pracowników na

kampanie pomiarowe, w tym kosztów związanych z samym transportem (koszty zakupu

paliwa, naprawy samochodu, ubezpieczenia samochodu oraz koszt amortyzacji samochodu)

oraz kosztów niezbędnego wyposażenia pracowników oraz sprzętu pomocniczego, nie

stanowiącego elementów monitoringu, a które to koszty są niezbędne do bezpiecznego

i rzetelnego wykonania pracy, zgodnego również z przepisami BHP (ubrania robocze, ponton

z wyposażeniem, sprzęt BHP zgodny z wytycznymi zamawiającego w IBWR przy obecnie

trwającej umowie).

2) kosztów wykonania Umowy zgodnie z wymaganiami podręcznika jakości

wykonawców w zakresie wymagań dla realizowanych prac, stanowiącego załącznik do

umowy.

Zgodnie z zapisami tegoż Podręcznika (vide: pkt. 4.1.1.7 Podręcznika jakości

wykonawców) wykonawca jest zobligowany do dostarczenia swojej Polityki jakości oraz

ustanowionych celów jakościowych zdefiniowanych dla zakresu realizowanych prac.

W związku z tym, w przypadku zakwalifikowania zadania do zadań o średnim bądź dużym

ryzyku, należy stworzyć, a następnie, po uzyskaniu akceptacji zamawiającego, wdrożyć Plan

Zapewnienia Jakości wraz z Planem Kontroli i Badań. Wskazane dokumenty w sposób

kompleksowy określają sposób wykonywania wszystkich wymaganych umową prac wraz ze

stworzeniem i wdrożeniem celowych procedur, wspomagających realizację przygotowanego

Planu Zapewnienia Jakości. Podkreślenia przy tym wymaga, że Plan powinien zostać

przygotowany i wdrożony przez osobę mającą odpowiednie kwalifikacje i posiadającą

niezbędne ku temu doświadczenie, co wiążę się z koniecznością poniesienia kosztów

wynagrodzenia takiej osoby.

3) kosztów wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Programu Bezpieczeństwa

i Higieny Pracy dla Badań Środowiskowych i Lokalizacyjnych, stanowiącego załącznik do

umowy.

Ów Program zakłada między innymi opracowanie i wdrożenie Instrukcji Bezpiecznego

Wykonywania Robót (IBWR), stanowiącej podstawowy dokument regulujący kwestię BHP

w ramach wykonywanych prac (vide: pkt. 3.2 oraz 7.3 Programu BHP). Ponadto prace

należy prowadzić w oparciu o opracowany system zezwoleń na prace, jako że prace

prowadzone w ramach umowy, zaliczane są przez zamawiającego do prac szczególnie

niebezpiecznych (vide: pkt. 6.1 oraz 6.2. Programu BHP). Program taki powinien zostać

przygotowany i wdrożony przez osobę mającą odpowiednie kwalifikacje i posiadającą ku

temu konieczne doświadczenie (vide: pkt. 7.3. Programu BHP), co wiążę się z koniecznością

poniesienia kosztów wynagrodzenia takiej osoby.

4) kosztów wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Podręcznika Ochrony

Środowiska, stanowiącego załącznik do umowy, zawierającego zbiór wymagań, zaleceń

i wytycznych dla wykonawców Prac Terenowych. Związane jest to z wprowadzeniem

odpowiednich procedur do funkcjonowania firmy, co jest czasochłonne i generuje koszty.

5) kosztów wymiany zużytego sprzętu pomiarowego. Należy bowiem założyć, że poza

zapewnieniem elementów zapasowych systemu monitoringu, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego, w trakcie prac monitoringowych konieczna będzie wymiana podstawowego

sprzętu pomiarowego, w szczególności dotyczy to urządzeń służących do pomiarów

prowadzonych manualnie. Sprzęt, którym będzie dysponował zamawiający, jest bowiem

intensywnie użytkowany od czterech i pół roku, a co za tym idzie jest wyeksploatowany.

W kosztach prowadzonych prac należało również uwzględnić koszty wymiany elementów

podlegających naturalnemu zużyciu, które wymagają regularnej wymiany, jak na przykład

specjalistyczne siatki do Łapaczy Rumowiska Dennego, stanowiące system monitoringu.

6) kosztów uzyskania formalnych zgód na korzystanie z działek, na których

posadowione są stacje monitoringowe. Aktualnie obowiązujące umowy zawarte są w imieniu

obecnego wykonawcy prac i w przypadku wyboru nowego wykonawcy, stracą ważność.

W kosztorysie prac należało zatem uwzględnić czas na sformalizowanie spraw

administracyjnych związanych z dzierżawą działek oraz koszty z tym związane. Ponadto

wykonawca musi również brać pod uwagę same koszty dzierżawy, które zgodnie z pkt. 4.24

Opisu Przedmiotu Umowy, będą leżeć po jego stronie.

7) kosztów wypracowania i wdrożenia w Laboratorium realizującym badania rumowiska

unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych.

Z uwagi na fakt, iż ani w Polsce, ani też w Europie, nie istnieją laboratoria posiadające

akredytowane badania tego typu materiału, w celu zapewnienie wymaganej przez

zamawiającego odpowiedniej jakości prowadzonych badań, procedury takie powinny zostać

opracowane. Koszt konieczny do poniesienia przy tego typu pracach, dla komercyjnego

laboratorium, będzie znaczny. Kwestie te szczegółowo regulują zapisy pkt. 4.1.1.6

Podręcznika Jakości Wykonawców, stanowiącego załącznik do umowy.

8) kosztów realizacji prac i wykonywania Produktów Umowy w sposób zapewniający

właściwe i kompletne zastosowanie aktualnych na czas realizacji umowy przepisów prawa

europejskiego i krajowego regulujących zasady realizacji inwestycji polegających na budowie

obiektów jądrowych i inwestycji towarzyszących, a także z uwzględnieniem zgodności

z zalecanymi przez właściwe organy, instytucje i organizacje branżowe wytycznymi i dobrymi

praktykami. Należy przez to rozumieć konieczność zapewnienia okresowej weryfikacji

i przeglądu europejskich i krajowych przepisów prawnych, metodyk oraz wytycznych, tak aby

zapewnić ich zastosowanie na czas wykonywania kolejnych etapów zadania (vide: pkt. 3,

Opisu Przedmiotu Umowy). Przeglądy takie powinny być wykonywane cyklicznie przez

osoby biegłe w wymienionym zakresie, najlepiej prawników, co wiąże się z koniecznością

ponoszenia kosztów ich pracy.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, kwota wykonania przedmiotu

umowy zaoferowana przez PM ECOLOGY sp. z o.o. wynosi 1 092 240,00 zł. Oznacza to,

że kwota ta wystarcza niemal wyłącznie na wynagrodzenie Kluczowego Personelu, bowiem

sam koszt jego wynagrodzenia powinien wynosić co najmniej 748.222,28 zł i to przy

założeniu minimalnego wynagrodzenia. Oczywistym przy tym jest, że koszt zatrudnienia

specjalistów w dziedzinach, których dotyczy przedmiot zamówienia, jest znacznie wyższy.

Zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego brak uwzględnienia wymienionych

powyżej w pkt 1-8 kosztów wykonywania umowy, ocenić należy jako zmierzający do

zaniżenia ceny ofertowej, która w związku z tym nie oddaje stanu rzeczywistego i nie została

skalkulowana z uwzględnieniem całości przedmiotu zamówienia i wymagań stawianych

przez zamawiającego. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że wykonawca przy

wykonaniu umowy wlicza w swoją ofertę również marżę, stanowiącą jego zysk. Tymczasem

kwota zaoferowana przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie jest wystarczająca nawet do tego,

by wykonać prawidłowo umowę nie wspominając już, by gwarantowała ona tej spółce choćby

minimalny zysk.

Wykonawca zaoferował cenę nierealną, niewiarygodną i nie obejmującą całego zakresu

zamówienia. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty PM ECOLOGY sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten:

1) złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe oraz lakoniczne wyjaśnienia co do

zaoferowanej przez siebie oferty oraz nie przedłożył odpowiednich dowodów, z których

wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny,

2) nie uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego dotyczących

realizacji zamówienia, a tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska, co powinno skutkować uznaniem, iż złożone wyjaśnienia oraz dowody

nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta ta powinna podlegać

odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, wezwał

obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny,

w tym w szczególności istotnych elementów ceny wskazanych w pkt 1-6 formularza

cenowego (załącznik nr 2 do SWZ), w tym jakie elementy składowe wykonawcy uwzględnili

w kalkulacji ceny we wskazanych pozycjach formularza cenowego. Wyjaśnienia

wykonawców miały w szczególności uwzględniać kwestie wynikające z art. 224 ust. 3 ustawy

Pzp, o ile były brane przez wykonawców pod uwagę na etapie kalkulacji ceny, a także inne

czynniki, w przypadku gdy miały wpływ na cenę oferty.

Nadto, w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający dodatkowo wezwał wykonawców

do wskazania, czy i w jaki sposób zostały uwzględnione w oferowanej cenie (elementy

wskazane jw. - w odwołaniu - przyp. KIO).

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia

w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione

w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Zakres zarzutów odwołującego, które

zasadniczo są wynikiem analizy wyjaśnień, jakie złożył PM Ecology sp. z o.o. odnoszą się

do: 1) nierzetelnego, wybiórczego, ogólnikowego oraz lakonicznego wyjaśnienia co do

zaoferowanej ceny oferty oraz nie przedłożenia przez PM Ecology sp. z o.o. odpowiednich

dowodów, z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, oraz 2) nie uwzględnienia

przez PM Ecology sp. z o.o. w kalkulacji ceny wszystkich wymagań zamawiającego

dotyczących realizacji zamówienia.

Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczą wyjaśnień, jakie złożył PM

Ecology sp. z o.o. i ograniczają się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Odwołujący

wskazując na nierzetelność, lakoniczność i ogólnikowość wyjaśnień PM Ecology sp. z o.o.,

wywodzi wniosek o braku możliwości przyjęcia, iż oferta została skalkulowana poprawnie

i uwzględnia wszystkie koszty wykonawcy pomimo, że odwołujący nie miał dostępu do pełnej

treści wyjaśnień, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczegółowe wyliczenia kosztów

zostały przedstawione w odrębnych załącznikach stanowiących integralną część wyjaśnień

wykonawcy PM Ecology sp. z o.o., a których treść została przez wykonawcę objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że dokonał rzetelnej analizy wyjaśnień

przedstawionych przez obu wykonawców. Ponieważ ustawodawca nie precyzuje oceny

wyjaśnień, jak również nie określa zasad, czy też matematycznych reguł analiz

otrzymywanych danych, w tym środków dowodowych, otrzymane informacje zostały

przeanalizowane przez pracowników merytorycznych zamawiającego, w tym specjalistów

branżowych. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia złożone przez PM Ecology sp. z o.o.

w zakresie zaoferowanej ceny są konkretne i wyczerpujące, a zaoferowana przez niego cena

jest wiarygodna, realna i rynkowa. Ponadto, zaoferowana cena uwzględnia uzyskanie przez

PM Ecology sp. z o.o. zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł,

że w jego ocenie wykonawca PM Ecology sp. z o.o. odniósł się i uwzględnił w cenie oferty

wszystkie elementy, wyszczególnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

W wezwaniu do złożenia wyjaśnień, co do kalkulacji cen, zamawiający wymienił koszty,

które powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny/kosztów, jednak nie wskazał

konkretnych założeń, które na tą kalkulację mogłyby wpłynąć. W związku z tym, wyjaśnienia

składane przez wykonawców w zakresie dotyczącym ceny mogły w odmienny sposób

prezentować założenia przyjęte indywidulanie przy kalkulacji kosztów. Zamawiający

pozostawił wykonawcom swobodę w ustalaniu okoliczności, które mogłyby decydować

o niższym poziomie ceny. W związku z brakiem wskazania przez zamawiającego

konkretnych założeń w powyższym zakresie, wykonawca PM Ecology sp. z o.o. mógł przyjąć

odmienne założenia kalkulacyjne, niż uczynił to odwołujący, co zdaniem zamawiającego nie

przesądza o braku rzetelności kalkulacji dokonanej przez PM Ecology sp. z o.o. Zgodnie

z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa to na wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim

stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (wyrok z dnia 2 lutego 2016 r.,

KIO 66/16). Wykonawca PM Ecology sp. z o.o. w wyjaśnieniach przedstawił założenia

w zakresie kosztów pracowniczych polegających na oddelegowaniu do realizacji zamówienia

części swojego stałego personelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę tylko

w wymiarze godzin wymaganych do jego realizacji, uzasadniając tym samym brak

konieczności alokowania do realizacji zamówienia pełnego kosztu zatrudnienia osób, które

w projekcie będą brały udział sporadycznie. Ponadto, wykonawca PM Ecology sp. z o.o.

w wyjaśnieniach wskazał również na inne okoliczności, które wpływają na różnicę ceny

w stosunku do pozostałych wykonawców i szacowanego przez zamawiającego kosztu

zamówienia, jak m.in. lokalizacja biura oraz bazy przechowywania sprzętu pomiarowego

wykonawcy, a także własnego warsztatu elektronicznego i mechanicznego, które mieszczą

się w Gdańsku, co wpływa na koszty logistyki i czasu pracy związane z przemieszczaniem

się pracowników, czy koszt wytworzenia rejestratorów, które są produkowane przez

wykonawcę we własnym zakresie (informacje wskazane w treści wyjaśnień nie objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa). Szczegółowe wyliczenia kosztów zostały przedstawione

w odrębnych załącznikach stanowiących integralną część wyjaśnień wykonawcy PM Ecology

sp. z o.o., a których treść została przez wykonawcę objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zamawiający wskazał, że złożone przez PM Ecology sp. z o.o. wyjaśnienia pozwoliły na

uznanie, że wykonawca ten sprostał wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi

wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym, brak

było podstaw do uznania ceny za rażąco niską w odniesieniu do oferty PM Ecology sp.

z o.o., a w konsekwencji do odrzucenia oferty.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał istnienia takiej okoliczności, która

mogłaby uzasadniać przyjęcie, iż PM Ecology sp. z o.o. nie uwzględnił w kalkulacji kosztów,

które miałyby czynić cenę nierealną, tj. taką, która nie pozwala uznać, że możliwe będzie

zrealizowanie świadczenia bez straty dla tego wykonawcy. Prezentowane wyliczenie

kosztów, jakie PM Ecology sp. z o.o. przyjął dla ustalenia ceny, stanowiło wynik

indywidualnej analizy, dla której podważenia należałoby przedstawić obiektywnie

zmieniające kalkulację czynniki cenotwórcze.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca PM Ecology sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba, w całości podzielając stanowisko zamawiającego, wskazuje, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp stanowią, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco

niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - odwołanie zawiera wskazanie

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów

na poparcie przytoczonych okoliczności. Z tym, że ustawodawca odstąpił od wskazanej

zasady dotyczącej obowiązku złożenia dowodów wraz z odwołaniem, dając uczestnikom

sporu przed Krajową Izba Odwoławczą obowiązek ich złożenia na zasadzie przepisu art. 535

ustawy Pzp, tj. dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Wynika to z charakteru rozpoznania sprawy odwoławczej, która ma

tryb kontradyktoryjny, co oznacza, że każdy z uczestników sporu ma możliwość odparcia

twierdzeń strony przeciwnej powołując się na własne środki dowodowe.

Powyższe oznacza, że bierność dowodowa strony, czy też uczestnika postępowania

odwoławczego, może wywołać skutek w postaci uznania przez Izbę, że strona bądź

przystępujący w sposób niewystarczający wykazali zasadność podnoszonych twierdzeń.

Powoływanie jedynie określonych tez, z przywołaniem okoliczności z nimi związanych

w niektórych przypadkach może okazać się wystarczające. Jednakże w sprawie będącej

przedmiotem rozpoznania, gdzie przedmiotem badania jest rażąco niska cena (rnc), zdaje

się, że obligatoryjnym obowiązkiem odwołującego, który kwestionuje cenę i wyjaśnienia

przystępującego, musi być poza wykazaniem, powołanie określonych dowodów, z których

wynikać powinny okoliczności, na które powołuje się odwołujący.

Odwołujący żadnych dowodów nie powołał.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, iż przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,

iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który

ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, nie wyklucza

obowiązku odwołującego wynikającego z przepisu art. 535 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeżeli

wyjaśnienia wykonawcy, do których załączono stosowne dowody znajdują się już w aktach

postępowania, to wykonawca lub zamawiający (na zasadzie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp)

mogą się na nie powołać, uznając, że są one wystarczające i pełne (odwołujący wniósł o ich

włączenie w poczet materiału dowodowego - przyp. Izby).

W kontrze do tych dowodów, odwołujący winien przedstawić swoje dowody, jednakże

odwołujący zaniechał swojego obowiązku.

Przechodząc do oceny podstaw, stanowiących zarzuty odwołania, Izba zwraca uwagę,

że w ramach złożonych przez przystępującego wyjaśnień, poza częścią ogólną (dostępną

odwołującemu), przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa (TP). Odwołujący na rozprawie potwierdził okoliczność, iż z częścią

wyjaśnień zastrzeżonych TP się nie zapoznał. Zdaniem Izby, to właśnie z treści tych

wyjaśnień, wraz z dowodami do nich załączonymi wynika, że ocena tych wyjaśnień,

dokonana przez zamawiającego, jest prawidłowa, a co za tym idzie stanowisko

zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, było zasadne.

Izba stwierdziła, że w zastrzeżonych TP wyjaśnieniach, przystępujący bardzo

szczegółowo odniósł się do pytań zamawiającego, powołując w tym zakresie konkretne

wyliczenia. Podał konkretnie, jakie osoby i w jakim zakresie będą realizowały zamówienie,

ustalając dla nich konkretne wynagrodzenie, za każdym razem wyższe niż obowiązujące

i przewidywane dotyczące minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący podał i wyliczył

koszty związane z transportem pracowników, wymianą i serwisem urządzeń, elementy

dotyczące wszystkich niezbędnych elementów zamówienia, w tym związanych

z opracowaniem stosownych dokumentów, tłumaczeń, badań, itp., powołując się

w określonym przez siebie zakresie do dowodów, które załączył do wyjaśnień. Przystępujący

wyliczył i podał zysk, jaki zamierza osiągnąć na kontrakcie, przewidując i wyliczając

stosowne ryzyka. Całokształt wyjaśnień sporządzonych przez przystępującego,

uwzględniając również położenie siedziby przystępującego, dawało zamknięty obraz

sposobu realizacji zamówienia, uwzględniający wszystkie niezbędne elementy do

prawidłowego jego realizacji. Wyjaśnienia przystępującego dają podstawę do uznania,

że sposób realizacji zamówienia potwierdza, że cena oferty nie jest rażąco niska, a złożone

wyjaśnienia są zupełne.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

14