KIO 3467/21

Sygn. akt: KIO 3467/21

WYROK

z dnia 13 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Ewa Sikorska

Członkowie:

Małgorzata Rakowska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę

POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach

przy udziale wykonawcy Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3467/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie Oddział w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy —

Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

a) odrzuceniu oferty odwołującego;

b) wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i

bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu

rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi

„NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych

w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia

składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia

(„JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi

wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd Zamówień

Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego

niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez

wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu;

2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty

Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim

oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w

sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje

o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji

wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru

oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony

odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego,

sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

ewentualnie, na wypadek uznania, że odwołujący jednak nieprawidłowo wypełnił JEDZ

zaznaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów:

3) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do

poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji

wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia

odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji,

naruszenie art. 16 pkt. 3 ustawy P.z.p., tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób

proporcjonalny.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, kwalifikacji

podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej;

ewentualnie:

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania

odwołującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie pytania dotyczącego realizacji

wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia,

a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie

do przepisów prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505

ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która zostałaby wybrana jako

najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał jej odrzucenia, jako złożonej przez

wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu z postępowania. Utrzymanie w mocy

zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem prawa uniemożliwi

odwołującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu, co skutkować będzie poniesieniem

szkody finansowej przez odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2021 roku wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Budimex SA w Warszawie (dalej: także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy

P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia - s.w.z.).

W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia,

o którym mowa w pkt. 10.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), tj. oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. w formie jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w

rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2

dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz

16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).

W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których

mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p., przewidział również przesłanki wykluczenia

wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit.

a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust.

1 ustawy P.z.p. stanowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy.

W postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w

odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy

związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: „Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

udzielił odpowiedzi „NIE”.

Zgodnie z klasyfikacją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez

POLAQUA Sp. z o.o., została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10

września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy

P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego

o okolicznościach związanych z odstąpieniem od umowy nr CRU/17/0003358 na realizację

inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie"

zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. Z

uzyskanych informacji wynikało, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła

oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy, powołując się na zawiniony przez odwołującego

brak możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację,

wskazując między innymi na następujące okoliczności:

- wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),

- wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,

- ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do

realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika z

faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy

czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót

budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,

- spośród złożonych umów podwykonawczych, wykonawca uzyskał akceptację jedynie

co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,

- zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia

2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin

wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,

- zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło

37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o

wartości 21 mln zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do

upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37

min zł,

- wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach

korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,

- wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie

przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,

które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,

- wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą

wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,

- na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było

przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z

uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, wykonawca wykonał dotychczasowe roboty

zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji,

- wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie

wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji

przedmiotu umowy,

- inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych

przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia

materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF,

Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,

- wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z

tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania

obowiązków umownych.

Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128

ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do

przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w

JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed

czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył odpowiedź

„NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję, w

posiadanie której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone przez Gminą Miasto

Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący, pismem z dnia 14 października

2021 r. przedstawił okoliczności odstąpienia od umowy dla zadania pn.: Budowa Szkoły

Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” wraz jednoczesnym

naliczeniem kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że nie miał obowiązku zaznaczyć

odpowiedzi „TAK” na pytanie wskazane w formularzu JEDZ w część III: Podstawy

wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub

wykroczeniami zawodowymi.

Pismem z dnia 19 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty

odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący:

POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska 05-500 Piaseczno - oferta ww.

Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp w

związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.

Uzasadnienie:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

POLAQUA Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.

1 pkt. 10 ustawy Pzp - Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne i prawne:

Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W

dokumentach zamówienia określono między innymi, że:

- Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ);

- w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie

dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w

zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt.

4.2.1 TOM 1 SWZ

- Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców wraz Ofertą oświadczenia, o

którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp

w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem

standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji

Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej

„jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1).

W niniejszym postępowaniu, w dokumentach zamówienia Zamawiający poza

przesłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział

również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w

zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ TOM

1 (IDW):

„(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:

1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał

płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych

należności;

2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego

lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo

przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo

przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII

Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,

wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce

komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za

przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a);

4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego

aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność

gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z

podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa

jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest

w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;

6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp,

którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie

Wykonawcy;

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub

umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił

te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków

dowodowych;

9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego

lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W pkt. 10.2 SWZ TOM I Zamawiający wskazał, że składane wraz z ofertą

oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem

dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i

spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz.

Odnosząc się do art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, podkreślić należy, że dla

wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie niezbędne jest wykazanie, że

łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:

1) przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd,

2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego,

3) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Ad. 1)

Przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzające w błąd.

W niniejszym postępowaniu POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokument JEDZ,

w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja

C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami

zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w

sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.

W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1,

Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno została najwyżej oceniona. Wobec powyższego

pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i

oświadczenia nie wskazywały, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi którakolwiek z

okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1,

pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.

Po złożeniu przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający

powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy

nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul.

Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą

Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin

złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww.

Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej

realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:

- Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),

- Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży,

- Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do

realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z

faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy

czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót

budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,

- Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację

jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,

- Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7

sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin

wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r.,

- Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło

37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o

wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do

upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37

min zł,

- Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach

korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,

- Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie

przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,

które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,

- Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą

wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,

- Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było

przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z

uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,

- Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób

zagrażający przyszłej eksploatacji,

- Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie

wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji

przedmiotu umowy,

- Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych

przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia

materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF,

Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,

- Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z

tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania

obowiązków umownych.

Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 08.10.2021 r. działając na podstawie

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do

przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w tym, wyjaśnienia dlaczego w

JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed

czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji Wykonawca zaznaczył

odpowiedź „NIE”. Jednocześnie Zamawiający przekazał POLAQIJA Sp. z o.o. całą

korespondencję w posiadanie, której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone

oświadczenie o odstąpieniu od Umowy.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp.

z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że:

„Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu

zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się

obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie (...)”;

„Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i

bezskuteczne, podobnie jak naliczenie kar umownych”;

„Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie Zamawiającego";

„Wobec braku możliwości dalszej realizacji prac oraz wobec rażącego,

wielopłaszczyznowego naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków umownych

Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”;

„Sposób, w, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu jest

prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień

publicznych (...) pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi

ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.)

Prawo zamówień publicznych („p.z.p. ") przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od

wcześniejszej umowy. Wskazuje na to wiążąca dla wykonawców opracowana przez Urząd

Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”.

Dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 05.11.2021 r. w nawiązaniu do pisma

z dnia 14.10.2021 r. wskazał: „(...) Spółka jednoznacznie wykazała w materiale dowodowym

dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w przypadku

umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji pn. „Budowa

Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą

Miasta Szczecin, nie doszło do powstania nieprawidłowości w okolicznościach wskazanych w

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p; Odstąpienie od ww. umowy, kwestionowane przez Spółkę,

nie było skutkiem nie wykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego

wykonania istotnych zobowiązań, z przyczyn leżących po stronie Spółki. Dlatego też, Spółka

w świetle obowiązującej instrukcji wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie

miała obowiązku wskazywać TAK w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej

pytanie.".

Analiza przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz informacji i dokumentów

uzyskanych w toku postępowania, wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego.

POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego,

żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1

pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp.

Podkreślić należy, że część III JEDZ odnosi się do oświadczenia Wykonawcy w

zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należało między innymi złożyć

oświadczenie czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z

rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji.

Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć

zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę

Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i

Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi

instrukcji wypełniania JEDZ w części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów

„wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w

okolicznościach wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp". Wykonawca nie podał w JEDZ

jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że pomimo

zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na

powierzenie mu przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku gdy

nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo to odpowiedział

przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, nałożenia

odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, oznacza to, że wprowadził

Zamawiającego w błąd.

Informacje wprowadzające w błąd to informacje, które pozostają w sprzeczności z

istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.

Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje

mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy.

Istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u zamawiającego

przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było

inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21).

Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z

JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w

formularzu JEDZ na cytowane powyżej pytanie z uwagi na to, że odstąpienie nastąpiło z

przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy

nastąpiło rozwiązanie umowy zawartej przez Wykonawcę. W ślad m.in. za stanowiskiem

wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt

XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia z dnia 30 stycznia 2019 r,

sygn. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem

KIO z dnia z 18.06.2020 r. (sygn. akt KIO 706/20), które w całości podziela Zamawiający,

zauważyć należy, że przedmiotowa rubryka zawarta w JEDZ pomija całkowicie element

odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt

jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę

podać szczegółowe informacje na ten temat

Pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w

sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na

tyle jasno, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Obowiązkiem Wykonawcy było

zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed

czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna ocena

przez Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować

odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ.

Okoliczność, iż Gmina Miasto Szczecin oraz POLAQUA Sp. z o.o. pozostają w sporze

co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy oraz że przed Sądem

Okręgowym w Szczecinie toczy się obecnie postępowanie sądowe nie powoduje, że fakt,

jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca.

W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w

sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym,

wprowadzające Zamawiającego w błąd.

W części III w sekcji C Wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia

dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych

porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego

dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat.

Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym

zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało

miejsce w niniejszym postępowaniu.

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę

wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2:

„Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (...) który, z przyczyn leżących po jego

stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień

z tytułu rękojmi za wady".

W tym miejscu warto podkreślić, że z przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych /instrukcji

dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z obowiązku

udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj. dotyczące

tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”)

również w przypadku gdy dane rozwiązanie umowy w ocenie wykonawcy nie nastąpiło z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Zamawiający dokonuje oceny i może

wykluczyć Wykonawcę z postępowania który, z przyczyn leżących po jego stronie, w

znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z

tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym Wykonawca działający z należytą

starannością powinien mieć świadomość, że niezależnie od przyczyn wcześniejszego

rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz

w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających

Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz

z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan

rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się większej

staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca, działa na rynku od wielu lat.

W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie

złożył również wraz z JEDZ innych dokumentów wskazujących na zaistnienie sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązania i jednocześnie

przekonujących Zamawiającego o tym, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia

określone przez Zamawiającego SWZ.

W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,

Zamawiający uznał, iż oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ jest nieprawdziwe, czyli

niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości, a to oznacza, że jest to informacja

wprowadzająca Zamawiającego w błąd.

Ad. 2)

Informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego.

Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący dla

ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych

informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego

(Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9 kwietnia

2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt. 460/21).

Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było

decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą

okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia.

Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej

odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia

odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję

zamawiającego w postępowaniu.

Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający

podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z

postępowania.

Zamawiający opierając się jedynie na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez

POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o

których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym

zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego.

W części III sekcji C JEDZ należało odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie

koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź

inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej pytanie

odnosi się do podania przez Wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie rozwiązania umowy,

nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca powinien udzielić

odpowiedzi "tak” lub "nie”. Brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że to wykonawca

udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Z wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14.10.2021 r. wynika, że Wykonawca miał

wiedzę na temat odstąpienia od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul.

Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w

JEDZ pytanie powinien odpowiedzieć „Tak” wraz z opisaniem wszystkich okoliczności

faktycznych i prawnych.

Nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ miało i mogło mieć istotny wpływ na

decyzje Zamawiającego.

Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady zalicza się informacje

stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty.

Podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzje o wezwaniu Wykonawcy do złożenia

podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

POLAQUA Sp. z o.o. jako strona umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy

ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy

realizacji ww. umowy, jak również faktu wcześniejszego rozwiązania umowy. Posiadał także

pełną wiedzę na temat okoliczności związanych z odstąpieniem od ww. Umowy co

potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r.

Informacje przedstawione przez Wykonawcę w JEDZ pozostają zatem w oczywistej

sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym przekonaniem

Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109

ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.

Po zapoznaniu się z treścią SWZ, gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną

przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy

Pzp Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego o okolicznościach wynikających z ww.

przepisu i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich okoliczności sprawy, które w

jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego rozwiązania z nim przez Gminę Miasto

Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Pozwoliłoby to

Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w szczególności na ocenę czy istnieją,

bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na ww. podstawie,

które to badanie, w okolicznościach analizowanej sprawy, było konieczne i uzasadnione.

Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Wykonawcy.

Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca był

zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem faktycznym

informacji.

Brak poinformowania Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy dotyczącej

„Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” oraz o fakcie

naliczenia kar umownych i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności

związanych z ww. sytuacją, nie pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny

rzetelności Wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikające z art.

109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp.

Wykonawca będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania

oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż udzielenie w JEDZ negatywnej odpowiedzi na pytanie

dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych

porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego będzie miało realny wpływ na ocenę dokonywaną przez

Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w konsekwencji w trybie art.

126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków

dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Złożone w JEDZ oświadczenie dotyczące tego, że Wykonawca nie znajdował

się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem zostało na danym

etapie postępowanie uznane przez Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art.

109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się do

wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy możliwość

wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy to ochronie

uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała udzieleniu

zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny.

Ad3) Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało wykazane, że

doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy

ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a

POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy

oraz nienależytego wykonania /zaniechania wykonania obowiązków umownych przez

POLAQUA Sp. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24

zł.

W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytanie zawarte w JEDZ

oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy

przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który

w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale

bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe

informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust.

4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia

nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również

działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.

Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych

przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o. o. na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale

bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe

informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że

podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt. 7

ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno

zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w JEDZ

obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu

rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul,

Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a

POLAQUA Sp. z o.o., nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym

okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych

dot. zadania jw., w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie

Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo.

W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia

14.10.2021 r. wskazuje na to, że możliwe jest przypisanie Wykonawcy co najmniej niedbalstwa

przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji polegającego na braku

należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych Zamawiającemu

oświadczeń.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w

uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).

Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w

prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia

publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności.

Zgodnie z art. 355 S 2 k.c. - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności.

Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie

udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO

1983/18 „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada

na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby

upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te

składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie

wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ”

Nie może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej

i rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści

sformułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez

Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia

publicznego, niezgodnych z rzeczywistością i niezweryfikowanych informacji dotyczących

okoliczności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty

odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście.

Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na

stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również wina nieumyślna jako

przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione

wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy

Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezpodstawne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega

wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji

wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji

wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w

formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący

wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ

opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt

2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty

odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z

postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub

zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na

podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub

dokumentach zamówienia.

Zamawiający w pkt. 9 s.w.z. TOM I (IDW) przewidział przesłanki wykluczenia

wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit

a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy

pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach.

Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym

przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko

te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji - określonych na potrzeby

konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o

niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest

podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z

ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.

W myśl ust. 2, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem

standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7

z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia.

Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z

niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” zawiera pytanie:

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć odpowiedź „TAK” lub

„NIE”. Jeżeli zaznaczy odpowiedź „TAK”, obowiązany jest podać szczegółowe informacje na

ten temat.

Przywoływana przez odwołującego instrukcja wypełniania JEDZ, znajdująca się na

stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż W tym miejscu formularza

wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w

okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji,

co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu

nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie

odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.

Rozstrzygnięcie sporu wymaga zajęcia stanowiska w sprawie, jakie okoliczności

zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie dotyczące podstawy

wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.

Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż - aby

wykluczenie wykonawcy na jego podstawie było możliwe - muszą wystąpić łącznie

następujące przesłanki:

- wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał

albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

- wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

- okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć

odpowiedź „TAK” wymaga ustalenia, czy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez

odwołującego na rzecz Gminy Miasta Szczecin zaszły wszystkie, wskazane wyżej

okoliczności.

W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta

pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej

przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem.

Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 września 2020 r.

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest

na dzień 07 sierpnia 2020 r. Z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez

odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od

umowy ziściła się. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy ma fakt, że najpierw Gmina

Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na

dzień rozpoznania odwołania mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że Gmina Miasto

Szczecin odstąpiła od umowy z odwołującym, a skuteczność i prawidłowość tego odstąpienia

nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Wypowiedzenie lub odstąpienie od

umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być

usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed

sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy Dowodem nienależytego

wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja

stron, a nawet notatki ze spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red.

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406).

Nie ulega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym

zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 14 października 2021 roku sam przyznał, że ostatecznie

osiągnięto 43% zaawansowania. Stan zaawansowania inwestycji był jednym z powodów

odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin.

Ostatnim elementem, jaki musi wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki

wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna

od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z

wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać,

że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada,

zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.

Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia

przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (tak: „Prawo zamówień publicznych.

Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 404).

Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki

wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien

przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile

bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia

lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć

treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na

pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy

odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” - ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak,

aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec

których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w

której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć twierdząco. Odwołujący,

udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego

wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt. 10 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest

to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2

ustawy P.z.p.), uzależnione jest od jej wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach

zamówienia.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przewidział wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW), zatem

zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod

względem formalnym, jak i materialnym.

Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawia-

jącego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustale-

nia:

1) czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zama-

wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwszej przesłanki, tj. przedstawienia informacji wpro-

wadzających zamawiającego w błąd, nie budzi wątpliwości. Odwołujący zataił przed zamawia-

jącym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia.

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że odwołującemu można przypisać co naj-

mniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji, co zamawiający wykazał w

piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołującego z

postępowania i o odrzuceniu jego oferty.

Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przy-

pisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli

się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechu-

jącą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością.

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest

do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak

precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione

tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający

od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK

151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustala-

jącego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowa-

nego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak okre-

ślonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić

zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko nie-

zgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana

możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.

Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-

fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie

prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodo-

wego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem nie-

pisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje,

ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo stan-

dardy postępowania.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołu-

jący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący miał świadomość okoliczności, w jakich doszło do roz-

wiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o nich

zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. znaj-

duje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale

także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.

Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez

odwołującego informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawia-

jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub

wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydowały o jego

uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.

Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy P.z.p. jest jednoznaczne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec tego,

że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,

czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy

P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzyst-

niejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpowiedzi

„NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicz-

nego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z Budimex

S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych umów w

sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w

ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę

znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex

S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na

niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiają-

cego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym

przypadku Izba dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją było

zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku.

Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec

przystępującego Budimex mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonując

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadał informacji dotyczących wykonawcy

Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do dokonywania

poszukiwań „na własną rękę” w celu ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą prze-

słanki wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy

P.z.p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

niemniej jednak nie wykazał, by zamawiający dysponował analogicznymi informacjami wobec

obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym samym w czynno-

ściach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez

odwołującego zasad.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy

P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem

odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2

ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw.

„samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady pro-

wadzenia postępowania w sposób proporcjonalny.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zama-

wiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wy-

znaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają od-

rzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania

W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania. Wo-

bec uznania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

P.z.p., za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Wyko-

nawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.,

nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą wprawdzie

pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), lecz

mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie przepisów

ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest

możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 128

ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 r., KIO 177/15,

wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd

nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie

oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez

uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”.

Zgodnie z art. 110 ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach okre-

ślonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zama-

wiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykrocze-

niem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem,

w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub

swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie

współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawia-

jącym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania

dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe

postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, we-

wnętrznych regulacji lub standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprze-

strzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać

w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,

informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis

środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”

pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419). W rozpo-

znawanym przypadku odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że podjął kroki, o których

mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa

terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołują-

cego, stwierdzić należy, że - tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej

procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie za-

mówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku - o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Przeprowadzenie procedury nie jest zależne od jakichkolwiek czynności zamawiającego po-

dejmowanych w postępowaniu, w szczególności - od oceny dokumentów złożonych przez

wykonawcę wcześniej. Zaniechanie przez odwołującego przeprowadzenia procedury „samo-

oczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego.

Oddalenie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 110 ust. 2 jest równoznaczne z uzna-

niem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwołujący,

nie wykazał, że zamawiający przy prowadzeniu postępowania naruszył zasadę proporcjonal-

ności.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący: ....................................

31