KIO 3476/21

Sygn. akt: KIO 3476/21

WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Emil Kawa

Ernest Klauziński

Beata Konik

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021r. przez

Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie ul.

Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział/Kielce ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-

950 Kielce;

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego:

1) Firma Inżynierska ARCUS sp z o.o. sp. k. ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234

Kraków,

2) SAFAGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'He, 92022 nanterre CEDEX Francja;

3) ZBM Spółka Akcyjna ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa

4) B-Act sp z o.o. ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz

5) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,

6) Multlconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa

7) ECM Group Polska SA, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

Orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące

sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ...........................

Członkowie: ...........................

Sygn. KIO 3476/21

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Oddział Kielce

ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów - Kielce

(S7 węzeł Kielce Zachód)", nr postępowania O.Ki.D-3.2413.12.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem: 2021/S 201-524020. Przedmiotem postępowania są usługi. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści specyfikacji

warunków zamówienia (SWZ). W dniu 29 listopada 2021 roku Związek Ogólnopolski

Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na

projektowane postanowienia umowy w zakresie treści § 6 pkt 9 dotyczącego zakresu, w

jakim ustalono maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji wynagrodzenia

konsultanta na poziomie (+/-) 10%.

Przed przedstawieniem stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że przedmiotowe

postępowanie odwoławcze jest drugim postępowaniem dotyczącym treści § 6 pkt 9

projektowanego wzoru umowy. Odwołujący w zakresie wskazania interesu do złożenia

przedmiotowego odwołania podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art.

505 ust. 2 Pzp, gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, a

przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści projektowanych

postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia. Mając na uwadze, iż

przedmiotem zamówienia jest nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie

Kontraktem, odwołujący dąży do zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie

podnoszonym w odwołaniu, mającej na celu ustalanie warunków zamówienia w sposób

zgodny z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 505 ust. 2 Pzp i

uzasadnia rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści projektowanych postanowień

umowy prowadziłoby do utrzymania nieuzasadnionej potrzebami zamawiającego -

uprzywilejowanej pozycji zamawiającego z rażącym naruszeniem zasady równowagi stron

stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia

społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę

kontraktową stron.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp

oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości

waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji

wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie

zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie

obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność

postępowania, ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do rażącego

pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za

wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi.

Podnosząc powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, aby przewidywał on

maksymalną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto,

o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym, z maksymalnym łącznym

poziomem waloryzacji w stosunku do całej umowy wynoszącym 25% wynagrodzenia netto.

Podał także, iż w dniu 25.10.2021 r. - odwołujący wniósł odwołanie wobec treści

specyfikacji warunków zamówienia - projektowanych postanowień umowy. Zakresem

zaskarżenia została objęta m.in. treść § 6 ust. 9 i 10 projektowanych postanowień umowy,

zgodnie, z którą łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5 %

wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Przez łączną wartość korekt, o

której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto

Konsultanta wynikającą z waloryzacji.

Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia, jako naruszające przepisy

art. 439 ust. 1-4 Pzp i art. 3531 kc oraz wnioskował o zmianę tych postanowień poprzez

zwiększenie limitu waloryzacji do wartości (+/-) 5% wynagrodzenia netto w skali rocznej.

W dniu 18.11.2021 r. zamawiający - jeszcze przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania

wniesionego w dniu 25.10.2021 r. - zamieścił na stronie internetowej prowadzonego

postępowania informację o dokonaniu zmian w treści SWZ. Zamawiający zmodyfikował

projektowane postanowienia umowy w taki sposób, że ustanowił w § 6 ust. 9 umowy, iż

łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji będzie na poziomie (+/-) 10% całkowitego

wynagrodzenia netto.

Po dokonanej zmianie aktualne postanowienie § 6 ust. 9 umowy brzmi: Łączna wartość

korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym

mowa w§4 ust. 1 Umowy. Natomiast pkt 10 posiada treść, że „Przez łączną wartość korekt,

o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto

Konsultanta wynikającą z waloryzacji”.

Podkreślił, że mając na względzie powyższe, wnosi niniejsze odwołanie względem treści

SWZ - projektowanych postanowień umowy w nowym brzmieniu nadanym im w dniu

18.11.2021 r. Określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia

netto w realiach niniejszego zamówieniach sprawia, że ewentualna waloryzacja miałaby w

znacznej mierze charakter pozorny. Zamawiający w SWZ ustalił, że minimalny czas

świadczenia usługi będzie wynosił 60 miesięcy, a maksymalny będzie wynosił 84 miesięcy

(por. § 3 ust. 3 umowy). Z kolei wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji raz w miesiącu,

począwszy od pierwszego miesiąca, za który zostanie wystawiona pierwsza faktura VAT

(por. § 6 ust. 2 i 3 umowy). Jednocześnie ustanowiony limit wartości waloryzacji wynosi

zaledwie 10% wartości wynagrodzenia za cały okres świadczenia usługi. Powyższe oznacza,

że w ciągu co najmniej 60 miesięcy świadczenia usługi całkowita wartość wszystkich korekt

wynikających z waloryzacji może wynieść maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia

całkowitego konsultanta. Zgodnie z przywołanymi postanowieniami umowy - pełne ryzyko

wzrostu kosztów realizacji zamówienia o więcej niż 10 % ponosiłby wyłącznie konsultant.

Biorąc pod uwagę aktualną sytuację związaną z dynamiką wzrostu kosztów świadczenia

usług - w tym najbardziej istotnego w przypadku usług - kosztu wynagrodzeń osób

realizujących zamówienie - wysoce prawdopodobnym jest, iż ustanowiony limit wartości

waloryzacji zostanie wykorzystany po przeprowadzeniu kilkunastu waloryzacji miesięcznych.

W takiej sytuacji - osiągnięcie limitu wartości waloryzacji w stosunkowo wczesnym okresie

obowiązywania umowy wykluczy możliwość przeprowadzenia dalszych waloryzacji

wynagrodzenia konsultanta, co oznacza przerzucenie na niego niekorzystnego wpływu

uwarunkowań rynkowych polegających na obiektywnym wzroście kosztów świadczenia

usługi. Zamawiający jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w

procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce

narodowej - ogółem, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego

wyliczony w odniesieniu do dnia składania Ofert (por. § 6 ust. 5). W ostatnich latach wzrost

przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej stale rósł. Wpływ na ten wzrost mają

przede wszystkim takie czynniki jak wzrost płacy minimalnej, rosnąca inflacja a także braki

personalne na rynku pracy - w szczególności w sektorze projektowania, nadzoru i

budownictwa.

Podał, że w wyniku analizy przeciętnego wynagrodzenia wg. ustaleń GUS można

przyjąć, że w okresie od III kwartału 2015 r. do III kwartału 2021 r. - przeciętne miesięczne

wynagrodzenie wzrosło aż o 45%. Dokonał także analizy mechanizmu waloryzacji przy

założeniu wartości umowy na poziomie 10 ml zł i waloryzacji na poziomie ustalonym w SWZ

po zmianie tj. 1 ml zł. W oparciu o dokonane ustalenie przedstawił wnioski, z których wynika,

że:

1) po pierwsze z przeprowadzonej analizy dla umowy o wartości 10 min zł netto, okresie

realizacji umowy wynoszącym minimum 60 miesięcy oraz ograniczeniu waloryzacji

wynoszącym 10% wartości netto umowy wynika, że waloryzacja wynagrodzenia będzie

miała zastosowanie tylko do 40-41 miesiąca obowiązywania tej umowy - do tego czasu

zostanie wykorzystany limit waloryzacji,

2) po drugie przyrównanie wartości dodanej do wynagrodzenia wynikającej z ograniczonej

waloryzacji, która w tym przypadku wynosi 1 000 000,00 zł netto, do wartości, jaka powinna

zostać dodana przy waloryzacji pełnej (rzeczywistej - bez ograniczenia) wynoszącej

1 945 506,00 zł netto, co daje różnicę w wysokości blisko 1 min zł netto - co oznacza, że

wynagrodzenie jest realnie zwaloryzowane w około 50% kosztów, jakie poniesie konsultant

w związku ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia.

3) Dodatkowo należy również wskazać, iż waloryzacja wynagrodzenia uwzględniona w

umowie dotyczy jedynie 80% wartości wynagrodzenia umownego (co wynika ze wzoru Pn =

0,2 +0, 8*Ww/100) i dotyczy de facto tylko części wzrostu/obniżenia wartości wynagrodzeń,

natomiast brak jest waloryzacji 20% wartości umowy - dotyczącej wzrostu kosztów towarów i

usług konsumpcyjnych. W świetle powyższego - waloryzacja, jaką przewidział zamawiający

pokryje zaledwie około 50% rzeczywistych kosztów wzrostu wynagrodzeń, które poniesie

konsultant. Jest to konsekwencją postanowień umowy, które kwestionuje odwołujący. Tego

rodzaju skutki mogą zniechęcić potencjalnych wykonawców (konsultantów) do złożenia ofert

w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencyjności.

Podkreślił także, że przy tak ustalonym progu waloryzacji umowy, to konsultant

poniesie stratę w wysokości stanowiącej różnicę między rzeczywistą wartością wzrostu

kosztów wykonywania zamówienia, a limitem waloryzacji na poziomie około 10% wartości

całej umowy (przy założeniu, że wynagrodzenie wyniesie 10 min zł netto). Tak znacząca

różnica nie tylko zniechęca- zdaniem odwołującego, do złożenia oferty na obecnym etapie

postępowania, ale przede wszystkim może mieć daleko idące konsekwencje dla konsultanta

realizującego umowę. Tak znaczny wzrost kosztów wykonywania umowy - bez realnej

rekompensaty, jaką stanowi waloryzacja może doprowadzić do nieopłacalności wykonywania

umowy, czy nawet do poniesienia przez konsultanta strat w związku z jej wykonaniem.

Podkreślił, że zasada waloryzowania wynagrodzenia w umowach długoterminowych

służy nie tylko ochronie wykonawcy, zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami

rosnących kosztów wykonywania zamówienia, lecz także ochronie zamawiającego,

zabezpieczając go przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia przez

konsultanta z uwagi na jego nierentowność. Konsultant będzie musiał określić swoją stawkę

do 3 grudnia br., zatem będzie musiał podjąć próbę uwzględnienia w tej pierwotnej stawce -

wzrostu kosztów płac w kolejnych siedmiu latach. Co istotne dynamika wzrostu płac w

siedmioletnim okresie jest trudna do przewidzenia w aktualnych warunkach, podczas

pandemii i rosnącym wskaźniku inflacji.

W konsekwencji może dojść do sytuacji, w której rzeczywisty wzrost kosztów świadczenia

usługi przewyższy założenia konsultanta, a jednocześnie nie zostanie zrównoważony

waloryzacją wynagrodzenia - po osiągnięciu jej stosunkowo niskiego limitu.

Może to spowodować, że rentowność realizacji usługi znacznie zmaleje, a w skrajnym

przypadku może to nawet doprowadzić do powstania strat po stronie konsultanta, podczas

gdy zasadniczym celem regulacji z art. 439 Pzp jest ochrona wykonawcy przed stratami.

Przedstawione okoliczności wskazują, że zamawiający ustanawiając limit waloryzacji

do wartości 10% wynagrodzenia netto konsultanta - naruszył przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp

ustanawiające obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej dla umów, których

przedmiotem są usługi - zawartych na okres dłuży niż 12 miesięcy, albowiem ograniczył

waloryzację w tak znacznym stopniu, że ma ona charakter pozorny i nie zapewnia pokrycia

realnych kosztów wzrostu świadczenia usługi w ciągu całego okresu jej realizacji.

Tymczasem istotą waloryzacji jest zagwarantowanie równowagi ekonomicznej między

stronami umowy oraz rentowności wykonywania zamówienia.

Podał, że kwestionowane postanowienia umowy w zakresie limitu waloryzacji

naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron i jako takie są sprzeczne z naturą

stosunku umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zasadom współżycia społecznego.

Wobec powyższego uzasadniony jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 kc.

Przedmiotowy przepis ma zastosowanie względem umów w sprawie zamówienia

publicznego na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Jednocześnie podniósł, iż ograniczenie

wysokości wartości waloryzacji wynagrodzenia narusza przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp,

bowiem zamawiający, co prawda spełnił wymóg wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych,

jednak ograniczeniem wysokości maksymalnej wartości waloryzacji do 10% wartości

całkowitego wynagrodzenia netto - w istocie doprowadził do sytuacji, w której waloryzacja

ma charakter pozorny, gdyż będzie ona możliwa wyłącznie na początkowym etapie

wykonywania umowy. Tym samym treść postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego powinna być badana również w aspekcie ich zgodności z naturą tej umowy oraz

z zasadami współżycia społecznego.

Wskazał, iż w umowach o długim okresie obowiązywania - powyżej 3 lat - bardziej zasadnym

i odzwierciedlającym charakter umowy jest przyjęcie odrębnych limitów waloryzacji dla

konkretnych etapów wykonywania umowy lub odcinków czasu, w których wykonywana jest

umowa - przy jednoczesnym ustaleniu dodatkowego górnego limitu waloryzacji odnoszącego

się do całego okresu umowy - tj. jak proponuje odwołujący - na poziomie 25%

wynagrodzenia netto. Podał, że odwołujący proponuje właśnie tego rodzaju rozwiązanie -

wnioskując o ustalenie limitu waloryzacji w stosunku rocznym w wysokości 5%

wynagrodzenia netto. Zauważył, że niewykorzystanie pełnego limitu waloryzacji nie będzie

uprawniać konsultanta do przeniesienia różnicy na kolejne lata. Ponadto jak już wskazano,

odwołujący obok limitu rocznego proponuje wprowadzenie również limitu waloryzacji w

wysokości 25% wartości wynagrodzenia netto - w całym okresie obowiązywania umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości

na posiedzeniu niejawnym oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania

odwoławczego. Na wstępie prezentacji stanowiska, co do zarzutów odwołania podał, że w

pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający w dniu 18.11.2021 r. dokonał

modyfikacji SWZ, treści § 6 ust. 9 umowy poprzez zmianę wysokości łącznej wartości korekt

wynikających z waloryzacji z (+/-) 5% na (+/-) 10%. Mając powyższe na uwadze oraz

zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21, w związku z w/w zmianą

projektowanych postanowień umowy - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu

25.10.2021r. stało się bezprzedmiotowe w zakresie zarzutu na treść postanowień umowy w

ich brzmieniu sprzed zmiany. Jednakże nie można podać, iż zarzut naruszenia art. art. 439

ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie był już

rozpatrywany przed KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21 w aspekcie dokonanej przez

zamawiającego zmiany treść SWZ. Powyższa argumentacja rzutuje na konieczność

odrzucenia odwołania z uwagi na treść art. 528 pkt 4 Pzp.

Wskazał, że Izba w orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21 uznała za nieuzasadniony

zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z

art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji

wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji

wynagrodzenia należnego Konsultantowi. Odnosząc się do wyroku w sprawie sygn. akt KIO

3159/21 podał:, że „(...) W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że

odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w

taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji

na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§ 4 ust. 1 umowy, w stosunku

rocznym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim

poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego

przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art.

8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też

kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania."

Zatem, skoro w wyroku KIO w sprawie dotyczącej w zasadzie tego samego zarzutu, a to

wysokości wskaźnika waloryzacji +/- 5% w skali roku, rozszerzonego o dodatkowe żądanie

odwołującego o ustalenie limitu maksymalnego łącznego poziomu waloryzacji w stosunku do

całej umowy na poziomie 25%, to Izba rozpoznając sprawę ustaliła, iż zarzut ten nie

potwierdził się, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego

żądania.

Tym samym według zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, ponieważ „Odwołujący

powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby

w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez

tego samego odwołującego",(patrz art. 528 pkt 4 ustawy Pzp).

Odnosząc się do zarzutu wskazał, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie

zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną

łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 25% wynagrodzenia netto, o

którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, w stosunku do okresu całej umowy. Odwołujący nie

wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość

wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w

zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Kalkulacja

własna, którą przedłożył odwołujący w odwołaniu, bez załączenia dowodów

potwierdzających prawidłowość przyjętych na tę okoliczność danych, w żaden sposób nie

potwierdza żądania odwołującego. Podał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż

przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp. stanowią prawne

narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi

ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez

określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12

miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi

na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą

istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń

uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron

umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy.

Zadaniem mechanizmu waloryzacji umownej jest, zatem, urealnienie wynagrodzenia

wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia

wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub

kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym

samym równość stron oraz sprawiedliwy rozkład ryzyk kontraktowych.

Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany wyżej stanowi

przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno Wykonawcy jak i zamawiającego, co

oznacza stabilizację kontraktową, jakże pożądaną dla obu stron umowy.

Jednym z głównych założeń zamawiającego poprzez wskazanie zakwestionowanej zasady

waloryzacyjnej było to, że część ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji

kontraktów przejmują wykonawcy, a część zamawiający. Takie podejście ma bowiem

zapobiec sytuacji niekontrolowanego i nieograniczonego wzrostu kosztów inwestycji

drogowych.

Celem wprowadzenia przez zamawiającego zapisów o waloryzacji jest to, aby

wykonawcy wycenili w przedmiotowym postępowaniu ofertę w sposób profesjonalny i

rzetelny. Istotnym, bowiem jest, aby cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych

kosztów usług i materiałów oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać,

że nie zawsze wygrywa najtańsza oferta, a rzetelna wycena usługi pozwoli na skuteczną i

należytą jej realizację.

Określenie zakresu waloryzacji w projektowanych postanowieniach umownych w

sposób, który został zakwestionowany przez odwołującego stanowi przecież substrat

obligatoryjnego wskazania klauzuli waloryzacyjnej wynikającej wprost z zapisów Pzp, który

winien posłużyć zamawiającemu przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień

umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy zakwestionowaną klauzulę

waloryzacyjną pozostawił niejako swobodę określenia jej elementów także wykonawcom (+/-

10% w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów)), mając przede

wszystkim na względzie specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy kosztów są

kluczowe i czy podlegają dużym wahaniom na rynku finansowym), dostępność wiarygodnych

i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa

GUS), a także analizy finansowe zamawiającego, co do przewidywanych zmian

wynagrodzenia, jako Inwestora zamówienia publicznego. Powyższe, zatem nie pozostaje w

sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie godzi w naturę stosunku prawnego, a

na pewno nie narusza równowagi kontraktowej stron.

Zdaniem zamawiającego dostrzeżenia wymaga, iż zaproponowany w piśmie odwoławczym

mechanizm waloryzacyjny tj. wprowadzenie zmian postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki

sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na

poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym

służy do sanowania błędów wykonawcy dokonanych w trakcie kalkulacji ceny oferty.

Podkreślił, iż dopuszczenie w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może

prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez

wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia.

Ponadto, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca

przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki,

zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443 Pzp) - przy czym obowiązek ten będzie

dotyczył wszystkich kategorii umów. Powyższe znalazło zastosowanie w postanowieniach

Umowy dotyczącej niniejszego zamówienia, a więc wynagrodzenie umowne jest wypłacane,

częściowo, co miesiąc na podstawie faktury VAT.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło udział siedmiu

wykonawców wskazanych w sentencji orzeczenia. Jednakże, na posiedzenie/rozprawę nie

stawił się ani jeden pełnomocnik zgłaszających przystąpienie wykonawców.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,

o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na

podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,

pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.

Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności

rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno

podlegać odrzuceniu. Zamawiający swoje stanowisko motywował treścią orzeczenia Izby

wydanego w sprawie z dnia 23 listopada 2021 roku o sygn. KIO 3159/21 wskazując, że Izba

uznała, iż (...) „Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim

poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego

przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art.

8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też

kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Wobec powyższego zdaniem

zamawiającego, odwołanie niniejsze jest bezzasadne, ponieważ odwołujący powołuje się

wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie

innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego

odwołującego.

W nawiązaniu do stanowiska zamawiającego wskazać należy, że Izba w

uzasadnieniu wyroku KIO 3159/21 uznała, że w związku z dokonaną przez zamawiającego -

już po wniesieniu odwołania - zmianą skarżonego postanowienia SWZ, cyt. „aby Izba mogła

rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat

zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w

postaci odwołania”, (.) „W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w

zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę

zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy”...) „Wskazać należy, że

modyfikacja specyfikacji warunków zamówienia jest nową czynnością zamawiającego, na

którą wszystkim zainteresowanym wykonawcom przysługuje uprawnienie do złożenia

odwołania. Izba nie może, zatem orzekać, co do czynności zamawiającego, która miała

miejsce już po wniesieniu odwołania, a termin na jej zaskarżenie biegnie od momentu

dokonania tej czynności rozumianego, jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

Odnosząc się do powyższego, Izba w składzie orzekającym w tej sprawie

odwoławczej, zwraca uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest ustalenie, czy w wyniku

zmiany treści SWZ po wniesieniu odwołania znika substrat zaskarżenia. Izba uznaje, że nie

każda zmiana treści SWZ powoduje brak substratu zaskarżenia. W tym zakresie należy

każdorazowo dokonywać indywidualnej oceny stanu sprawy. Izba stoi na stanowisku, że

tylko zmiana SWZ powodująca, że mamy do czynienia z nowym stanem faktycznym, np.

spowodowanym istotną zmianą opisu przedmiotu zamówienia, może być oceniona, jako

skutkująca brakiem substratu zaskarżenia.

Natomiast w sytuacji, kiedy zmianie ulegają tylko pewne kwestionowane w odwołaniu

parametry, co do których odwołujący nadal podtrzymuje zarzut, dopatrując się takich samych

lub podobnych naruszeń, to substrat zaskarżenia nadal istnieje. Na podobne stanowisko, jak

to zaprezentowane przez Izbę w tej sprawie, zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie,

który w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt XXIII Zs74/21 uznał, że

„Zauważyć, bowiem należy, że wykonawca nawet pomimo dokonania przez zamawiającego

zmiany postanowień SWZ po wniesieniu odwołania, nadal upatrywał w nich tych samych

naruszeń, jakie wskazał w odwołaniu i popierał zarzuty odwołania w tym zakresie. W tym

stanie rzeczy Izba zobowiązana była rozstrzygnąć powstały spór i nieuzasadnionym byłoby

zdaniem Sądu Okręgowego oddalenie odwołania jedynie z uwagi na fakt, że zaskarżone

postanowienia SWZ w dniu wyrokowania, nie brzmią identycznie jak w dacie wnoszenia

odwołania. Tym samym nie sposób podzielić forsowanej przez skarżącego tezy, iż Izba

dokonała w niniejsze sprawie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i rozpoznała

sprawę na nieaktualnym stanie faktycznym, nie uwzględniając w swoim rozstrzygnięciu

dokonanej modyfikacji postanowień SWZ”.

Drugą kwestią jest związanie Izby wcześniejszym orzeczeniem Izby wydanym w tym

samym postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia publicznego, pomiędzy tymi

samymi stronami. Otóż Izba w wyroku o sygn. KIO 3159/21 wskazywała, że w wyniku

analizy materiału dowodowego uznała, że w związku ze zmianą treści § 6 pkt 9 wzoru

umowy brak jest substratu zaskarżenia i od tej zmienionej treści każdemu z

zainteresowanych wykonawców będzie przysługiwało odwołanie do KIO. Według ustalenia

tego składu orzekającego Izby na ww. wyrok nie została wniesiona skarga do sądu, a tym

samym orzeczenie KIO stało się prawomocne.

W takim stanie faktycznym Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie była

uprawniona do ponownej oceny, czy w sprawie o sygn. KIO 3159/21 w zakresie

przedmiotowego zarzutu, nadal istniał substrat zaskarżenia i to odwołanie z tego powodu

winno być odrzucone. Tym samym Izba zobowiązana była do przyjęcia stanowiska z ww.

orzeczenia, że od zmienionej treści SWZ zarówno odwołującemu, jak i każdemu innemu

podmiotowi będzie przysługiwała możliwość zakwestionowania zmiany postanowienia §6 pkt

9 wzoru umowy, poprzez wniesienie nowego odwołania do KIO. Biorąc pod uwagę powyższe

Izba postanowiła oddalić wniosek- zarzut zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu

o przepis 528 pkt 4 Pzp.

Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazać należy, że co do

zasady podstawą do uznania zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, jest

przedłożenie dowodów potwierdzających ich zasadność. Zgodnie z przepisem art 534 ust.1

Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto zasadnym jest przywołanie w

tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego we Wrocławiu, wyrażonego w uzasadnieniu

wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga, 692/17 w którym sąd uznał, że aby Izba

mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i

kategoryczne. Strona, która przeprowadza taki wywód, musi sprostać ciężarowi dowodu,

gdyż twierdzenia i dowodzenia wymagają fakty składające się na podstawę faktyczną i

prawną orzeczenia (por. wyrok SN z 17 października 2000 r., I CKN 1196/98).

W przedmiotowym stanie faktycznym występuje spór pomiędzy stronami, którego

osią jest ustalenie, jaki współczynnik wartości waloryzacji wynagrodzenia należy przyjąć dla

zespołu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem w

trakcie 5- 7 lat jego realizacji, tak aby siła nabywcza uzyskanego wynagrodzenia w

najpóźniejszym okresie realizacji kontraktu, nie była zbyt niska. Zamawiający w treści § 6 pkt

9 przyjął współczynnik waloryzacji oparty o kwotę średniego wynagrodzenia podawanego w

ogłoszeniu Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) i wynoszący maksymalnie 10%

wynagrodzenia umownego. Odwołujący wywodził, że ustalenie współczynnika w takiej

wysokości stanowi rażące naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,

co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku

prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Odwołujący wnosił o

ustalenie tego współczynnika na poziomie 5% miesięcznego wynagrodzenia netto i

maksymalnie 25% całej wartości kontraktowej.

Wracając do kwestii dowodowej Izba zauważa, że ustalony przez Izbę stan rzeczy

jest o tyle nietypowy, że brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu,

z którego można by wywieść, jak wysoka będzie inflacja w okresie realizacji całego kontaktu

i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony współczynnik waloryzacji

wynagrodzenia.

Zauważyć należy, że strony przedkładały w tym zakresie różne dowody, przy czym

żaden z nich nie był dowodem pewnym ani kategorycznym, gdyż były to dowody obrazujące

z jednej strony dane historyczne, jak np. wzrost średniego wynagrodzenia, zmiany wskaźnika

waloryzacyjnego w latach 2015 - 2021, progi osiągniętych waloryzacji w umowach o nadzór

inwestorski itp., a z drugiej strony, były to prognozy niezbędnej waloryzacji wynagrodzenia

Konsultanta, tak aby uzyskać utrzymanie jego realnego wynagrodzenia ustalonego przy

zawieraniu umowy, a także preferencje inflacji na następne lata opracowane miedzy innymi

przez Narodowy Bank Polski - Departament Analiz Ekonomicznych.

Tym samym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, należało przyjąć

przedstawione przez strony dowody i stanowiska zaprezentowane w formie pisemnej i ustnej

na rozprawie oraz dokonać ich oceny przez skład orzekający w świetle aktualnej sytuacji i na

rynku pracy, prognoz gospodarczych i inflacyjnych także w oparciu o wiedzę i doświadczenie

życiowe członków składu orzekającego Izby.

Niewątpliwym problemem przy ocenie żądania odwołującego jest sytuacja, jaka

wystąpiła w czasie kilku ostatnich miesięcy, kiedy w sposób znaczący wzrósł stopień inflacji,

skutkujący wzrostem cen szeregu towarów i usług, a tym samym nastąpiło zwiększenie

presji na wzrost wynagrodzeń pracowników, gdyż realna wartość pieniądza znacznie się

zmniejszyła.

Sytuacja związana z wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia

wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5-7 latach, nie mogą być podstawą do

wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia

pracowników w oparciu, o który następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego.

Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne - w tym także stanowisko dr

hab. Pawła Nowickiego, nie są takim dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż

są to tylko założenia i hipotezy, a także ocena własna, które mogą, ale nie muszą się nie

spełnić.

Oceniając powyższe Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o

współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do

kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest

częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty

realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający, jako

element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub

spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert.

Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne

i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza

możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie

Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka

związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się

wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia

Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia.

Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego dotyczące rozkładu w

czasie, kosztów realizacji tego zamówienia zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika,

że w trakcie realizacji zamówienia będą okresy, kiedy zaangażowanie personelu wykonawcy

będzie dużo mniejsze niż na etapie samego wykonywania robót drogowych. W najdalszym

okresie czasu w realizacji zadań będzie uczestniczyło tylko około 1/5 personelu

zaangażowanego na etapie realizacji inwestycji, a więc możliwość niedoszacowania

kwotowego zamówienia na ten okres jest minimalna w stosunku do ceny oferty. Nadto

należy wskazać, że szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów

prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i

podatków od płac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od

zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Izba oceniając prawidłowość ustalenia maksymalnego współczynnika waloryzacji

wynagrodzenia przez zamawiającego uznała, że poczynione ustalenia w tym zakresie są

prawidłowe. Zamawiający oparł wysokość współczynnika na osiągniętych progach

procentowych i kwotowych za nadzór nad robotami realizowanymi przez GDDKiA w

ostatnich kilku latach, który wyniósł 7,64%. Nadto oparł się na prognozach NBP, z których

wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach szczytu inflacyjnego i w następnych okresach,

wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz ulegała obniżeniu. Tym samym Izba uznała, że

brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przy

ustaleniu wysokości współczynnika waloryzacji wysokości wynagrodzenia zespołu

Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu.

Nadto Izba nie stwierdza, aby została naruszona równowaga stron i tym samym

został naruszony przepis art. 3531 kc. Zamawiający niewątpliwie w oparciu o dostępne

materiały dokonał ustalenia wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia. Podanie

jego wysokości daje możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym

ryzykiem, że kwota uzyskanego wynagrodzenia nie pokryje kosztów wykonywania

zamówienia. Nadto zauważyć należy, że wysokość kosztów po stronie wykonawcy zależy

także w dużej mierze od niego samego, gdyż w tak długim okresie czasu posiada

niewątpliwie możliwość zatrudniania osób na określonej stawce wynagrodzenia,

dopasowanej do jego możliwości finansowych.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwota waloryzacji na poziomie 10% jest

adekwatna do bieżącego jak i prognozowanego stopnia inflacji, dlatego orzeczono jak na

wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...........

16