WYROK

KIO 3460/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 9 grudnia 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 9 grudnia 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Jolanta Markowskaprzewodniczący, Markowska Jolantaprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.
Hasła tematyczne: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńPodmiotowe środki dowodoweDokumenty w języku obcymZobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oferta złożona przez wykonawcęKtóry nie złożył dokumentów lub oświadczeń oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
Podstawa prawna: art. 118 ust. 3 ; art. 128 ust. 1 ; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3460/21

WYROK

z dnia 9 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: KSB

Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,

ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,

przy udziale wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

3460/21 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów (pkt 4, 6, 7, 9

odwołania) naruszenia:

- art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Anditz AG w

zakresie Części III i IV ww. dokumentu;

- art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1

rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i

przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U., poz. 2452), poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środkowa dowodowego,

tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.;

- art. 124 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415),

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp dla spółki Andritz AG, dotyczącej

orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka

karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

- art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U., poz. 2415)

w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia

23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

(Dz.U., poz. 2415), poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia

zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1

pkt 1 Pzp;

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania

wykonawcy Piterparts Industry S.A. do uzupełnienia tłumaczenia dokumentu

JEDZ spółki Andritz AG przedłożonego w języku niemieckim na wezwanie

Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności

badania i oceny oferty wykonawcy Piterparts Industry S.A., w tym wezwanie do

uzupełnienia dokumentu tłumaczenia JEDZ spółki Andritz AG;

3. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,

4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze

ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki oraz wykonawcę: Piterparts

Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389 Katowice, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: KSB

Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa 1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od wykonawcy: Piterparts Industry S.A., ul. Lwowska 38, 40-389

Katowicki na rzecz wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o., Bronisze ul. Świerkowa

1D, 05-850 Ożarów Mazowiecki kwotę 3 000 zł gr (słownie: trzy tysiące złotych

zero groszy) stanowiącą 1/5 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Sygn. akt: KIO 3460/21

Uzasadnienie

Zamawiający, Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa agregatów

głębinowych dla pompowni Jan Kanty” w ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w

pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze stacjonarnego na głębinowy", Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2021/S 065163421.

W dniu 18 listopada 2021r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach na podstawie art. 513

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129

ze zm.), dalej: „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:

1) czynności Zmawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę

Piterparts Industry S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „PPI”) jako oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu;

2) zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty PPI, względnie zaniechania

wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1

Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym samym

zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz AG, w

konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby

spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z § 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5

rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania

informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków

komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub

konkursie (Dz.U., poz. 2452), dalej jako: „Rozporządzenie", poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r.

wykonawca PPI przedłożył tłumaczenie pełnomocnictwa spółki Andritz AG wystawione na M.

M., którego poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonał wykonawca PPI, a

nie spółka Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może

powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z § 5

Rozporządzenia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPI z uwagi na fakt, iż

na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2021 r. wykonawca PPI przedłożył dokument

JEDZ spółki Andritz AG w języku niemieckim podpisany przez M. M. nie przekazując

tłumaczenia, które również powinno zostać podpisane elektronicznie przez osobę

upoważnioną do działania w imieniu spółki Andritz AG, w konsekwencji czego Zamawiający

uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu; .

4) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie

Części III i IV dokumentu JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ

był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;

5) art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż

podmiot udostępniający zasoby Andritz AG prawidłowo wskazał zakres udostępnionych

wykonawcy PPI zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy z zobowiązania

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów nie wynika

zakres udostępnionych zasobów;

6) art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia,

poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego

środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,

którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;

7) art. 124 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych

środków dowodowych”, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do

uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp

dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)

złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został

wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego

złożenia;

8) art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 5

Rozporządzenia, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia

tłumaczeń podmiotowych środków dowodowych spółki Andritz AG (następujących:

zaświadczenia o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z

dnia 23.06.2021 r., zaświadczenia o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia

12.08.2021 r., certyfikatu Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciągu z

aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.2021 r., informacji rejestrowej o podmiotach KE

269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021

r.);

9) art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. § 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie

podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez

zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem

podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym

przez osoby uprawnione do wydania zaświadczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PPI, względnie

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu

wezwania PPI do uzupełnienia dokument JEDZ, zobowiązania podmiotu udostępniającego

zasoby Andritz AG oraz podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym

powyżej.

Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy

rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy PPI. Odrzucenie oferty PPI (poprzedzone

bądź wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych), czego domaga się

Odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc Odwołującemu drogę do tego, by to

jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy wskazanych powyżej może skutkować utratą zamówienia przez

Odwołującego, w tym utratą zysków, jakie Odwołujący zamierzał uzyskać realizując

zamówienie, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako

najkorzystniejsza.

l. Zarzut 1-3

Odwołujący podniósł, że stosownie do brzmienia art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w

przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,

przedstawia, wraz z oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca

powołuje się na jego zasoby.

Jak wynika z art. 139 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający może najpierw dokonać badania i

oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału

w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o

zamówieniu. W takim przypadku wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ

możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca posługuje się sformułowaniem,

iż wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w

art. 125 ust. 1 Pzp, co oznacza, że takie oświadczenie wykonawca może złożyć wraz z

ofertą, zaś zamawiający jest zobowiązany do jego oceny w przypadku, kiedy oferta

wykonawcy została najwyżej oceniona.

W toku postępowania wykonawca PPI, w celu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Andritz AG z siedzibą Austrii.

Wykonawca PPI wraz z ofertą złożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz dokument JEDZ podmiotu Andritz AG w

języku niemieckim i jego tłumaczenie na język polski. Dokument JEDZ został złożony w

formie skanu dokumentu podpisanego przez Pana A. O. i Pana W. H., który został

potwierdzony w formie elektronicznej przez Pana S. M. i Pana A. P., którzy nie występują w

dokumentach rejestrowych Andritz AG i nie są uprawnieni do działania w imieniu tego

podmiotu. Ponadto, dokument JEDZ Andritz AG wskazuje w Części Il (Informacje dotyczące

wykonawcy) Sekcja B (Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy), że osobami

upoważnionymi do reprezentowania Andritz AG na potrzeby postępowania o udzielenie

zamówienia są: A. O. i W. H.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 29.07.2021 r. wezwał

wykonawcę PPI do uzupełnienia oryginału dokumentu JEDZ podpisanego kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez upoważnionego przedstawiciela ANDRITZ AG lub oryginału

pełnomocnictwa wystawionego dla Pana S. M. i Pana A. P. do złożenia i podpisania

dokumentu JEDZ. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca PPI na wezwanie

Zamawiającego powinien nie tylko złożyć dokument JEDZ podpisany przez upoważnionego

przedstawiciela Andritz AG, ale również wykazać uprawnienie do działania w imieniu tego

podmiotu.

Wykonawca PPI na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument JEDZ spółki

Andritz AG w języku niemieckim opatrzony podpisem elektronicznym przez M. M. Jak wynika

z oficjalnego odpisu z rejestru handlowego spółek prawa austriackiego pod nazwą

Firmenbuch, M. M. nie pełni funkcji członka zarządu albo prokurenta spółki Andritz AG. W

świetle złożonego dokumentu JEDZ M. M. został wskazany tylko jako osoba do kontaktów, a

nie osoba upoważniona do reprezentacji spółki Andritz AG w postepowaniu. Jednocześnie

wykonawca PPI na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył żadnego dokumentu

upoważniającego p. M. M. do składania oświadczeń woli w imieniu spółki Andritz AG, a co za

tym idzie wykonawca nie wykazał, iż p. M. M. jest upoważniony do reprezentacji spółki

Andritz AG.

Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, także oświadczenie podmiotu

udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz

odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie,

w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Nie ulega zatem wątpliwości, że dokument

JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby powinien zostać sporządzony zgodnie z zasadami

reprezentacji podmiotu, który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem oświadczenie

woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego w postaci zapewnienia

dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Zamawiający w związku z otrzymanym dokumentem JEDZ, pismem z dnia

17.08.2021 r. wezwał wykonawcę PPI do „złożenia dokumentu potwierdzającego zasady

reprezentacji wykonawcy Andritz AG, gdyż nie jest on dostępny w publicznych otwartych

bezpłatnych elektronicznych bazach danych w celu potwierdzenia, iż uzupełniony przez

Państwa dokument JEDZ został podpisany przez osobę do tego uprawnioną (w tym

przypadku Pana M. M.). W przypadku, gdy z rejestru nie wynikać będzie umocowanie Pana

M. M. do jednoosobowej reprezentacji Andritz AG Zamawiający działając na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy PZP wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego na

rzecz Pana M. M., z którego wynikać będzie, iż na dzień podpisania dokumentu JEDZ tj.

02.08.2021r. był on do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno złożone w oryginale lub w

formie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej (skanu) przez notariusza.”

Odwołujący podniósł, że z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia

dokumentów Zamawiający nie miał podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy PPI

wezwania z dnia 17.08.2021 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. M., gdyż takie

zachowanie prowadzi do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Instytucja przewidziana w art. 128 Pzp jest szczególnym

narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie

wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i

stanowić obowiązku dla zamawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też

oferty będą prawidłowe. Wezwanie może być kierowane do wykonawcy jednokrotnie, a brak

adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy

do podejmowania dalszych działań przez zamawiającego (zob. wyrok KIO 747/15). Dla

zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał

dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź

potwierdzenia tej samej okoliczności.

Należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego

wzywania wykonawcy jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do

wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. konieczne jest stwierdzenie, jaki merytoryczny

zakres wezwania ustalił zamawiający, który budził jego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego,

bezsprzecznie przyczyną skierowania wezwania z dnia 29.07.2021 r. do uzupełnienia

dokument JEDZ Andritz AG było podpisanie tego dokumentu w formie elektronicznej przez

osoby nieuprawnione do reprezentacji Andritz AG. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż

dokument JEDZ powinien zatem zostać podpisany przez osobę upoważnioną do

reprezentacji Andritz AG. Tym samym wykonawca PPI, na wezwanie z dnia 29.07.2021 r.,

powinien również wykazać umocowanie dla M. M. do podpisania dokument JEDZ. W tym

stanie rzeczy wezwanie z dnia 17.08.2021 r. dotyczyło potwierdzenia tej samej okoliczności i

było niedopuszczalne w świetle art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Dopiero bowiem na

przedmiotowe wezwanie wykonawca PPI wykazał umocowanie dla M. M. do podpisania

dokumentu JEDZ. Na marginesie Odwołujący wskazał, że na rzeczone wezwanie

wykonawca PPI dodatkowo złożył ponownie dokument JEDZ podpisany zgodnie z

reprezentacją przez Pana A. O. i Pana W. H., który został poświadczony notarialne w formie

elektronicznej.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na dodatkowe dwie okoliczności

przywołane w zarzucie 2 i 3. Mianowicie, na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI

przedłożył pełnomocnictwo wystawione przez spółkę Andritz AG dla M. M. wraz z

tłumaczeniem. Jednak tłumaczenie pełnomocnictwa zostało poświadczone przez

wykonawcę PPI, tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę brzmienie § 7

ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poświadczenia cyfrowego tłumaczenia

pełnomocnictwa powinien dokonać mocodawca, tj. spółka Andritz AG. Podobnie stanowisko

należy przyjąć w odniesieniu do dokumentu JEDZ. Wykonawca PPI na wezwanie z dnia

29.07.2021 r. do uzupełniania dokumentu JEDZ nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu

JEDZ spółki Andritz AG w języku polskim, który zostałby opatrzony podpisem osoby

upoważnionej do reprezentacji tejże spółki. Zdaniem Odwołującego, tłumaczenie dokumentu

JEDZ spółki Andritz AG powinna podpisać osoba upoważniona do działania w imieniu tego

podmiotu. Dodatkowo należy podkreślić, że zgodnie z pkt 16.11 SWZ, Zamawiający

przewidział, że w razie wątpliwości interpretacyjnych uznaje się wersję polskojęzyczną za

wiążącą. Tym samym, będzie to prowadziło do nielogicznej sytuacji, kiedy tłumaczenie

dokumentów podpisane przez wykonawcę PPI będzie miało decydujące znaczenie, wobec

oświadczeń i dokumentów poświadczonych przez spółkę Andritz AG.

W konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na zasoby

spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak

zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw wykluczenia tego podmiotu.

Il. Zarzut 4

Zgodnie z pkt 9.1.1 SWZ, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia

Zamawiający wymaga złożenia JEDZ. Ponadto, w świetle pkt 9.5 SWZ, w przypadku

polegania na udostępnionych zasobach wykonawców oświadczenie, o którym mowa w pkt

9.1.1 SWZ — Jednolity Europejski Dokument Zamówienia oraz podmiotowe środki

dowodowe składa podmiot udostępniający zasoby. Postanowienia SWZ są zgodne z art. 125

ust. 5 Pzp na podstawie, którego wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub

sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca

powołuje się na jego zasoby.

Odwołujący podkreślił, że dokument JEDZ złożony przez Andritz AG nie został

wypełniony w Części III (Podstawy wykluczenia) i Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność

techniczna i zawodowa. W tym stanie rzeczy dokument JEDZ Andritz AG jest niezgodny z

art. 125 ust. 5 Pzp oraz pkt 9.1.1 SWZ. W konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca

PPI może powołać się na zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. Tymczasem, jak zostało wskazane, wykonawca PPI nie wykazał braku

podstaw wykluczenia tego podmiotu i spełnienia przez ten podmiot warunku udziału w

postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca PPI powołuje się na jego zasoby.

ni. Zarzut 5

W świetle art. 118 ust. 3 Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że

wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek

łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp

do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów

podmiotu udostępniającego zasoby.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „wykonawca

powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien, przedstawić zamawiającemu

dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że zasoby na które się powołuje

zostaną mu udostępnione do realizacji zamówienia publicznego. Dysponowanie zasobami

podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie

może by przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.” (zob. wyrok KIO 1134/17,

KIO 1424/16). Tymczasem zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

wykonawcy PPI niezbędnych zasobów złożone przez Andritz AG nie określa w sposób

precyzyjny i jednoznaczny, jakie zasoby ten podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy PPI. Z

treści oświadczenia Andritz AG wynika ogólnikowo, iż zobowiązuje się do oddania „zasobów

technicznych, produkcyjnych, projektowych i finansowych - doświadczenia”. Nie sposób

jednak uznać, iż takie sformułowanie wskazuje na udostępnienie doświadczenia w zakresie

dostawy realizowanej na rzecz PC Russel JV. Powyższe jest o tyle istotne, iż w dokument

JEDZ Andritz AG również nie wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

Części IV w zakresie Sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa.

IV. Zarzut 6

Jak wynika z art. 7 pkt 17 Pzp, przez podmiotowe środki dowodowe należy przez

rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w

art. 125 ust. 1 Pzp. Do podmiotowych środków dowodowych należy m.in. wykaz dostaw oraz

dowody określające, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez

podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.

Stosownie do przepisu § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności

cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku

podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do

reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegającym się o

udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie

podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do

reprezentowania, które każdego z nich dotyczą.

W przedmiotowym postępowaniu referencje wystawione na rzecz Andritz AG przez

PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r. zostały sporządzone w formie pisemnej. Wobec

powyższego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu powinno zostać poświadczone przez

osobę upoważnioną do działania w imieniu Andritz AG. Tymczasem poświadczenia tego

dokumentu dokonał A. P., który nie jest uprawniony do działania w imieniu Andritz AG. Tym

samym wykonawca PPI złożył dokument w formie niezgodnej z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1

Rozporządzenia.

v. Zarzut 7

Zamawiający, pismem z dnia 17.08.2021 r., wezwał wykonawcę PPI do złożenia m.in.

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp dla spółki

Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem

środka karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Dokument

złożony przez wykonawcę PPI (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia

19.01.2021 r.) został wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6

miesięcy od daty jego złożenia.

Ponadto, informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r. nie

została opatrzona podpisem elektronicznym albo w postaci papierowej przez osobę

upoważnioną do działania w imieniu organu wystawiającego informację.

W konsekwencji wykonawca PPI nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w

zakresie spółki Andritz AG.

VI. Zarzut 8

Na wezwanie z dnia 17.08.2021 r. wykonawca PPI przedłożył następujące

podmiotowe środki dowodowe w języku niemieckim, które dotyczyły spółki Andritz AG:

zaświadczenie o braku zaległości z Austriackiego Funduszu Ubezpieczeń Społecznych z

dnia 23.06.2021 r., zaświadczenie o braku należnych roszczeń podatkowych z dnia

12.08.2021 r., certyfikat Wojewódzkiego Sądu Cywilnego z dnia 28.07.2021 r., wyciąg z

aktualnymi danymi FN 50935 z dnia 23.08.2021 r., informację rejestrową o podmiotach KE

269/21 z dnia 19.01.2021 r. i referencję wystawioną przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.

Tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych zostały poświadczone przez

wykonawcę PPI (przez A. P.), tymczasem — w ocenie Odwołującego — biorąc pod uwagę

brzmienie § 6 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia, poświadczenie cyfrowe

tłumaczenia podmiotowych środków dowodowych powinien dokonać podmiot udostępniający

zasoby, tj. spółka Andritz AG. W świetle § 5 Rozporządzenia, środek dowodowy

sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z

wyjątkiem art. 20 ust. 3 Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią

nierozerwalną całość. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że wykonawca PPI nie złożył

podmiotowego środka dowodowego, a w konsekwencji nie wykazał braku podstaw

wykluczeniu w odniesieniu do spółka Andritz AG.

VII. Zarzut 9

Wykonawca PPI wraz z ofertą złożył podmiotowy środek dowodowy — zaświadczenie

o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 21.04.2021 r.

Przedmiotowy dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez

A. P. Przedmiotowy dokument nie został jednak opatrzony podpisem w postaci papierowej

(odręcznym) lub podpisem w formie elektronicznej przez osobę upoważnioną do działania w

imieniu Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Katowicach. Innymi słowy przedmiotowy

dokument nie zawiera żadnego podpisu osoby działającej w imieniu Naczelnika Drugiego

Urzędu Skarbowego w Katowicach. W konsekwencji nie sposób uznać, że dokument

potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy PPI w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1

Pzp.

Wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach (zwany w

skrócie „PPI”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w

której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o

umorzenie postępowania odwoławczego.

Wykonawca PPI w dniu 6 grudnia 2021 r. wniósł do Prezesa KIO pismo zawierające

oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości

zarzutów zawartych w odwołaniu. Wykonawca wskazał, że sprzeciw dotyczy zarzutów

przedstawionych w pkt 1, 2, 3, 5 i 8 odwołania - w tym zakresie Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów zawartych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania wniósł

o umorzenie postępowania odwoławczego.

Ad zarzut pkt 1 odwołania.

Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział

procedurę odwróconą badania i oceny ofert, zgodnie z pkt 24.3 SWZ. Wyjaśnił, że co prawda

złożył JEDZ Andritz AG wraz z ofertą, jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku

wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp,

ewentualnie co najmniej do potwierdzenia aktualności tego dokumentu. Przystępujący

powołał się na uchwałę z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO/KD 13/19, wyrok z dnia 19

stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3464/20, wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO

172/17 oraz podniósł, że zakładając profesjonalizm działania Zamawiającego, wezwanie z

dnia 29 lipca 2021 r., pomimo że jako jego podstawę wskazano art. 128 ust. 1 Pzp, należało

traktować jako wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a więc wezwanie do

złożenia dokumentu JEDZ dot. Andritz AG, a nie wezwanie do uzupełnienia dokumentu.

Wykonawca PPI nie byt bowiem zobowiązany do złożenia JEDZ wraz z ofertą, a zatem

Zamawiający powinien najpierw wezwać do jego złożenia, zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp i pkt

24.3 SWZ, ewentualnie przynajmniej zweryfikować u wykonawcy, czy JEDZ dołączony do

oferty nie został złożony np. omyłkowo.

JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby Andritz AG złożony w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 29 lipca 2021 r. podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez

M. M. należy zatem traktować jako pierwszy złożony przez wykonawcę dokument w tym

zakresie.

Wobec powyższego, wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. wbrew twierdzeniom

Odwołującego nie stanowiło drugiego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp w tym

samym zakresie. Było to pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy PPI na podstawie

art. 128 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca PPI złożył kopię

pełnomocnictwa udzielonego M. M. przez Andritz AG poświadczoną za zgodność z

oryginałem przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec tego wykazał

on jego umocowanie do podpisania przedmiotowego dokumentu.

Przystępujący podkreślił, że dołączył do oferty informację odpowiadającą informacji z

Krajowego Rejestru Karnego dot. Andritz AG z dnia 19 stycznia 2021 r. Wobec tego sytuacja

dot. KRK zbiorowego Andritz AG i JEDZ Andritz AG jest analogiczna - oba dokumenty

zostały złożone wraz z ofertą, pomimo że wykonawca nie byt do tego zobowiązany. W

zakresie KRK, Zamawiający skierował jednak do wykonawcy wezwanie z dnia 17 sierpnia

2021 r. na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia tego dokumentu. Zamawiający miał

więc świadomość, że pomimo dołączenia tego dokumentu do oferty, z uwagi na procedurę

odwróconą, jest on zobowiązany do wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 1

Pzp. Wobec tego w drodze analogii należy uznać, że również JEDZ Andritz AG złożony wraz

z ofertą nie powinien być brany pod uwagę, a Zamawiający powinien skierować do

wykonawcy wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp również w tym zakresie - za takie wezwanie

należy w tym przypadku uznać wezwania z dnia 29 lipca 2021 r.

Przystępujący wskazał, że Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że nie

traktuje dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą, jako złożonych

skutecznie. W zarzucie z pkt 7 odwołania Odwołujący kwestionuje bowiem ważność

zaświadczenia odpowiadającego informacji z KRK Andritz AG datowanego na dzień 19

stycznia 2021 r. Jako podstawę faktyczną tego zarzutu Odwołujący przyjął złożenie

przedmiotowego dokumentu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. (którego

podstawą był art. 126 ust. 1 Pzp) - wówczas dokument ten faktycznie byłby

„przeterminowany”. Przedmiotowy dokument po raz pierwszy został jednak złożony wraz z

ofertą, a zatem w dniu 15 czerwca 2021 r. (czyli przed upływem 6 miesięcy od jego

wystawienia), co Odwołujący pominął. Skoro Odwołujący nie wziął pod uwagę dokumentu

KRK złożonego wraz z ofertą, a dopiero dokument uzupełniony na wezwanie, to również w

jego ocenie dokument złożony wraz z ofertą nie byt wiążący.

Zarówno zatem Zamawiający, jak i Odwołujący uznali, że dokument złożony wraz z

ofertą w postaci KRK Andritz AG nie podlega ocenie, to w drodze analogii również JEDZ

Andritz AG złożony wraz z ofertą nie powinien polegać ocenie. Co za tym idzie, jako

pierwszy złożony dokument należałoby uznać JEDZ Andritz AG złożony w dniu 3 sierpnia

2021 r. Wobec tego wezwanie z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie stanowiło ponownego wezwanie

do uzupełnienia tego samego dokumentu, a tym samym zarzut z pkt 1 odwołania jest

bezzasadny.

Ad. Zarzut pkt 2 i 8 odwołania.

Jakiekolwiek przepisy Pzp i aktów wykonawczych, w tym rozporządzenia, nie

nakładają na wykonawcę obowiązku przedkładania wraz z dokumentami wystawionymi w

języku obcym ich tłumaczenia na język polski podpisanego przez podmioty, których te

dokumenty dotyczą (podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców). Argumentacja taka

jest zupełnie pozbawiona racjonalności, wymagałaby bowiem od podmiotów zagranicznych

znajomości języka polskiego ewentualnie posiadania pełnomocnika, który posługiwałby się

tym językiem. W takiej sytuacji nic nie stałoby na przeszkodzie, aby pierwotne dokumenty

były wystawiana w języku polskim.

W zakresie podpisywania tłumaczeń dokumentów zagranicznych niejednokrotnie

wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, potwierdzając, że stanowisko analogiczne do

prezentowanego przez Odwołującego jest nieprawidłowe i nielogiczne. Na uwagę zasługuje

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 888/17.

Wobec tego, przedłożone przez wykonawcę PPI tłumaczenie pełnomocnictwa dla M.

M. (zarzut z pkt 2 odwołania) oraz podmiotowych środków dowodowych dot. Andritz AG

(zarzut z pkt 8 odwołania) przygotowane i podpisane przez przedstawicieli wykonawcy są

prawidłowe i nie ma podstaw do ich kwestionowania.

Ad. Zarzut pkt 3 odwołania.

Przystępujący podkreślił, że dokument JEDZ sporządzony został zgodnie ze wzorem

standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)

2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16). Formularz ten

jest jednakowy we wszystkich krajach członkowskich UE - bez względu na język w jakim jest

on sporządzany, zawiera on ten sam zakres danych, odnosi się do tych samych przepisów

dyrektywy. Andritz AG złożył JEDZ, wypełniając powyższy formularz, który stanowił załącznik

do dokumentacji postępowania (Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania plik

ESPD z formularzem JEDZ, z którego Andritz AG skorzystał).

W zakresie przekazanym Zamawiającemu, poza informacjami wynikającymi z wzoru

formularza, JEDZ Andritz AG posiadał jedynie dane teleadresowe i dane przedstawicieli,

które to nie podlegają tłumaczeniu. W związku z powyższym Zamawiający był de facto w

posiadaniu tłumaczenia tego dokumentu.

Sam fakt niedołączenia do JEDZ Andritz AG tłumaczenia nie powoduje sankcji w

postaci odrzucenia oferty. Sankcja ta byłaby zbyt daleko idąca biorąc pod uwagę, że

Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI jakiegokolwiek wezwania w tym zakresie.

Dokument ten podlega bowiem uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty

bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów określonych w art. 128 ust. 1 PZP - byłoby przedwczesne i niezgodne z

przepisami Pzp. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że wezwanie do uzupełnienia

dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca,

powinno być ono jednoznaczne i konkretne. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27

grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2632/17). (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca

2013 r., sygn. akt: KIO 529/13) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r.,

sygn. akt: KIO 1340/17). (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia

Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021 ).

W wezwaniu z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie wskazał na brak tłumaczenia

JEDZ Andritz AG. wobec czego skierowanie do wykonawcy PPI wezwania w powyższym

zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp nie będzie stanowiło ponownego wezwana. Jak

wskazał Odwołujący, „dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby

zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu

(oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności.” (str. 5 odwołania). Wezwanie na

podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej

nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W toku

postępowania Zamawiający nie kierował do wykonawcy PPI wezwania do uzupełnienia

tłumaczenia JEDZ Andritz AG, a więc nie może być w tym przypadku mowy o ponownym

wezwaniu o uzupełnienia tego samego zakresu.

Ad. Zarzut pkt 5 odwołania.

W treści zobowiązania Andritz AG wprost wskazano wszystkie wymagane przez art.

118 ust 4 Pzp elementy, w tym zakres udostępnionych wykonawcy PPI zasobów. Andritz AG

wskazał na zasoby techniczne, produkcyjne, projektowe i finansowe, doświadczenie oraz że

będzie realizował umowę, w zakresie jakiego dotyczą wskazane zdolności. Co więcej w

załączniku nr 5 do Formularza Ofertowego doprecyzowano zakres, jaki będzie wykonywał

podmiot udostępniający zasoby - wskazano, że Andritz AG będzie wykonywał naprawy

gwarancyjne oraz autoryzowany serwis.

O ile zobowiązanie powinno wykazywać realność udostępnienia zasobów, o tyle nie

oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby musi w nim zawrzeć informacje o konkretnym

zamówieniu, które będzie potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu (patrz:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15). Fakt, że

Andritz AG przekazał wykonawcy dokument referencji wystawionych przez PC Russel JV

świadczy o tym, że doświadczenie związane z realizacją tego zamówienia zostało

udostępnione. Ofertę wykonawcy PPI należy badać łącznie, poszczególne dokumenty są

bowiem ze sobą powiązane i wzajemnie się uszczegóławiają.

Wobec powyższego, wbrew żądaniu Odwołującego, zgłoszonemu w odwołaniu,

zobowiązanie Andritz AG złożone przez wykonawcę PPI jest zgodne z Pzp i prawidłowe, a

co za tym idzie nie ma podstaw do wzywania wykonawcy do jego uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”.

Izba stwierdziła, że wykonawca PIERPARTS INDUSTRY S.A. zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust.

1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do

której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, wobec której to czynności Przystępujący nie wniósł

sprzeciwu, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4, 6, 7, 9 odwołania dotyczących

naruszenia przepisów:

- art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ spółki Andritz AG w zakresie

Części III i IV dokument JEDZ, pomimo że podmiot udostępniający zasoby zgodnie z SWZ

był zobowiązany do wypełnienia części III i IV JEDZ;

- art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 3 pkt 1 Rozporządzenia

poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego

środkowa dowodowego, tj. referencji wystawionej przez PC Russel JV z dnia 21.04.2021 r.,

którego cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone przez Andritz AG;

- art. 124 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz.U., poz. 2415), dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych

środków dowodowych”, poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do

uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp

dla spółki Andritz AG, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

tytułem środka karnego sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

podczas gdy dokument (informacja rejestrowa o podmiotach KE 269/21 z dnia 19.01.2021 r.)

złożony przez wykonawcę PPI na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r., został

wystawiony w dniu 19.01.2021 r., a zatem po upływie okresu 6 miesięcy od daty jego

złożenia;

- art. 124 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. § 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia w sprawie

podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez

zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem

podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, które zostałyby opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym

przez osoby uprawnione do wydania zaświadczenia.

Zgodnie z art. 523 ust. 1 Pzp, uczestnik postępowania odwoławczego, który

przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo

w części, natomiast zgodnie z ust. 3, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który

przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec

uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy

odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

Stosownie do powyższego, rozpoznaniu w niniejszej sprawie podlegały zarzuty

przedstawione w odwołaniu, w części tych zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego,

wobec których Przystępujący wniósł sprzeciw.

Za niezasadne Izba uznała zarzuty nr 1-3 odwołania, tj.:

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art.

128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PPI w tym

samym zakresie, tj. wykazania upoważnienia do podpisania dokumentu JEDZ spółki Andritz

AG, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że wykonawca PPI może powołać się na

zasoby spółki Andritz AG i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;

- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z § 7 ust. 2 i 3 pkt 3 w zw. z § 5