KIO 3471/21

Sygn. akt: KIO 3471/21

WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Anna Chudzik

Członkowie:

Przemysław Dzierzędzki

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez M.G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe „MARGO” M.G.,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbójna,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.

z siedzibą w Łomży, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Gmina Zbójna - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji

postępowanie o udzielenie zamówienia przebudowę i rozbudowę drogi gminnej Nr 104483B

w miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna. Wartość zamówienia jest mniejsza niż

progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych 24 września 2021 r. pod nr 2021/BZP 00191106/01.

W dniu 29 listopada 2021 r. M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. wniósł odwołanie wobec odrzucenia

jego oferty oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa

Komunikacyjnego Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że została złożona przez Wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący,

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedstawił referencje na okoliczność

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. XXI. 1. SWZ

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby zamówienia zostało ograniczone

do 4% przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści złożonego

zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że

zakres ten ograniczony został do 96%, a tym samym Odwołujący, niezależnie od tego, że

samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie

za pośrednictwem potencjału podmiotu trzeciego;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że Odwołujący nie spełnił warunków

udziału w postępowaniu oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa

Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. i wybór oferty tego wykonawcy, który

pozostawał w zmowie przetargowej;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez brak

poinformowania Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty, tj. jakie konkretnie

niezgodności pomiędzy stawianym warunkiem, a dokumentami przedstawionymi przez

Odwołującego zostały stwierdzone i ograniczenie się jedynie do poinformowania, że

Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;

- art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak

uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego i uznanie, że jego oferta powinna podlegać

odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający miał możliwość poprawienia dokumentów

w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

jego oferty.

Odwołujący wskazał, że pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował

o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że Odwołujący składając ofertę

przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu trzeciego, na które powoływał się

Odwołujący to: „zdolności zawodowe - wiedzy i doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych

zasobów w realizacji zamówienia w formie umowy o podwykonawstwo - w ocenie

Zamawiającego - zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia. W świetle

powyższego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej - w ocenie Zamawiającego - Odwołujący zobowiązany

był do wykazania samodzielnej realizacji wymaganego zadania. Zamawiający stwierdził, że

wykonawca wykazał w całości doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się

powoływał, a który tylko w 4 % miał uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na wezwanie do

uzupełnienia dokumentów i wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia

Odwołujący - w ocenie Zamawiającego - nie udokumentował doświadczenia w wymaganym

w SWZ zakresie.

Odwołujący podniósł, że po pierwsze - wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu za pomocą własnego doświadczenia, a po drugie - wykazał spełnienie

warunku za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego, którego zakres zaangażowania

przez Zamawiającego został błędnie oceniony. Wskazał, że w odpowiedzi wezwanie

Zamawiającego z 3 listopada 2021 r. do złożenia, poprawienia bądź uzupełnienia

dokumentów, przedłożył referencje na okoliczność samodzielnego spełniania warunku

udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w pkt XXI. 1. aby na potwierdzenie

tego warunku wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej, tj.

budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3 km

o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Zamawiający nie określił w SWZ, że dla

jego wypełnienia w zakresie wykonania robót o długości min. 3 km o nawierzchni

z mieszanek mineralno-bitumicznych konieczne jest wykazanie, aby nastąpiło to w ramach

jednej umowy, czy jednej usługi. Zamawiający w tym zakresie dopuścił sumowanie

wykonanych robót. Jego wykazanie będzie zatem możliwe przez wykonawcę, który wykaże

w ramach kilku robót o wartości 800.000 zł każda, spełnienie tego warunku.

W ocenie Odwołującego powyższy sposób rozumienia warunku jest uzasadniony nie

tylko jego literalną interpretacją, ale też z jego celem, który ma zapewnić posiadanie przez

wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Wyrazem jego jest niewątpliwie określenie przez

Zamawiającego konieczności wykazania robót budowlanych polegających na

budowie/przebudowie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł. To często bowiem

wartość zamówienia determinuje, jaki potencjał kadrowy, sprzętowy był w stanie

jednocześnie i jednorazowo zmobilizować wykonawca dla realizacji określonego przedmiotu

zamówienia i czy jego doświadczenie pozwalało na prawidłową realizację przedmiotu

zamówienia. W tym względzie nie jest już tak istotne wymaganie co do liniowego i ciągłego

zakresu prac o powtarzalnym charakterze. Szerszym bowiem doświadczeniem dysponuje

wykonawca, który posiada doświadczenie w zmiennych i różnorodnych warunkach

drogowych, odmiennych z uwagi na przedmiot zamówienia oraz etapy wykonywania robót,

czy występujące kolizje, aniżeli wykonawca, który wykazuje roboty rodzajowo jednolite

(niekoniecznie wyspecjalizowane), z pominięciem innych zakresów. Z technicznego punktu

widzenia istotnym pozostaje, aby wykonawca wykazał, że potrafi realizować roboty

określonego rodzaju (wykonanie drogi o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych),

ale wymaganie, aby roboty te były tożsame lub zbliżone (w niniejszym postępowaniu wyraża

to stosunek 3222,89 m/3000 m) z przedmiotem zamówienia musiałoby zostać w szczególny

sposób uzasadnione z uwagi na zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający musiałby

wykazać, że tylko wykonawca, który wykonał liniowy odcinek o określonej długości, byłby

w stanie prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia. Wobec braku wyspecyfikowania

przez Zamawiającego charakteru prac (np. względem obiektów mostowych, czy

specyficznych warunków drogowych) w niniejszym postępowaniu zakres warunku uznać

należy jako zunifikowany, typowy, powtarzalny względem określonego rodzaju prac.

Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie takiego warunku Zamawiający nie postawił.

Jeśli uzasadniony pozostaje warunek w zakresie wykazania zdolności potencjału w realizacji

poprzednich zamówień wyrażony poprzez wskazanie robót budowlanych polegających na

budowie/przebudowie/rozbudowie jednej drogi o wartości 800.000 zł (niekoniecznie

w ramach jednej umowy), to zważywszy na powtarzalność robót (wykonanie drogi

o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych) i brak istnienia uwarunkowań

szczególnych (konieczności ich wykonania na obiektach mostowych, kolizji z obiektami

infrastruktury kolejowej, czy w obrębie tuneli lub nad ciekami wodnymi), warunek ich

ciągłości nie został postawiony.

W ocenie Odwołującego, za powyższym sposobem rozumienia opisu warunku

przemawia jego literalna wykładnia, w świetle której warunek jest możliwy do wykazania

przez podmiot, który zrealizował roboty o wartości 800.000 zł w łącznej długości 3 km.

Zamawiający wskazując na „jedną” robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty.

W pozostałym bowiem zakresie nie formułuje warunku w postaci literalnego wskazania, że

3 km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót. Argumentem

przemawiającym za takim wnioskowaniem jest także wtrącenie „w tym”, którego logiczna

wartość jednoznacznie odnosi się do większej całości. Przy czym, nie determinuje ona, że

drugi z postawionych warunków nie może składać się z kilku niezależnych robót,

każdorazowo o wielkości 800.000 zł.

Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający chciał określić, że roboty powinny

spełniać warunek 800.000 zł i długości 3 km łącznie, w ramach jednej roboty, powinien

wprost to wskazać poprzez np. sformułowanie: realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej, tj. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi

o wartości min. 800 000,00 zł brutto i jednocześnie o łącznej długości min. 3 km

o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Brak literalnego wskazania

pozwalającego na uznanie konieczności wypełnienia powyższej określonej logicznej

koniunkcji powoduje, że jeśli warunek w części 800.000 zł musi zostać spełniony

każdorazowo w ramach jednej budowy (z uwagi na semantyczny charakter pojęcia „jednej

budowy”, choć „nie jednej umowy”), to już dalszy warunek nie ma takiego charakteru. Brak

jednoznacznego wskazania przez Zamawiającego obowiązku spełniania dwóch części

warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, nie może wywoływać negatywnych

skutków w stosunku jego oferty, czy w zakresie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja

2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wyraził pogląd, że (...) art. 44

dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego

traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten

sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się

łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja

zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem

i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.

Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał wskazał, że instytucja zamawiająca może zasadnie

wyraźnie wskazać, co do zasady w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, wymóg posiadania określonych zdolności i konkretne zasady,

zgodnie z którymi oferent powinien wykazać swoją zdolność do otrzymania i wykonania

danego zamówienia. Podobnie, w wyjątkowych okolicznościach, z uwagi na charakter

danych robót oraz na przedmiot i cele zamówienia, instytucja zamawiająca może

wprowadzić ograniczenia, w szczególności z zakresie korzystania z ograniczonej liczby

wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18. Jednakże jeżeli instytucja

zamawiająca postanowi skorzystać z takiej możliwości, musi ona zapewnić, że wprowadzone

przez nią szczegółowe zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz

proporcjonalne względem nich (podobnie wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-

324/14, EU:C:2016:214, pkt 40, 56).

Odwołujący podniósł przy tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie

podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych

okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie

samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia

faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując

precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie dokonanej czynności, utrudniając w ten

sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez wykonawcę.

Dalej Odwołujący podniósł, że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

również za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący, powołując się

na zasoby podmiotu trzeciego, będzie polegać na nich jedynie w zakresie 4%. Treść oferty

i zobowiązania podmiotu trzeciego prowadzi do wprost odwrotnych wniosków.

Odwołujący wskazał, że powołując się na zasoby podmiotu trzeciego - Trans Drog

Szlachetka Sp. z o.o., określił, że zasoby te zostaną udostępnione tylko w ramach jedynego

stosunku, tj. umowy o podwykonawstwo (pkt c zobowiązania podmiotu trzeciego).

Jednocześnie wykonawca i podmiot trzeci ograniczył zakres uczestnictwa podwykonawcy do

zakresu prac tożsamych z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. wykonania robót

budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie drogi o wartości min. 800 000,00 zł

brutto o długości 3 km z nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Zgodnie z treścią

zobowiązania podmiotu trzeciego udostępnienie jego nie ogranicza się do 4% wartości

przedmiotu zamówienia, ale obejmuje czynności pozwalające na „poświadczeniu należytego

wykonania robót bud. na zad. pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi gminnej Nr 104483B

w miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna” (pkt a zobowiązania podmiotu

trzeciego). Zdaniem Odwołującego, użyta przez podmiot trzeci formuła w pkt.

d zobowiązania podkreślająca, że w ramach zamówienia będzie on świadczył konsultacje

i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę, podporządkowana została stosunkowi

jej świadczenia - umowie o podwykonawstwo. Jeśli zobowiązany podmiot trzeci wskazał na

konsultacje i doradztwo, to punkt jego odniesienia należy upatrywać w poświadczeniu

należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego zamówienia. Jeśli bowiem

konsultacje i doradztwo mogłyby być świadczone w ramach umowy o świadczenie usług, to

z racji tego, że takiej formy charakteru stosunku łączącego strony w zobowiązaniu (pkt

c zobowiązania podmiotu trzeciego), nie określono, zobowiązanie podmiotu trzeciego,

powinno być rozumiane jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie jego całości. Taki też zakres prac objęty został zobowiązaniem podmiotu

trzeciego (pkt. a zobowiązania).

Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza także treść samej oferty. Odwołujący

zaznaczył, że jego intencją było złożenie jej w sposób odpowiadający wymaganiom

Zamawiającego, a zatem spełnienie stawianym przez niego warunków udziału. Wykonawca

robót budowlanych jest świadomy brzmienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym

w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających

zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te

zdolności są wymagane. Dlatego wskazanie przez niego w treści samej oferty w pkt. 6 na

sformułowanie wiedzy i doświadczenia (doradztwo i konsultacje), także z uwagi na fakt, że

nie przedstawił on innych referencji aniżeli podmiotu trzeciego jednoznacznie dowodzą, że

celem ich przedstawienia było wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w całości.

Odwołujący podniósł, że powyższy sposób wykładni oświadczenia woli wykonawcy

potwierdza także fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania jest przebudowa

i rozbudowa drogi o całkowitej długości 3222,89 m. Wykonawca korzystając z doświadczenia

podmiotu trzeciego potwierdził zaś warunek udziału opisany jako przebudowa i rozbudowa

drogi o długości 3000 m (w ramach jednego odcinka - co nie było warunkiem udziału), tym

samym oczywistym pozostaje, że taki zakres robót zamierza powierzyć podwykonawcy.

Pozostały zakres wynoszący ok. 4% stanowiący odpowiednik finansowy stosunku 3222,89

m/3000 m (ok. 7 % w zakresie zakresu stosunku względem proporcji długości, nieoddający

rzeczowego zaangażowania), wykonawca zamierza wykonać samodzielnie. Intencją

Wykonawcy było złożenie niewadliwej oferty, stąd wskazanie przez niego na wiedzę

i doświadczenie podmiotu zdeterminowane zostało przez obowiązek uczestnictwa

w realizacji zamówienia (podwykonawstwa), bo innych form współpracy wykonawca

i podmiot trzeci nie wskazał. Wszelkie niedokładności oferty tym samym mogą zostać

wyjaśnione bez jej zmiany lub ewentualnie poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3

ustawy Pzp, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych informacji od wykonawcy, na

podstawie samej treści oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący zaznaczył,

że jeżeli konieczność poprawy oferty występowałaby, to odnosiłaby się ona do zmiany treści

załącznika nr 7, który co do zasady nie jest treścią oferty, a w którym wartość procentowa

(96%) wynika w sposób oczywisty z treści przedłożonych dokumentów.

Odwołujący podniósł, że również w tym zakresie aktualny pozostaje zarzut

nieodniesienia się przez do złożonych wyjaśnień, co narusza art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie

rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał

obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny

z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie

dokonanej czynności i utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej

prawidłowości przez wykonawcę.

Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa

Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców,

w tym Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. (na kwotę 875 503,34 zł)

oraz BIK-PROJEKT Sp. z o.o. (na kwotę: 860 248,10 zł). W toku postępowania to BIK-

PROJEKT Sp. z o.o., który zaoferował niższą kwotę za wykonanie przedmiotu zamówienia,

nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zdaniem Odwołującego doszło do zawarcia porozumienia i złożenia ofert przez

wykonawców zależnych osobowo, kapitałowo, rodzinnie oraz dysponujących zależnym od

siebie potencjałem, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.

Zważyć podniósł, że ww. podmioty nie tylko dysponują tym samym miejscem

prowadzenia działalności (ul. Poligonowa 32, 18-400 Łomża), ale E.O. posiada 400

udziałów w BIK-PROJEKT Sp. z o.o., zaś najprawdopodobniej powiązany z nią rodzinnie

Wojciech Tomasz Olechwierowicz posiada 904 udziały w Przedsiębiorstwa Budownictwa

Komunikacyjnego Sp. z o.o. Posiadane udziały pozwalają na wpływanie na działalność

przedsiębiorstw. Dysponując możliwością złożenia większej liczby ofert podmioty te mogły

złożyć oferty różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących

dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest

całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa

przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa

któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za usługi. W swoim

założeniu dzięki koordynacji działań ww. wykonawcy, nie przedłużając terminu związania

ofertą, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie. Odwołujący podkreślił przy

tym, że samo zaistnienie samego uzgodnienia cen stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

powodujący konieczność unieważnienia obecnie umowy.

Odwołujący stwierdził, że jeśli sama możliwość kontrolowania podmiotami zależnymi

daje możliwość koordynowania ofert, to istnienie pomiędzy podmiotami tylko możliwości

wymiany informacji, prowadzi do konieczności uznania istnienia zmowy przetargowej.

Odwołujący powołał się na przepis art. 6 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów, który stanowi, że zakazane są uzgodnienia przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny. Wobec powyższego jakiekolwiek porozumienia między składającymi ofertę

w przedmiocie warunków składanych ofert, niezależnie od formy, w jakiej te porozumienia

zawarto, są zakazane. Sytuacja, gdy uczestnicy przetargu wchodzą w posiadanie informacji

na temat specyfiki działalności innych uczestników, warunków oferty, jakie mogą przedstawić

czy nawet zamiarów odnośnie postępowania w ramach przetargu, jest objęta zakazem

sformułowanym przez prawo konkurencji.

Zdaniem Odwołującego, nawet przy ewentualnym braku ustaleń między obydwoma

podmiotami co do wspólnej strategii w ramach przetargu (na istnienie, których wskazuje

zresztą szereg okoliczności), już sama wymiana między nimi informacji w przedmiocie ofert,

które zamierzają złożyć między nimi, która wyklucza autonomiczne działanie (gdyż

uzyskanie takiej informacji musi siłą rzeczy wpłynąć na sposób działania podmiotu, który ją

uzyskał), prowadzi do naruszenia zakazu sformułowanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów.

Odwołujący podniósł, że powiązania zachodzące w niniejszej sprawie między ww.

podmiotami znacznie wykraczają poza jedynie wymianę informacji. Uprawnione jest bowiem

stwierdzenie, że w obliczu wszystkich powiązań, uprawnienia o decydowaniu o aktywności

i strategii gospodarczej tychże podmiotów, z uwagi na prawo własności udziałów, zostały

skupione w rękach tych samych osób. Tak więc pomimo formalnej odrębności tych

podmiotów, de facto pozostawały one tak blisko powiązane, że samodzielność

podejmowania decyzji była praktycznie wyłączona. Skoro zaś zjawiskiem naruszeniem

konkurencji jest wymiana strategicznych informacji między konkurentami, gdyż stoi ona

w sprzeczności z wymogiem samodzielności konkurentów, to tym bardziej całkowite jej

wyeliminowanie należy ocenić jako zachowanie antykonkurencyjne.

Odwołujący wskazał, że katalog najczęstszych symptomów zmowy przetargowej

znaleźć można we wzorcu zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej, który

opracowany został przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Na gruncie niniejszego

postępowania przetargowego, istotne pozostają symptomy przedsiębiorców podejrzewanych

o zmowę poprzez występowanie m. in.: (1) więzów rodzinnych, (2) powiązań

organizacyjnych (np. prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem) oraz (3)

powiązań osobowych, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii tożsamych wspólników

spółek kapitałowych oraz ich członków zarządu. Odwołujący stwierdził, że dla stwierdzenia

zmowy przetargowej nie jest konieczne wykazanie antykonkurencynego skutku danego

porozumienia, jeżeli sam jego cel ma taki charakter.

Odwołujący powołał się na art. 101 ust. 1 TFUE, który stanowi, że: „Niezgodne

z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami,

wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć

wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest

zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego,

a w szczególności te, które polegają na:

a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych

warunków transakcji;

b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;

c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;

d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń

równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań

dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają

związku z przedmiotem tych kontraktów. "

Odwołujący powołał się na orzeczenie ETS w sprawie T-Mobile Netherlands (C-8/08),

z którego wynika, że Trybunał dostrzega zagrożenie dla konkurencji w sytuacji, gdy podmioty

na rynku wchodzą w posiadanie informacji na temat planowanego postępowania na rynku

swoich konkurentów lub ujawniają konkurentowi informacje na temat działań, które same

zamierzają podjąć na rynku. W takim przypadku nie jest konieczne nawet zawarcie formalnej

(bądź nawet nieformalnej) umowy między konkurentami. Samo uzyskanie tego rodzaju

informacji pozwala na skoordynowanie działań konkurentów ze szkodą dla konkurencji.

Zarówno unijny jak i polski prawodawca formułują bowiem wymóg, aby przedsiębiorcy

samodzielnie decydowali o tym jaką politykę zamierzają przyjąć na rynku. Autonomia

poszczególnych konkurentów warunkuje bowiem odpowiedni poziom konkurencji, ponieważ

11

jak podkreśla się w literaturze, niepewność co do zachowania konkurenta skłania do

oferowania towarów i usług o możliwie najlepszej jakości i cenie oraz do tworzenia rozwiązań

o charakterze innowacyjnym. Z tego powodu ustawodawca podchodzi z nieufnością do

kontaktów między konkurentami oraz wymiany między nimi informacji. Należy również

podkreślić, że zarówno polski jak i unijny prawodawca, podkreślają, że nie jest istotna sama

forma w jakiej dochodzi do porozumienia, lecz sam fakt zastąpienia autonomii konkurentów

koordynacją ich postępowania.

Odwołujący podkreślił, że ustalenie zmowy przetargowej może być poczynione na

podstawie wnioskowania z okoliczności faktycznych, co stanowi często jedyny sposób

wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia, ale nie można pomijać istotnej oceny

skutków tego porozumienia dla konkurencji w postępowaniu. Powołał się na wyrok Sądu

Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06, w którym wskazano, że

przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego

konkurencję jest praktycznie niemożliwe, udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na

podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań

faktycznych, o czym stanowi art. 231 Kpc.

Odwołujący podniósł, że istnienie powiązań między ww. podmiotami dawało im

faktyczną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie

możliwości zaoferowania większej liczby ofert, co stwarzało większe szanse na uzyskanie

zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowiłaby przyzwolenie do różnego traktowania

wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki, mając świadomość, że łącznie

z innym podmiotem powiązanym osobowo oraz kapitałowo starają się o szerszy zakres prac

lub wyższe wynagrodzenie, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu nieuczciwej

konkurencji. Dysponując możliwością złożenie większej liczby ofert podmioty te mogły złożyć

oferty znacznie różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących

dokładnie takim samym potencjałem osobowym, zasobami wiedzy i doświadczeniem jest

całkowicie nieuzasadniona z punktu widzenia rynkowego, a uzasadnia ją istniejąca zmowa

przetargowa. Jedyne jej wytłumaczenie stanowi chęć jak zwiększenia szansy zwycięstwa

któregoś z podmiotów, jak również uzyskanie jak najwyższej ceny za usługi. W swoim

założeniu dzięki koordynacji działań pozwani, nie uzupełniając przykładowo dokumentów

niezbędnych do zawarcia umowy, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba nie rozstrzygała kwestii wystąpienia zmowy przetargowej między

Przystępującym a wykonawcą BIK-PROJEKT Sp. z o.o. Zgodnie z oświadczenie złożonym

przez Odwołującego do protokołu posiedzenia, kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów

odwołania. Odwołujący przyznał w tym zakresie, że wobec niedokonania przez

Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma możliwości podniesienia zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w związku z czym przedstawione

w odwołaniu twierdzenia dotyczące zmowy przetargowej nie stanowią zarzutu. W związku

z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, kwestia ta pozostaje poza zakresem

rozstrzygnięcia Izby.

W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła następujący stan

faktyczny:

Zgodnie z pkt. XX. 1. SWZ, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykazanie przez wykonawcę realizacji

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej

t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min.

3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych wraz z podaniem jej rodzaju,

wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,

z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca

z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne

odpowiednie dokumenty. (Wzór załącznik nr 5 do SWZ).

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący przedstawił wykaz

robót, w którym wskazał roboty dotyczące remontu drogi powiatowej nr 1496N Dźwierzuty-

Świętajno, zrealizowaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Szczytnie. Do wykazu

załączono poświadczenie należytego wykonania robót. Roboty zostały wykonane przez

Konsorcjum: TRANS-DROG Szlachetka Sp. z o.o., ARTPOL Sp. z o.o.

Odwołujący przedstawił również zobowiązanie podmiotu trzeciego (TRANS-DROG

Szlachetka Sp. z o.o.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia. W treści zobowiązania wskazano, że ww. podmiot

zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia.

Zobowiązanie obejmuje następujące oświadczenia:

a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Poświadczenie

należytego wykonania robót bud. na zad. pn. remont drogi powiatowej nr 1496N

Dźwierzuty-Świętajno (...),

b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:

wykonanie części zamówienia jako Podwykonawca - zgodnie z przedmiarem poz. nr 2,

c) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: umowa

o podwykonawstwo,

d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zgodnie

z przedmiarem poz. nr 2 - profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy

konstrukcji nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez

Wykonawcę,

e) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: na okres

obowiązywania umowy.

Odwołujący złożył ponadto oświadczenie pn. Podwykonawstwo (załącznik nr 7 do

SWZ), w którym podano następujące informacje:

Lp.

Zakres rzeczowy powierzonej

podwykonawcom części

robót budowlanych, usług lub

dostaw objętych

przedmiotem zamówienia

Firmy podwykonawców,

którym powierzono część

robót budowlanych, usług lub

dostaw objętych

przedmiotem zamówienia

Szacunkowa wartość % lub

kwota brutto powierzonej

podwykonawcom części robót

budowlanych, usług lub dostaw

objętych przedmiotem

zamówienia

1

Profilowanie i zagęszczanie

podłoża pod warstwy

konstrukcyjne nawierzchni

TRANS-DROG Szlachetka

Sp. z o.o.

4%

Pismem z 3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. do wykazania przez wykonawcę samodzielnej realizacji robót

wymaganych w ramach warunku dotyczącego doświadczenia, w zakresie 96% wartości

robót objętych zamówieniem (Zamawiający stwierdził, że w zakresie pozostałych 4%

stosowne referencje przedłożył podmiot trzeci - TRANS DROG Szlachetka Sp. z o.o.).

Zamawiający podał w wezwaniu, że:

(...) przedłożone przez Wykonawcę referencje na rzecz podmiotu trzeciego - TRANS DROG

SZLACHETKA Sp. Z o.o., Dylewo 48, 07-420 Kadzidło są w okolicznościach sprawy

niewystarczające. Zgodnie z treścią załączników nr 7 (Podwykonawstwo) i 8 (Zobowiązania

podmiotu trzeciego), podmiot trzeci ma wykonać w ramach Zamówienia prace obejmujące

4% jego szacunkowej wartości. W związku z powyższym, skoro Wykonawca ma w ramach

Zamówienia wykonać samodzielnie prace o szacunkowej wartości 96%, powinien wykazać

się w tym zakresie własnym doświadczeniem i przedłożyć na tę okoliczność odpowiednie

dowody. (...) Wykonawca może powołać się więc na wymienione zdolności podmiotu

trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te

zdolności są wymagane.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których

przedstawił wywód mający potwierdzać, że przedłożone wcześniej dokumenty potwierdzają

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wskazując m.in. jeśli zobowiązany podmiot

trzeci wskazał na konsultacje i doradztwo to punkt jego odniesienia należy upatrywać

w poświadczeniu należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego

zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał: Wykonawca działając jednocześnie

z daleko idącej ostrożności, pozostając zmobilizowany i w gotowości do wykonania

przedmiotu umowy, przedkłada jednocześnie referencje pozwalające uznać, że także on

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co potwierdza jego spełnianie jego

przez niego warunków postępowania, w przypadku hipotetycznego uznania, że zakres

świadczenia podwykonawcy jest niewystarczający.

Do wyjaśnień Odwołujący załączył:

- Protokół odbioru końcowego: Zadanie pn.: „Przebudowa ulicy Brzozowej w Piszu”,

„Przebudowa ulicy Dębowej w Piszu”, „Przebudowa ulicy Jaworowej w Piszu”,

„Przebudowa ulicy Grabowej w Piszu", „Przebudowa ulicy Sosnowej w Piszu”

i „Przebudowa ulicy Topolowej w Piszu” - umowa nr IPF.7013.9.2020/25.2020 z dnia 29

kwietnia 2020 r., potwierdzający wykonanie przez Odwołującego zadania o wartości

2.178.253,55 zł brutto

- poświadczenie należytego wykonania robót wystawione przez Zarząd Dróg

Powiatowych w Łomży, potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na

zadanie pn.: „Remont drogi powiatowej nr. 1957B Rydzewo-Kuleszka o długości odcinka

ok. 990m” zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.58.1391.2020 z dnia 13.10.2020 r.

w okresie od 16.10.2020 r. do 20.11.2020 r., na kwotę 556.236,15 zł;

- poświadczenie należytego wykonania robót Zarząd Dróg Powiatowych w Łomży

potwierdzające, że Odwołujący realizował roboty drogowe na zadanie pn.: „Remont

drogi powiatowej nr. 1938B Nowe Wyrzyki - Milewo o długości odcinka ok. 990m”

zgodnie z umową nr.ZDP-4.253.P-10.59.1393.2020 z dnia 13.10.2020 r. w okresie od

19.10.2020 r. do 20.11.2020 r., na kwotę 801.821,61 zł.

Pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu

faktycznym odrzucenia Zamawiający podał:

Wykonawca składając ofertę wykazał zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby zamówienia. Zasoby podmiotu

trzeciego, na które powoływał się Wykonawca to: „zdolności zawodowe - wiedzy

i doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia w formie

umowy o podwykonawstwo zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia.

Na wezwanie do złożenia dokumentów Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

zobowiązany był do wykazania samodzielnej realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej t.j. budowy/przebudowy/rozbudowy drogi

o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3km o nawierzchni z mieszanek mineralno-

bitumicznych zgodnie z zapisami zawartymi w SWZ. Wykonawca wykazał w całości

doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał, a który tylko w 4% miał

uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów

i wykazania doświadczenia na 96% realizacji zamówienia Wykonawca nie udokumentował

doświadczenia w wymaganym w SWZ zakresie.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Art. 118 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz

w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach

technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów

udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków prawnych (ust. 1) oraz że w odniesieniu do warunków dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na

zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 2).

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie wykazał spełniania

warunku dotyczącego doświadczenia ani za pomocą potencjału podmiotu trzeciego, ani

samodzielnie.

Po pierwsze, za nieskuteczne należy uznać powołanie się na doświadczenie TRANS-

DROG Szlachetka Sp. z o.o. Skoro Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu

w wykonaniu budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto,

w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, to - stosownie do art.

118 ust. 2 ustawy Pzp - podmiot ten powinien wykonać całość robót budowlanych, do

realizacji których doświadczenie to jest wymagane. Tymczasem zgodne z wyraźnym

oświadczeniem w załączniku nr 7 do SWZ, zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy

części robót obejmuje profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej

nawierzchni, co stanowi 4% wartości robót. Powyższe oświadczenie jest spójne z treścią

zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym wyraźnie wskazano, że zakres jego udziału

w wykonaniu zamówienia to profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcji

nawierzchni, konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez Wykonawcę (poz. nr 2

przedmiaru robót). Treść ww. oświadczeń jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości.

Na ich podstawie należy dojść do wniosku, że pozostałą część robót zamierzał wykonać

Odwołujący.

W tej sytuacji za niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby

zakres uczestnictwa podwykonawcy obejmował prace tożsame z warunkiem udziału

w postępowania i nie ograniczał się do 4% wartości robót. Tezy te nie mają żadnego oparcia

w treści oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i w treści zobowiązania do

udostępnienia zasobów, a wręcz są z nimi oczywiście sprzeczne. Wobec precyzyjnego

określenia zakresu udziału spółki TRANS-DROG Szlachetka w wykonaniu robót,

wyprowadzanie odmiennych wniosków z tego, że Odwołujący działał z zamiarem wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest całkowicie bezpodstawne.

Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby o większym zakresie

podwykonawstwa miało świadczyć wskazanie w treści zobowiązania na konsultacje

i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Po pierwsze, z treści zobowiązania nie

wynika, aby konsultacje i doradztwo miały obejmować całość zamówienia. Przede wszystkim

jednak wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę

o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (...), na mocy której odpowiednio

podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu

określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone

konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których

potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu.

Należy więc stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez

Odwołującego dokumenty i zasadnie skierował do niego wezwanie do ich uzupełnienia

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że uzupełnione przez Odwołującego dokumenty nie

potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Wskazać należy, że żadna z robót stanowiących osobiste doświadczenie

Odwołującego, nie obejmowała 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, co

jest okolicznością przyznaną przez Odwołującego.

Odwołujący bezpodstawnie próbował wykazać, że dla spełnienia warunku udziału

w postępowaniu wystarczające jest, aby przedstawione roboty obejmowały w sumie

wykonanie 3 km wskazanej przez Zamawiającego nawierzchni. Taka interpretacja warunku

nie ma żadnego oparcia w jego brzmieniu. Zamawiający podał wyraźnie, że oczekuje

wykazania się doświadczeniem w realizacji jednego zadania o wartości min. 800 000,00 zł

brutto, w tym min. 3 km nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, z czego

jednoznacznie wynika, że to właśnie konkretne zadanie miało mieć ww. wartość oraz

obejmować min. 3 km opisanej wyżej nawierzchni. Zatem wbrew twierdzeniom

Odwołującego, Zamawiający wskazał, że dla spełnienia warunku wymagane jest, aby

wykonanie robót o długości min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych

nastąpiło to w ramach jednego zadania.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający

wskazując na jedną robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty. Interpretacja ta

jest oderwana od literalnego brzmienia warunku. Zamawiający nie musiał wskazywać, że

3 km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót, skoro wskazał,

że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu jednej roboty o określonej wartości,

w tym 3 km określonej nawierzchni - w sposób oczywisty wskazuje to, że ta jedna realizacja

miała obejmować wskazany odcinek.

Chybiona jest także teza Odwołującego, jakoby możliwość zsumowania kilku

odcinków różnych robót potwierdzała wykładnia celowościowa warunku. Biorąc pod uwagę,

że przedmiot zamówienia obejmuje odcinek ponad 3,2 km, żądanie doświadczenia

w wykonaniu odcinka 3 km jest jak najbardziej uzasadnione z punktu widzenia celu, jakiemu

służy warunek udziału w postępowaniu, tj. oceny zdolności wykonawcy do należytego

wykonania przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym wątpliwości, że inne jakościowo jest

doświadczenie w jednorazowej realizacji robót o długości nawierzchni 3 km, a inne

w wykonaniu wielu robót na krótkich odcinkach. W obu tych przypadkach inna jest skala

robót wykonywanych w danym okresie oraz ich stopień skomplikowania ich organizacji.

Co więcej, przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie odpowiadają

interpretacji warunku, jaką przedstawił sam Odwołujący twierdząc, że wymóg dotyczący

wartości robót odnosi się do pojedynczego zadania, a odcinki realizowane w ramach różnych

zadań podlegają sumowaniu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczą robót,

z których jedna nie spełnia warunku dotyczącego wartości, zatem zsumowanie odcinka

nawierzchni, której te roboty dotyczyły z odcinkami wynikającymi z pozostałych dwóch zadań

wydaje się sprzeczne z tezami prezentowanymi przez Odwołującego.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że dokumenty przekazane przez

Odwołującego w wyniku wezwania Zamawiającego były niekompletne, Odwołujący nie

przedstawił bowiem wykazu robót budowalnych, a jedynie dokumenty potwierdzające

należyte wykonanie robót. Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że

w wezwaniu z 3 listopada 2021 r. Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót. Żądanie

takie zostało w tym wezwaniu wyraźnie sformułowane, Zamawiający wskazał, że należy

przedstawić informacje na temat rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na

rzecz których roboty te zostały wykonane, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do

SWZ (tj. załącznik obejmujący właśnie wykaz robót). Wykazu takiego Odwołujący nie

przedstawił.

W ocenie Izby nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że

Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty. W ocenie

Izby przedstawione uzasadnienie czynności Zamawiającego należy uznać za spełniające

minimalne wymagania dotyczące podania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia

oferty. Po pierwsze Zamawiający wskazał w sposób jasny i precyzyjny, dlaczego uznał za

nieskuteczne powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał

również w odniesieniu do dokumentów uzupełnionych, w jaki sposób należało wykazać

spełnianie warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo ocenił, że Odwołujący tego nie

zrobił. Wobec faktu, że warunek udziału w postępowaniu był jasny i nie powinien budzić

żadnych wątpliwości, nie było niezbędne szczegółowe analizowanie jego znaczenia

w sytuacji, gdy Odwołujący złożył dokumenty po pierwsze niekompletne, a po drugie -

nieodpowiadające oczywistym wymaganiom Zamawiającego. Sam Odwołujący zresztą

zdawał sobie sprawę, w czym upatrywana jest wadliwość złożonych przez niego

dokumentów, o czym świadczy obszerna polemika przedstawiona w odwołaniu. Zatem

w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu nie budził wątpliwości, a złożone

dokumenty w sposób oczywisty nie mogły zostać uznane za prawidłowe, uwzględnienie

odwołania z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego pogłębionego wywodu na ten

temat byłoby w ocenie Izby niezasadne.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami

postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

21