KIO 3469/21

Sygn. akt: KIO 3469/21

WYROK

z dnia 14 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka Akcyjna, ul. Łódzka 108,

99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2,

91-857 Łódź

przy udziale wykonawców:

1. FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,

2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka

Akcyjna, ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,

02-707 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka Akcyjna, ul. Łódzka 108,

99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka

Akcyjna, ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield Capital

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 111A lok. 86,

02-707 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2.” przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź (dalej „zamawiający”)

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice oraz Sandfield

Capital sp. z o.o. , ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł

odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odtajnieniu informacji zawartych

w dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r.

w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,

wyjaśnieniami i uzasadnieniami.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)[dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.,

poz. 1913 ze zm.) w zw. z art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez

odwołującego poprzez platformę eB2B 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami

rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami

i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę

przedsiębiorstwa odwołującego,

2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący uzasadnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu

odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę

związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych

informacji - argumentował odwołujący - może spowodować w szczególności zerwanie

współpracy z podwykonawcami i utratę zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,

ponieważ kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych 18.10.2021 r.

wyjaśnień wskazał na konkretne dane wynikające z zawartych umów; gdyby to nastąpiło

odwołujący mógłby nie być w stanie zawrzeć umowy z zamawiającym wobec braku

koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

I. unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich

dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B

18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami,

II. uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji.

W ocenie odwołującego nie sposób odnieść wrażenia, że zamawiający, analizując

przekazany mu materiał dotyczący wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej

wysokość (dalej „wyjaśnienia”) nie dokonał jego obiektywnej oceny i postawił sobie za cel

odnalezienie w nim słabych punktów, co - wedle odwołującego - uzasadnia także to, że

zamawiający dokonał wybiórczej analizy orzecznictwa KIO, cytując jedynie fragmenty

wyroków pasujące do przyjętej z góry tezy, nawet jeśli stany faktyczne dalece odbiegały od

przedmiotowej sprawy, powołał wyrwane z kontekstu fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia

wyjaśnień odwołującego, a końcowo zdecydował o odtajnieniu materiałów nawet wbrew

swojej wcześniejszej praktyce.

Stwierdził, że powołane przez zamawiającego wyroki nie mają precedensowego,

przełomowego charakteru, jaki usiłuje im nadać zamawiający tłumacząc swoje podejście do

oceny wyjaśnień. Uzupełnił, ze w żadnym z tych judykatów nie przesądzono o bezwzględnej

konieczności przedstawienia dowodów jako warunku oklauzulowania informacji (tym bardziej

ich nie konkretyzując, a co najwyżej sugerując „dostępne dla siebie dowody”), kładąc akcent

na obowiązek wykazania przesłanek ustawowych.

Stanął na stanowisku, że nie sposób mu zarzucić, że jego uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy jest lakoniczne (skoro zawiera się na 5 stronach), opiera głównie na wyrokach

(skoro orzecznictwo przytoczono szczątkowo), nie obejmuje dowodów (skoro przedstawiono

dwa dokumenty), ani że nie zawiera konkretów nt. charakteru utajnionych danych, ich

wartości oraz podjętych działań mających na celu zachowanie ich poufności.

Ocenił, że „mankamenty” jakie dostrzegł w nich zamawiający są wyrazem wyłącznie

subiektywnych i ogólnikowych ocen, opartych na niczym nie uzasadnionych wątpliwościach

(wręcz spekulacjach), co do rzetelności i wiarygodności przedstawionych przez

odwołującego argumentów.

Ocenił, że zamawiający na 4 stronie pisma z 19.11.2021 r. przyznał, że rodzaje

informacji zawartych w wyjaśnieniach obiektywnie należy zakwalifikować jako przede

wszystkim organizacyjne. Wskazał, że zamawiający zarzucił mu, iż nie wykazał ich wartości

gospodarczej, ponieważ nie wskazał w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby pogorszyć

sytuację odwołującego w tym jak i w innych postępowaniach, oraz że wycena wartości

tajemnicy nie jest „realna”.

Stwierdził, że poświęcił kwestii „wartości tajemnicy” punkt C załącznika nr 1 do

wyjaśnienia z 18.10.2021 r. (Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień dotyczących ceny) i nie tylko dokonał wyceny tego aktywa, ale również zreferował

z czego ona wynika - kalkulacja oferty w przedmiotowym postępowaniu nie ma

jednorazowego charakteru. Uznał, że niewiele jest przykładów zamówień cechujących się

tak dalece zuniwersalizowanymi zasadami prowadzenia, jak postępowania na utrzymanie

dróg (zwłaszcza autostrad i dróg ekspresowych) zarządzanych przez GDDKiA, czego

dowodami są materiały załączone do jawnej części wyjaśnień (SWZ z GDDKiA Oddział

Gdańsk, Warszawa, Wrocław). Uzupełnił, że w oparciu o powszechnie dostępne źródła

(platforma zakupowa eB2B) łatwo jest ustalić, że ww. zamówieniami zainteresowana

pozostaje grupa tych samych wykonawców, która stanowi bezpośrednią konkurencję

odwołującego i prezentuje analogiczne podejście do waloru kalkulacji cenowych

(konsekwentnie utajniają swoje wyjaśnienia).

W ocenie odwołującego możliwości przedsiębiorstwa w kontekście optymalizacji

kosztów świadczenia usług (sytuacja wewnętrzna, kontakty z dostawcami, dostępność

określonych rozwiązań, sposób organizacji potrzebnych narzędzi itd.) stanowią zbiór

elementów składających się na tzw. know-how, którego ujawnienie mogłoby pogorszyć

sytuację odwołującego nie tylko w tym postępowaniu, ale zwłaszcza osłabić konkurencyjność

wykonawcy w ubieganiu się o podobne zamówienia, do realizacji których zasadniczo

potrzebne są takie same zasoby (w rezultacie wyceny są dokonywane w oparciu o podobne

schematy).

Zdaniem odwołującego podważenie przez zamawiającego „realności” wyceny jest

gołosłowne i nie sposób dowiedzieć się z pisma zamawiającego w oparciu o co kwestionuje

kwotę przedstawioną przez odwołującego. Oświadczył, że roztoczenie przez przedsiębiorcę

ochrony na określone informacje dotyczące jego działalności podyktowane jest chęcią

zachowania konkurencyjności na rynku, ponieważ ma bezpośredni wpływ na wyniki

ekonomiczne - przychody, a w dalszej kolejności zysk. Uzupełnił, że każda z tych kategorii

(przychód, zysk) może być wyrażona w sposób pewny jedynie w oparciu o historyczne dane

finansowe.

Stwierdził, że perspektywy rozwoju, także w aspekcie rentowności, z istoty swej są

wyłącznie rokowaniami, a zamawiający nazywa to „domniemanym zyskiem, chcąc wywołać

negatywną ocenę zachowania odwołującego, podczas gdy „wartość tajemnicy” z gruntu ma

charakter przybliżony, nawet jeśli zostaje wyliczona na podstawie wieloletnich doświadczeń.

W kontekście estymacji tej wartości odwołującego wskazał, że na jej wiarygodność

wskazują wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach oraz wartość zamówień, jakie

już prowadzi zamawiający (utrzymanie A1, A2, dwa odcinki S8) oraz w najbliższym czasie

ogłosi - kolejny odcinek A1 (łącznie wartość tych zamówień to kilkaset milionów złotych) -

szacowanie zysku na poziomie kilku procent jest rozsądne i adekwatne do otoczenia

gospodarczego.

Odnosząc się do akapit zamawiającego: „Daleko idącym byłoby zakładanie, że

w przypadku utrzymania przez Zamawiającego w poufności zastrzeżonych informacji,

Konsorcjum uzyskałoby jakiekolwiek inne zamówienie.” Ocenił, że takie podejście do kwestii

tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko rażąco narusza obowiązujące regulacje, ale jest

niebezpieczne dla systemu zamówień publicznych jako narzędzia służącego oszczędnemu

i racjonalnemu wydatkowaniu środków publicznych. Z tak sformułowanej tezy - wywodził

zamawiający - wynika, iż zamawiający warunkiem utajnienia danych czyni wykazanie czy

wręcz udowodnienie, że w przypadku braku ich udostępnienia wykonawca zawrze inną

umowę o zamówienie publiczne, co jest - wedle odwołującego - niedopuszczalną

trawestacją; powoływanie takich założeń przez wykonawcę mogłaby być rozpatrywane jako

zapowiedź działań nielegalnych.

Stwierdził, że postępowania o zamówienia publiczne prowadzi się co do zasady

w oparciu o konkurencyjne procedury, w których ofertę może złożyć każdy zainteresowany

wykonawca, warunki udziału muszą być proporcjonalne, a opis przedmiotu zamówienia

należy przygotować w sposób niezakłócający konkurencji toteż żadna firma nie może mieć

gwarancji wygrania zamówienia publicznego; jeśli taki wynik jest z góry możliwy do

przewidzenia to znaczy, że postępowanie jest prowadzone z naruszeniem Pzp.

Oczekiwanie wykazania tego rodzaju związku przyczynowo-skutkowego jest bezpodstawne,

bo jest to niewykonalne i czyniłoby jednocześnie odnośne przepisy Pzp, dyrektyw i ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji iluzorycznymi, ponieważ nie dałoby się skutecznie

zastrzec jakiejkolwiek informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Stanął na stanowisku, że wykładnia zamawiającego musi być oceniona jako contra

legem, a zarazem jako zniechęcająca wykonawców do udziału w postępowaniach

o zamówienia publiczne, stąd jest niepożądana ze względów systemowych.

Odnosząc się do uznania przez zamawiającego za „niewystarczające” twierdzenia

odwołującego co do działań podjętych w celu utrzymania w tajemnicy informacji zawartych

w wyjaśnieniach ocenił, że zamawiający nie podważa adekwatności wdrożonych przez

odwołującego rozwiązań, a jedynie spekuluje, iż mogą nie być używane, co jest

odwołującemu trudno zrozumieć, z czego wynika podejrzliwość zamawiającego o działanie

odwołującego wbrew swoim interesom.

Wskazał, że zamawiający zakłada, że wykonawca najpierw podejmie szereg działań

asekuracyjnych, a następnie ten wysiłek samowolnie zniweczy, co z natury nie powinno być

brane pod uwagę, albowiem są wyłącznie subiektywnym zapatrywaniem. Uzupełnił, że

zamawiający nie podał jakichkolwiek przesłanek upoważniających do krytycznej oceny

zastosowanych środków zapobiegawczych, przykładów wycieku danych, tudzież innych

argumentów uzasadniających krytykę wykonawcy, ale ograniczył się do arbitralnej

i krzywdzącej oceny działań odwołującego, co nie może zasługiwać na ochroną prawną.

Za przykład kolejnych nieuzasadnionych twierdzeń zamawiającego - według

odwołującego - jest wskazanie na zastrzeżenie informacji dotyczącej uczestnictwa w grupie

kapitałowej. O ile zatem sam fakt pozostawania w grupie kapitałowej nie jest tajemnicą, to

już jednak informacja nt. korzyści jakie z tego wynikają, takowy charakter, zdaniem

odwołującego, posiada.

Odnosząc się do zastrzeżenia zamawiający, że odwołujący nie wykazał, że

zastrzeżona treść wyjaśnień zawiera sposoby obliczenia ceny, czy strategię rozporządzenia

zasobami unikalne dla określonego rodzaju ofert, stwierdził że powyżej wyjaśnił silny

związek pomiędzy kalkulacjami przygotowanymi na potrzeby różnych postępowań

prowadzonych przez GDDKiA; czynności zlecane w ramach wielu pozycji TER są rutynowo

powierzane podwykonawcom, wynegocjowane warunki i stabilność współpracy są kluczowe

dla należytego wykonania umowy, a wręcz jej podpisania oraz możliwości dalszego

konkurowania w podobnych zadaniach (to samo się tyczy innych elementów

cenotwórczych). Stwierdził, że strategia wyceny jest wspólna i unikalna dla wszystkich

postępowań zbudowanych na systemie ujednoliconych TER.

W ocenie odwołującego z treści i sposobu przedstawienia wyjaśnień z 18.10.2021 r.

nie powinny wynikać jakiekolwiek obiekcje co do tego, która ich część zawiera tajemnicę

przedsiębiorstwa, uzasadnioną obszernie w osobnym dokumencie, oraz że takową tajemnicę

obejmuje samo uzasadnienie - skoro jeden z dokumentów został wyróżniony jako jawny

i wzmiankowano w nim, że jedynie dalsza część (wyłączona do oddzielnego pliku) ma

charakter poufny, to trudno uznać, że miałoby go dotyczyć uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy; zarazem gdyby drugi z nich nie zawierał jasno sformułowanej adnotacji to nawet

w takim przypadku nie powinno nastręczać trudność do czego odnosi się uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy.

Wskazał, że brak dopisku, że dotyczy Wyjaśnień z 18.10.2021 r. - „plik z tajemnicą”

lub podobnego, wobec jednoznacznego oznaczenia tych wyjaśnień i podzielenia na

jawne/tajemnica, nie może przesądzać o bezskuteczności zastrzeżenia lub być źródłem

wątpliwości w tym zakresie. Podniósł, że gdyby było inaczej, to zamawiający powinien był

zastosować art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp i wezwać odwołującego do

wyjaśnień.

Uznał, że z treści pisma zamawiającego z 26.10.2021 r. wynika, że zamawiający nie

kwestionuje możliwości wykorzystania tej regulacji do rozwiania wątpliwości dotyczących

wyjaśnień. Skoro zatem odwołania z 04.11.2021 r. i zawartych tam stwierdzeń zamawiający

nie traktuje jako materiału równoważnego do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223

ust. 1 Pzp, wywodził odwołujący, to powinien był sięgnąć do tego przepisu zamiast

formułować twierdzenia o braku możliwości ustalenia, jaka część wyjaśnień (jawna, czy

poufna), jest objęta tajemnicą.

Stwierdził, że oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy oraz uzasadnienie zostały

złożone, niczego w tym kontekście nie brakuje, a jedynie zamawiający ma problemy

z odczytaniem intencji odwołującego, do czego się odnoszą.

Ocenił, że w tych warunkach nic nie limitowało wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; celem przepisu jest zapewnienie

uczestnikom wytłumaczenia tego, co zostało przedstawione nieprecyzyjnie, pozwala on

reagować na sytuacje, w których oferty (oświadczenia, dokumenty, przedmiotowe środki

dowodowe) wzbudzają wątpliwości. Uzupełnił, że intencją ustawodawcy było umożliwienie

zamawiającym, a nawet, w określonych okolicznościach, zobowiązanie ich do tego,

usunięcia niejasności, zwłaszcza jeśli ich źródłem jest oferta najkorzystniejsza.

Odnosząc się do przypisanych zamawiającemu wątpliwości co do możliwość objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa treści całych dokumentów, a nie jedynie informacji, co do których

wykazano istnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, wskazał, że wyodrębnił w ramach wyjaśnień część jawną

i tajemnicę; w tej drugiej grupie zgromadził informacje, które jako całość nie są powszechnie

znane i dostępne, a w stosunku do takiego zbioru, o istotnej wartości gospodarczej, podjął

działania w celu utrzymania w tajemnicy. Podkreślił, że liczą się przy tym nie tylko

pojedyncze, suche dane, ale także sposób ich przedstawienia tak, aby całość była

zrozumiała, czytelna, a w rezultacie wiarygodna i przekonująca; w takiej sytuacji informacje

newralgiczne mogą się częściowo przeplatać z elementami zasadniczo jawnymi, co nie

może skutkować udostępnieniem (odtajnieniem) wszystkiego.

Podsumował, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest kompletne i wyczerpujące,

a przedstawionych argumentów nie mogą niweczyć wątpliwości, a głównie na nich oparta

została decyzja o odtajnieniu z 19.11.2021 r.

Podniósł, że oczekiwania dowodów na skuteczność zabezpieczeń, wartości

tajemnicy, itd. (niezależnie od faktu, że takie dowody zostały złożone) nie ma

jednoznacznego uzasadnienia w przepisach - art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zakłada konieczność

wykazania, że informacje stanowią tajemnicę, czego nie można utożsamiać

z udowodnieniem. Zajął stanowisko, że odmienna wykładnia prowadziłaby do

nieakceptowalnych wniosków. Wskazał, że ustawa Pzp nie wymaga „udowodnienia” całego

szeregu istotnych w postępowaniu informacji nt. statusu podmiotowego wykonawcy,

oświadczenia własne są wystarczające na potwierdzenie większości warunków udziału

w postępowaniu, czyli kwestii kluczowych dla oceny zdolności wykonawczej oferentów

wobec czego trudno odnaleźć racjonalny powód, dla którego wykazanie, iż informacja

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa miało by być obwarowane (pomimo braku wyraźnej

adnotacji w przepisach) daleko bardziej idącymi wymaganiami formalnymi niż w przypadku

wspomnianych, istotnych aspektów z działalności wykonawców. Skoro nie trzeba dowodów

na posiadane narzędzia, dysponowanie osobami, ich kwalifikacje i doświadczenie to trudno

uznać, że wykazanie tajemnicy musi być połączone z przedstawieniem dokumentów

potwierdzających zapewnienia wykonawców.

Zaznaczył, że w postępowaniach biuletynowych (ale także unijnych) zamawiający

w ogóle nie ma obowiązku wymagania wszystkich lub niektórych podmiotowych środków

dowodowych toteż sprowadzanie konieczności „wykazania” tajemnicy do „udowodnienia”

wydaje się nie mieć również uzasadnienia w intencjach ustawodawcy, który wyraźnie

i konsekwentnie dąży do odformalizowania postępowań i minimalizacji obowiązków

nakładanych na wykonawców (nawet w tak ważnych kwestiach jak wykazanie warunków

udziału).

Podniósł, że rozmiar wdrażanych w przedsiębiorstwie zabezpieczeń powinien być

adekwatny do identyfikowalnych zagrożeń - podmiot zatrudniający tysiące pracowników

w rozproszonych lokalizacjach, delegujący czynności na coraz to niższe szczeble struktury

wewnętrznej musi się liczyć z większym niebezpieczeństwem wycieku danych niż

w przypadku firmy, w której najważniejsze decyzje pozostają w rękach właściciela, tudzież

jednoosobowego zarządu. Wskazał, że najczęstszym kanałem wycieku danych niezmiennie

pozostaje człowiek w rezultacie czego utrzymywanie newralgicznych danych w gronie kilku

zaufanych osób daje największą gwarancję ich nieujawnienia i nie są potrzebne żadne

polityki bezpieczeństwa, schematy organizacyjne, itp.; wspólnota interesów daje większą

ochronę niż jakiekolwiek nakazy i zakazy wobec personelu.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD-R) przy

piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,

odpowiedzi zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r., Pisma

przygotowawczego odwołującego z 10 grudnia 2021 r., Pisma procesowego przystępującego

z 10 grudnia 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zamawiający ustanowił (rozdział I pkt 21 SWZ) trzy kryteria oceny ofert:

1. cenę, przypisując jej wagę 60%,

2. emisję spalin, przypisując jej wagę 30%,

3. kwalifikacje zawodowe personelu, przypisując im wagę 10%.

Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 8 ofert, w tym oferta odwołującego

(oferta nr 7) z najniższą ceną w wysokości 67 141 400, 63 zł (pkt 13 „Zestawienie ofert”

prowadzonego przez zamawiającego Protokołu postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego).

Pismem z dnia 7 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując

się na 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny oferty.

18 października 2021 r. odwołujący, odpowiadając na ww. wezwanie przekazał

zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, wyjaśnienia wraz z szeregiem

załączników, w tym - jako załącznik nr 1 do wyjaśnień - uzasadnienie zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, zastrzegając jednocześnie, że

część wyjaśnień (także uzasadnienie) zawiera informacje stanowiące tajemnicę jego

przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż

„dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

informacji i dokumentów przedstawionych (...) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny" oraz

o tym, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty (...) przekazane poprzez platformę

eB2B w dniu 18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz

z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami.”, wskazując

jednocześnie, że „po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni

przedmiotowe dokumenty do wglądu innym wykonawcom oraz innym osobom na ich

wniosek.”

Zgodnie z pkt 14 „Oferty odrzucone” ww. Protokołu zamawiający nie odrzucił żadnej

oferty, nie dokonał także wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15 „Najkorzystniejsza oferta”).

Przystępując do rozpoznania odwołania w pierwszej kolejności skład orzekający Izby

zobowiązany był ustalić, czy odwołujące się konsorcjum spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1

ustawy Pzp do wniesienia odwołania (posiada legitymację do jego wniesienia), tj. naruszenia

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, będące wynikiem

kwestionowanych czynności (zaniechań) zamawiającego, przy czym oceny tej skład

orzekający Izby zobowiązany był dokonać z uwzględnieniem zakresu zarzutów i żądań

objętych odwołaniem.

Art. 7 pkt 18 ustawy Pzp brzmi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o (...)

18) postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie

wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do

negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzonego jako uporządkowany ciąg

czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,

prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy

w sprawie zamówienia publicznego kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia

publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.

Zgodnie z przepisem art. 513 pkt 1) ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje na:

1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu

o udzielenie zamówienia (.)”

Odwołujący oświadczył, że wnosi odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp

wobec „czynności Zamawiającego polegających na odtajnieniu informacji zawartych we

wszystkich dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eb2B w dniu

18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami” (str. 1 drugi akapit).

Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania (na moment jego

wniesienia, na który legitymacja ta jest badana) przez pryzmat powyższego oświadczenia,

należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu nie przysługuje, jest przedwczesne,

ponieważ zamawiający nie odtajnił jeszcze „informacji zawartych we wszystkich

dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu

18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami”, a „jedynie” zapowiedział ich odtajnienie, tj. że

„po upływie terminu przewidzianego na wniesienie odwołania, udostępni przedmiotowe

dokumenty do wglądu innymi wykonawcom oraz innym osobom na ich wniosek”

(zawiadomienie zamawiającego z 19 listopada 2021 r. o dokonaniu badania i oceny

skuteczności zastrzeżenia ostatni akapit). Wskazana czynność definitywna nie nastąpiła.

Jednocześnie w dalszej części odwołania, wskazując przepisy, których naruszenia

przez zamawiającego się dopatrzył, odwołujący ujął naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 65 § 1

kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, „poprzez postanowienie o odtajnieniu

wszystkich dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu

18.10.2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich

materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego” (str. 1 ostatni akapit, strona 2 pierwszy akapit).

Oceniając legitymację odwołującego do wniesienia odwołania przez pryzmat

powyższego, należy dojść do wniosku, że odwołanie odwołującemu przysługuje, ponieważ

w zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 r. o dokonaniu badania i oceny skuteczności

zastrzeżenia zamawiający oświadczył, że „postanawia odtajnić wszystkie dokumenty

przekazane (...) poprzez platformę eB2B w dniu 18.10.2021 r.” (str. 1 pierwszy akapit).

Uwzględniając powyższe, skład orzekający przyjął, że odwołanie zostało wniesione

nie wobec czynności odtajnienia dokumentów (której to czynności zamawiający nie wykonał),

ale wobec czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie skuteczności

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów przedstawionych

przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z czym koreluje żądanie

uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego ww. informacji i ich nieujawniania

(str. 2 żądanie II), a także podnoszona w odwołaniu argumentacja.

Zaistnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy oceniać każdorazowo

w sposób samodzielny i niezależny.

Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania się przez wykonawcę

korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający Izby zbadał jego istnienie w przypadku odwołującego się

konsorcjum na podstawie treści odwołania, przede wszystkim na podstawie następującej

części odwołania: „Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną

z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji

może spowodować w szczególności zerwanie współpracy z podwykonawcami i utratę

zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący bowiem kalkulując koszty

i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.10.2021 r. wyjaśnień wskazał

na konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło Konsorcjum mogłoby

nie być w stanie zawrzeć umowy z Zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza, do

jej należytego wykonania” (str. 2 drugi akapit).

Tytułem zagadnień wstępnych wskazać także należy, że uwarunkowanie poddania

rozpoznania odwołania co do meritum posiadaniem przez wnoszącego to odwołanie

wykonawcę interesu w uzyskaniu zamówienia oznacza, że wykonawca nie można

powoływać się na inny interes niż ten, polegający na dążeniu do uzyskania zamówienia.

Legitymowanie się przez wnoszącego odwołanie wykonawcę interesem w uzyskaniu

zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie

zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub

zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Odwołujący musi więc

wykazać, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwość uzyskania

zamówienia potrzebę uzyskania konkretnego rozstrzygnięcia.

Podkreślenia wymaga nadto, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp łączy szkodę

z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał - w odniesieniu do dostrzeżonych naruszeń zamawiającego

(które określił dalej jako „uchybienia”), że „doprowadziły do naruszenia interesu

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenie go przy tym na szkodę

związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji” (str. 2 drugi akapit pierwsze

zdanie), z czym zgodzić się nie sposób, ponieważ oferta odwołującego (na moment

wniesienia odwołania) nie została odrzucona, co oznacza, że odwołujący ma szansę na

uzyskanie zamówienia, tym bardziej, że zaoferował najniższą cenę, a kryterium cenowemu

zamawiający przypisał najwyższą wagę (60 %). Odwołujący ma zatem szansę na uzyskanie

zamówienia, a tym samym na osiągnięcie zysku z tytułu realizacji zamówienia. Nie można

wobec tego zasadnie twierdzić, że zamawiający swoim działaniem, przyjmując, że działanie

to jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, pozbawił odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia (czy choćby je utrudnił) w wyniku czego odwołujący poniósł lub może ponieść

szkodę.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że - jak wskazuje doktryna i orzecznictwo -

odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na możliwości uzyskania

zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie nie jest nakierowane na poprawę

sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ odwołujący

możliwość taką ma.

Nie można nadto, co także wskazuje doktryna i orzecznictwo - sprowadzać

korzystania ze środków ochrony prawnej do korygowania wszystkich nieprawidłowości,

których dopuścił się zamawiający w trakcie postępowania - nieprawidłowości irrelewantnych

w stosunku do możliwości uzyskania zamówienia. W postępowaniu odwoławczym bez

znaczenia pozostają rozważania wobec nieprawidłowości jakich ewentualnie nie ustrzegł się

zamawiający, o ile nie przekładają się na sytuację odwołującego w sposób, który pozwoli mu

na uzyskanie zamówienia.

Wartym wreszcie zaznaczenia jest, iż odwołujący nie może upatrywać legitymacji do

wniesienia odwołania ze względu na możliwe późniejsze zdarzenia w toku postępowania

o udzielenie zamówienia; w przypadku ewentualnych odwołań konkurencyjnych

wykonawców, po ujawnieniu wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, odwołujący będzie miał

możliwość ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia jako przystępujący do

postępowań odwoławczych wywołanych tymi odwołaniami.

Odnosząc się dodatkowo do kwestii „zerwania współpracy z podwykonawcami i utraty

zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia” (str. 2 drugi akapit drugie zdanie), które

odwołujący wskazywał jako zagrażające jego interesowi w uzyskaniu zamówienia

i spodziewanemu zyskowi z jego realizacji (co potwierdził na rozprawie), skład orzekający

Izby ponownie wskazuje, o czym była już mowa powyżej, że interes odwołującego

w uzyskaniu zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji nie są - na moment wniesienia

odwołania (na który to moment badana jest legitymacja do wniesienia odwołania) -

zagrożone.

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt XII

Ga 788/15, skład orzekający, stwierdza, że „(.) rzeczą wykonawcy korzystającego ze

środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie wpływu podnoszonych

zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego

uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo-

skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie

wykonawcy".

Bezsprzecznie ustawodawca w przepisie art. 505 ust.1 ustawy Pzp przewidział, jako

niezbędne, zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy

Pzp przez zamawiającego a szkodą odwołującego toteż w każdym przypadku koniecznym

jest wskazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał (zaniechał) czynności

z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach

danej sprawy jest poniesienie lub choćby możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.

Wskazać należy, że następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej

kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają - jak wskazał Sąd Najwyższy

w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt V CSK 18/08 następstwo ma charakter

normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu

rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem

określonego zdarzenia.

Gdyby oceniać legitymację odwołującego do wniesienia odwołania wyłącznie przez

pryzmat przesłanki szkody, tj. wskazanej przez odwołującego szkody, polegającej na

„zerwaniu współpracy z podwykonawcami i utraty zasobów niezbędnych do realizacji

zamówienia”, stwierdzić by należało, że zerwanie współpracy nie jest typowym,

oczekiwanym w zwykłej kolejności rzeczy następstwem oceny zamawiającego (naruszającej

przepisy ustawy Pzp), że zastrzeżenie przez odwołującego informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Odwołujący żadnych argumentów w tym zakresie nie

przedstawił. Zwraca uwagę fakt - w kontekście liczby mnogiej - „zerwanie współpracy

z podwykonawcami”, że w ofercie (Formularz oferty pkt 5) odwołujący wskazał jednego

podwykonawcę, będącego jednocześnie podmiotem udostępniającym odwołującemu swoje

zasoby toteż wątpliwości budzi powołanie się przez odwołującego na umowy (nie umowę)

w aspekcie utraty zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby nie jest racjonalnym przyjęcie, że podwykonawcy

zwykle w ww. sytuacji „zrywają współpracę”, ponieważ należy założyć, że będą jednak

chcieli (podobnie jak sam odwołujący) osiągnąć zysk związany z realizacją dla odwołującego

dostaw czy usług w ramach udzielonego odwołującemu zamówienia.

Nawet nieprawidłowa (z naruszeniem przepisów ustawy Pzp) ocena przez

zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień

odwołującego dotyczących ceny nie pozbawia odwołującego szansy na uzyskanie

zamówienia i zysku z tytułu jego realizacji.

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że odwołanie nie

mogłoby zostać uwzględnione, ponieważ nawet przypisanie zamawiającemu wskazanych

przez odwołującego w odwołaniu naruszeń nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp -

„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów

ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie za

mówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”).

„Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak

np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2008 r. sygn. akt XXIII

Ga 2057/17).

Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

jest podjęte z zachowaniem ustalonych zasad rozstrzygnięcie, będące następstwem

prawidłowo przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego

O wyniku postępowania, jego rezultacie (wyborze oferty najkorzystniejszej,

w konsekwencji którego zamawiający zawiera z wykonawcą, którego oferta została wybrana

umowę; sama umowa wykracza poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia, co

wynika z definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia) decyduje treść złożonej

przez odwołującego oferty (ewentualnie „uzupełniona” o składane w toku postępowania

wyjaśnienia wykonawcy), która nie może podlegać odrzuceniu z jakiejkolwiek przyczyny, za

co odpowiada wyłącznie wykonawca składający ofertę. Skoro oferta odwołującego jest

poprawna (a musi być poprawna, aby zamawiający mógł wskazać ją jako najkorzystniejszą)

to zostanie to potwierdzone w postępowaniu odwoławczym, w którym odwołujący będzie

mógł bronić swoich interesów.

O ile zagrożeniem dla odwołującego (zagrożeniem w uzyskaniu zamówienia) nie jest

weryfikacja jego oferty przez pozostałych wykonawców (skoro oferta ta musi być poprawna,

nie może podlegać odrzuceniu), o tyle dla konkurencyjnych wykonawców zagrożeniem ich

interesu w uzyskaniu zamówienia jest brak możliwości weryfikacji oferty odwołującego.

Godzi się przy tym zaznaczyć, że nie zasługuje na ochronę dążenie jakiegokolwiek

wykonawcy, aby zamawiający nie ujawniał oferty, ponieważ jej weryfikacja przez

konkurencyjnych wykonawców może doprowadzić do ujawnienia przesłanek obligujących

zamawiającego do odrzucenia oferty tegoż wykonawcy.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący nie spełnia

materialnoprawnych przesłanek skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej

z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp toteż wniesione odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności

merytorycznego rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. sygn. akt IX Ga 44/08).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................................

KIO 3469/21

18