KIO 3457/21

sygn. akt: KIO 3457/21

WYROK

z dnia 9 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Emil Kuriata

Piotr Kozłowski

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę INTOP

Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74;

03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Swietelsky

Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250; 30-663 Kraków, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza

Drewny 70; 02-968 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa,

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

sygn. akt: KIO 3457/21

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie skrzyżowania

dwupoziomowego w Kobyłce Ossów, realizowanego w ramach projektu: Prace na linii E75

na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa

Rembertów - Sadowne”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/S 065-168822.

Dnia 16 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 26 listopada 2021 roku wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami

ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1) nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum

Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Swietelsky AG z siedzibą

w Linz, Austria (dalej łącznie jako „konsorcjum Swietelsky”),

2) nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania,

3) ewentualnie, nieuzasadnionego zaniechania wezwania konsorcjum Swietelsky do

złożenia (uzupełnienia) Wykazu osób w zakresie Kierownika budowy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Kkonsorcjum Swietelsky, pomimo że wykonawca ten

nie wykazał spełnienia warunku udziału w Ppostępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2

ppkt 2 IDW (Kierownik budowy),

2. art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania pomimo,

że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,

a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające

w błąd, co miało wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu oferty konsorcjum

Swietelsky za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz, w konsekwencji, zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky, jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania,

3. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum

Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie

Kierownika budowy; a w konsekwencji powyższego,

4. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru ofert złożonej przez konsorcjum Swietelsky,

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,

- odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky,

- wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania,

- ewentualnie, wezwania konsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób

potwierdzającego warunek udziału odnoszący się do Kierownika budowy,

2) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej

w postępowaniu,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym

bądź ustnym,

4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia

będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności

zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako

przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych

w Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”). Tym samym odwołujący legitymuje się

interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu,

w odniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW), w ten sposób, że wymagał, dla

osoby wskazanej przez wykonawcę, posiadania co najmniej 4 lat doświadczenia

zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót lub Inspektora

Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na

robotach związanych z Budową lub Przebudową kolejowych obiektów inżynieryjnych

w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia

10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle

kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 987, z późn. zm.).

Na potrzeby wykazania, że konsorcjum Swietelsky spełnia ww. wymóg, wykonawca ten

przedstawił (w Wykazie osób, załącznik nr 8 do IDW) p. (W.B.), w stosunku do którego

wykazano 4 inwestycje:

a) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E30/C-E 30 Kraków

- Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000-39,00 - okres

nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 09.2012 - 05.2014,

b) zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 106

na odcinku Boguchwała - Czudec” wraz z zamówieniem podobnym - okres nabywania

doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2018 - 11.2018,

c) opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku

Kraków Płaszów - Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94

na odcinku Kraków Płaszów - Skawina - Oświęcim” - okres nabywania doświadczenia

wskazany w Wykazie osób: 05.2019 - obecnie;

d) ulica klasy GP łącząca DK (skrzyżowanie ul. Tarnowskiej z ul. Witosa)

z ul. Marcinkowską (droga powiatowa nr 25219) w granicach Miasta Nowego Sącza -

przedłużenie DK 28” - okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2014

- 02-2015.

Czwarta z powyższych inwestycji (d) nie jest brana pod uwagę przy liczeniu okresu

doświadczenia (nie dotyczy bowiem budowy/przebudowy kolejowych obiektów

inżynieryjnych, została przedstawiona w celu wykazania warunku odnoszącego się do

mostu/wiaduktu). A zatem, zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky wyrażonym

w Wykazie osób, p. (W.B.) miałby nabyć doświadczenie w następującym okresie:

a) 21 miesięcy - w ramach pierwszej inwestycji;

b) 10 miesięcy - w ramach drugiej inwestycji;

c) 25 miesięcy - w ramach trzeciej inwestycji,

d) 0 miesięcy - w ramach czwartej inwestycji

Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky p. (W.B.) nabył łącznie 56 miesięcy

doświadczenia, (a więc przekroczył wymóg IDW określony na poziomie 48 miesięcy).

Jak zostanie wykazane, p. (W.B.), wbrew oświadczeniu konsorcjum Swietelsky, nie

spełnia wymogu nabycia czteroletniego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt. 2

IDW.

Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję (a) odwołujący wskazał, że:

a) w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. (stanowiącym odpowiedź na wezwanie do

złożenia wyjaśnień) konsorcjum Swietelsky potwierdza, że p. (W.B.) rozpoczął nabywanie

doświadczenia począwszy od grudnia (a nie września 2012 r.), cyt. „Przy realizacji robót,

opisanych w ww. wykazie jako (...) p. (W.B.) funkcję tę pełnił nie tylko we wskazanym przez

zamawiającego okresie grudzień 2012-listopad 2013, a dłużej - to jest do maja 2014. (...)”.

b) z przedłożonych w wyjaśnieniu dzienników wynika, że poza zweryfikowany przez

zamawiającego okresie, wykazano dodatkowe doświadczenie od lutego do marca 2014 r., tj.

dodatkowe 2 miesiące.

W ramach pierwszej inwestycji (a), p. (W.B.) nabył zatem 12 miesięcy doświadczenia

wykazane przez zamawiającego oraz dodatkowe 2 miesiące wykazane przez Swietelsky

podczas realizacji przepustów na podstawie dzienników budów, czyli łącznie 14 miesięcy,

a nie 21 miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób).

Również w przypadku drugiej inwestycji (b), podane informacje nie są prawdziwe.

Wskazany okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób tj.: 02.2018 -

11.2018 r. był znacząco krótszy, tj. od lutego 2018 r do kwietnia 2018, tj. 3 miesiące, a nie 10

miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób). Należy nadmienić,

że kalendarzowo okres uczestnictwa wynosiłby nieznacznie ponad 2 miesiące.

Oświadczenie konsorcjum Swietelsky o doświadczeniu nabytym, aż do 11.2018 r., tym

bardziej budzi wątpliwości, gdyż ruch pociągów na tej jednotorowej linii w czerwcu 2018 r. był

już przywrócony. Okres wskazany w tabeli wykazu osób nie był czasem robót lecz jest

wskazany jako odpowiadający czasowi realizacji całego zamówienia, co w tym przypadku nie

było tożsame z uzyskiwaniem doświadczenia przez kierownika robót mostowych na robotach

zgodnie z zapisem warunków w doniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW).

Podsumowując, p. (W.B.) nabył następujące doświadczenie:

a) w ramach zadania (a) - 14 miesięcy,

b) w ramach zadania (b) - 3 miesiące,

c) w ramach zadania (c) - 25 miesięcy,

d) w ramach zadania (d) - 0 miesięcy.

Łącznie p. (W.B.) legitymuje się co najwyżej 42 miesiącami doświadczenia wymaganego

przez zamawiającego.

Powyższe pozwala, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości uznać,

że konsorcjum Swietelsky nie wykazało spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt.

8.6.2 ppt 2 IDW (Kierownik budowy), co czyni zasadnym odrzucenie oferty konsorcjum

Swietelsky w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że w zaistniałej sytuacji nie powinien znaleźć zastosowania art.

128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia,

uzupełniania lub poprawienia dokumentów. Opisana powyżej sytuacja wyczerpuje bowiem

przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno automatycznym

wykluczeniem konsorcjum Swietelsky z postępowania.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający może (a w sytuacji, gdy

przewidział tę przesłankę w postępowaniu - musi) wykluczyć wykonawcę, który, w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 109

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający może (a w sytuacji, gdy przewidział tę przesłankę

w postępowaniu - musi) wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W obu powyższych przepisach ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego

w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej („Izba”) „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną

rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza

postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w tych przepisach wymaga, aby

„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego

fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”.

Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie jest więc wykreowanie

u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy

w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić

musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która

stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu.

Zatem koniecznym warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest

podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości.

Zdaniem odwołującego, z klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej

sprawie. Konsorcjum Swietelsky oświadczyło, że posiada doświadczenie w zakresie

dysponowania personelem o odpowiednim doświadczeniu. Tymczasem, jak się okazuje,

informacja ta okazała się nieprawdziwa, bowiem p. (W.B.) wymaganego doświadczenia

(4 lata) nie posiada. W oparciu o Wykaz osób zamawiający doszedł do błędnego wniosku,

zgodnie z którym konsorcjum Swietelsky spełnia warunki udziału. Tymczasem analiza

doświadczenia p. (W.B.) skłania do zupełnie odmiennych wniosków. Fakt ten powinien

skłonić zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Swietelsky

z postępowania. Bezsporne jest zatem, że przedstawione przez konsorcjum Swietelsky

informacje wprowadziły zamawiającego w błąd. To właśnie dzięki tym informacjom (treść

Wykazu osób) konsorcjum Swietelsky udało się wywrzeć u zamawiającego przekonanie

o nabyciu takiego doświadczenia, które uprawnia do uznania, że warunek udziału

w postępowaniu został spełniony. Spełniona została zatem nie tylko przesłanka

uzasadniająca zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp („przedstawienie informacji

wprowadzającej w błąd”), ale i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp („wprowadzenie

zamawiającego w błąd”).

Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej

wykonawcy. W art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał na lekkomyślność

lub niedbalstwo, z kolei w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na zamierzone działanie lub

rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na

wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że konsorcjum Swietelsky

działało w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czyni zbędnym

odnoszenie się do pojęć (lekkomyślność, niedbalstwo) z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

(jako pojęć zawierających się w zamierzonym działaniu i rażącym niedbalstwie).

Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek

starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym

z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych

na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku

możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom

Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe

wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że konsorcjum Swietelsky nie wywiązało się

z obowiązku działania z należytą starannością. W opinii odwołującego działania konsorcjum

Swietelsky noszą znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych

form wprowadzenia zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp. Odwołujący podkreślił, że nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której wystąpiłaby

jakakolwiek niejasność czy niejednoznaczność w zakresie przekazywanych zamawiającemu

informacji. Otóż informacje, które konsorcjum Swietelsky zdecydowało się przekazać

zamawiającemu były jednoznaczne. Zatem konsorcjum Swietelsky nie mogło pozostawać

w stanie jakiegokolwiek (uzasadnionego bądź nie) błędu co do stanu faktycznego.

Zatem w odniesieniu do konsorcjum Swietelsky zmaterializowały się przesłanki

zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, o których Izba wypowiada się następująco:

„Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza

nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Zamierzone

działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału

w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek

spełnia”. Zachowanie konsorcjum Swietelsky nie może być zatem zakwalifikowane inaczej

jak tylko działanie w warunkach zamierzonego działania nakierowanego na wprowadzenie

zamawiającego w błąd. Mamy zatem do czynienia z winą umyślną w zamiarze bezpośrednim

(występującym wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd). Jeśli

natomiast ocena działania konsorcjum Swietelsky miałaby zostać przeprowadzona na

gruncie pojęcia „niedbalstwo”, to niewątpliwie ma ono charakter rażący.

Niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia

wykonawcy z postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek z w postaci

lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Te natomiast obarczają

konsorcjum Swietelsky poza wszelką wątpliwością.

W analizowanej sytuacji ziściły się zatem łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt

8 oraz 10 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky podlega zatem obligatoryjnemu wykluczeniu

z postępowania.

Zdaniem odwołującego, ze względu na fakt, że oświadczenie konsorcjum Swietelsky

zawarte w Wykazie osób, dotyczące doświadczenia p. (W.B.) jest niezgodnie

z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art.

128 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd

zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym

etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega

wykluczeniu. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania”.

Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że konsorcjum Swietelsky nie podlega

wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,

należy unieważnić czynność wyboru oferty konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać

zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił

jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć

zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że konsorcjum Swietelsky nie podlega

obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.

W ocenie zamawiającego, konsorcjum Swietelsky wykazało doświadczenie p. (W.B.) przy

realizacji wskazanych w Wykazie inwestycji. Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia

wskazanego w punktach (c i d).

W ocenie zamawiającego prawidłowe jest stanowisko odwołującego, że doświadczenie

wskazane w punkcie (d) dotyczy obiektu drogowego i nie powinno być wliczane do

doświadczenia niezbędnego do wykazania posiadania 48 miesięcy doświadczenia

zawodowego na robotach związanych z budową kolejowych obiektów inżynieryjnych.

Doświadczenie p. (W.B.) wykazane w punkcie (c) wypełnia 25 z minimalnych 48 miesięcy

doświadczenia zawodowego.

Zdaniem zamawiającego nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego dotyczącą

doświadczenia wskazanego w punktach a i b.

Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w punkcie (a), zamawiający wskazał, że na

podstawie posiadanych dokumentów potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję Kierownika

Budowy w grudniu 2012 r. i pełnił ją do marca 2014 r., a zatem przez 16 miesięcy (dowód:

Oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót mostowych; Dziennik budowy nr 13,

tom I). Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach inwestycji (a) funkcję

Kierownika Budowy przez 16 miesięcy.

Odnosząc się do punktu (b), zamawiający potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję

kierownika robót mostowych na następujących obiektach:

1. od 1 lutego 2018 r. do 26 czerwca 2018 r. - rozbiórka istniejącego i budowa nowego

wiaduktu kolejowego w km 11,349 linii kolejowej 106 Rzeszów-Jasło na działce 1699/1

obręb 3 (...), (dowód: Dziennik budowy nr 15/18, tom I),

2. od 26 kwietnia 2018 r. do 12 października 2018 r. - budowa mostu kolejowego w km

20,807 położonego na dz. Nr ewid. 479/4 obręb 0002 Czudec na terenie Gminy Czudec

(dowód: Dziennik budowy nr 43/18, tom I).

Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu

Administracyjnego we Wrocławiu (sygn. SA/Wr 2735/95 z dnia 20 czerwca 1996 r.)

„O zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo

budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414/ świadczy spełnienie przez inwestora warunków

przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, a w szczególności złożenie

zawiadomienia, o jakim mowa w art. 54 ust. 1 cytowanej ustawy” . Oznacza to, że przez

zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego nie należy rozumieć samego wpisu do

dziennika budowy, ale ich formalne zakończenie dokonane odpowiednim zgłoszeniem do

odpowiedniego organu. Zamawiający wskazał zaś wprost w warunku, że chodzi właśnie

o zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego. Analogicznie, Kierownik budowy,

Kierownik robót nie przestaje być kierownikiem po dokonaniu ostatniego wpisu do dziennika

budowy.

Zamawiający nie wie, skąd odwołujący czerpie wiedzę, że roboty w ramach tej inwestycji

zakończono w kwietniu 2018 r., skoro w tym miesiącu wydano dopiero pozwolenie na

budowę mostu kolejowego w km 20,807. Odwołujący nie przedłożył, mimo wyraźnej

dyspozycji art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, żadnych dowodów na potwierdzenie swoich

twierdzeń. Zamawiający wskazał, że roboty realizowane na jego zlecenie odbywają się

w znacznej większości przypadków przy czynnych torach kolejowych, o czym odwołujący ma

świadomość. Realizacja robót przy czynnych torach kolejowych polega zaś na niczym innym

jak wykonywaniu robót mimo ruchu pociągów na linii. Odwołujący, jako podmiot realizujący

liczne inwestycje zamawiającego, ma tego świadomość. Również w przypadku umowy

zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania realizacja robót odbywać się będzie

w sąsiedztwie torów czynnych. Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach

inwestycji (b) funkcję Kierownika Budowy przez 9 miesięcy.

Podsumowując, p. (W.B.) nabył ponad 48 miesięcy doświadczenia zawodowego

wypełniającego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu i z tego względu zarzut nie

zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący uważa, że konsorcjum Swietelsky powinno zostać wykluczone

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Do wykluczenia wykonawcy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10

ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp powinno dochodzić w szczególnych

przypadkach, czyli takich, w których bez wątpliwości wystąpiły przesłanki pozwalające na

wykluczenie wykonawcy na podstawie jednej ze wskazanych podstaw (art. 109 ust. 1 pkt 8,

względnie pkt 10 ustawy Pzp). Należy przy tym zauważyć, że konstrukcja prawna obu

podstaw do wykluczenia wykonawców opiera się na więcej niż jednej przesłance, a te

posiadają charakter kumulatywny. Jeżeli więc nie jest możliwe wykazanie wystąpienia

wszystkich przedmiotowo istotnych przesłanek uregulowanych w odnośnych przepisach, to

brakuje podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy

następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:

1. po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania

przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,

2. po drugie działanie takie było wynikiem:

a. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa - art. 109 ust. 1 pkt 8,

b. co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy - art. 109 ust. 1 pkt 10,

3. po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Argumentacja przedstawiona w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp

wskazuje, że wykonawca spełnia warunki w postępowaniu, nawet jeśli doświadczenie

p. (W.B.) nie zostanie potwierdzone w pewnym wymiarze wskazanym w Wykazie osób.

Z tego też względu nawet gdyby Izba uznała, że informacje zawarte Wykazie osób mogły

wprowadzić zamawiającego w błąd, to nie miało to wpływu na podejmowanie przez

zamawiającego decyzji w postępowaniu. Nie zostały spełnione zatem wszystkie przesłanki

niezbędne do wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania.

Stanowisko o konieczności łącznego wykazywania wystąpienia przesłanek w przypadku

stosowania przepisów opartych na przesłankach kumulatywnych wielokrotnie potwierdzała

Krajowa Izba Odwoławcza, np. „Do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.

konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania

o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 3.11.2020 r., KIO 2552/20, LEX nr

3105433.). Kwestia tego, czy wystąpiła przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,

względnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest „bardzo ocenne i w każdym przypadku

będzie wymagało indywidualnej interpretacji” (tak: J. Jarnicka, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 226). Komentarz ten, choć wydany

do nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. znajdzie

zastosowanie w odniesieniu do aktualnie obowiązujących przepisów. Zamawiający nie

dopatrzył się, aby wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, „który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.

Przedmiotowy zakres ochrony art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z 2004 r. obejmuje

wyłącznie stan, w którym wykonawca (tutaj: konsorcjum Swietelsky) działa z zamiarem

bezpośrednim („w wyniku zamierzonego działania”), względnie wykazuje się rażącym

niedbalstwem, a powyższe wprowadza zamawiającego w błąd. W tym zakresie Sąd

Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt IV Ca

683/12 orzekł, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego

i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych

informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla

uzyskania zamówienia publicznego.

Zamawiający, z analizy dokumentacji postępowania, jakkolwiek nie jest w stanie przypisać

określonego zamiaru wykonawcy konsorcjum Swietelsky. Zamawiający uważa przy tym,

że ocena zamiaru (w rozumieniu - zamiaru bezpośredniego, celowego działania) bez

uprawnień operacyjnych właściwych dla organów ścigania prowadzi jedynie do subiektywnej

oceny i nie pozwala w istocie na rzetelną rekonstrukcję motywacji wykonawcy (tutaj:

konsorcjum Swietelsky). Chyba że motywacja ta wynika wprost z (często przypadkowo)

ujawnionych zamawiającemu czy konkurencyjnemu wykonawcy informacji - tak jednak

w spornym postępowaniu nie było. Z tej przyczyny zamawiający nie dokonał wykluczenia

wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu

o zarzut zamierzonego działania wykonawcy.

Jednocześnie zamawiający nie znalazł również podstawy do uznania, że wykonawca

konsorcjum Swietelsky dopuścił się rażącego niedbalstwa. W doktrynie prawniczej znaleźć

można stanowisko, iż: „Rażące niedbalstwo zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest,

że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd

zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji

braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”

(I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007,

s. 355). Podkreślenia zaś wymaga, że nie doszło do spełnienia pierwszej z przesłanek

zastosowania tego przepisu, tj. nie wprowadzono zamawiającego w błąd.

Ponadto zamawiający wskazał, że nie kwalifikuje działania konsorcjum Swietelsky, jako

działania nacechowanego złą wiarą. Wykonawca ten wykazał dłuższe niż wymagał

zamawiający doświadczenie, które zamawiający zaakceptował, gdyż było zgodne

z rozumieniem przez zamawiającego brzmienia warunku. Zamawiający nie dokonał

wykluczenia wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp w oparciu o zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum

Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie

Kierownika budowy. Na uzasadnienie tego zarzutu odwołujący wskazał jedynie,

że: „Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega

wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,

należy unieważnić czynność wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać

Zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreśla

jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć

zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega

obligatoryjnemu wykluczeniu z Postępowania”. Odwołujący nie przedstawił żadnych

okoliczności faktycznych i prawnych ani dowodów na poparcie tego zarzutu i już z tego

względu nie zasługuje on na uwzględnienie. Niemniej zamawiający wskazał, że konsorcjum

Swietelsky wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W odwołaniu nie wskazano okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust. 1

ustawy Pzp oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum

Swietelsky.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba

w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego konsorcjum Swietelsky,

a ponadto wskazuje co następuje.

Istotą sporu mającą decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego

odwołania, jest ustalenie, czy treść warunku udziału w postępowaniu określonego przez

zamawiającego, pozwalało na interpretację tego warunku w sposób przyjęty przez

odwołującego w kontekście brzmienia przepisów ustawy Prawo budowlane, co z kolei ma

decydujące znaczenie przy ustaleniu czasu doświadczenia p. (W.B.).

Przepis art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020

r., poz. 1333 ze zm.), stanowi, iż inwestor jest obowiązany zawiadomić organ nadzoru

budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy

z projektem o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane

jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, dokonanie zgłoszenia budowy, o której

mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub dokonanie zgłoszenia instalowania, o którym mowa w art.

29 ust. 3 pkt 3 lit. d.

Zgodnie zaś z art. 42 ust. 4 ustawy-Prawo budowlane, przy prowadzeniu robót

budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe

w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest

obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.

Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego uczestnikami procesu budowlanego są inwestor,

inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Przepis

ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu budowlanego, na

których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami powołanej ustawy

obowiązki.

Kwestię zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego reguluje art. 57

Prawa budowlanego, zgodnie z którym do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu

budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany

dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy, projekt techniczny, z uwzględnieniem zmian,

o których mowa w art. 36b ust. 2, oświadczenie kierownika budowy: o zgodności wykonania

obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz

przepisami, o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także -

w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu.

Przepis art. 17 Prawa budowlanego odnosi się również do sytuacji, kiedy ze względu na

specyfikę inwestycji powołano jedynie kierownika robót jako uczestnika procesu

budowlanego. Jeżeli zatem na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz

jedynie kierownik robót, to właśnie on będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia z art.

57 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane.

Krajowa Izba Odwoławcza biorąc zatem pod uwagę brzmienie ww. powołanych przepisów

ustawy Prawo budowlane, do których wprost odwołuje się treść ustalonego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu stwierdziła, że okres doświadczenia

kierownika robót (zakres przedmiotowego odwołania) należy liczyć od dnia zgłoszenia takiej

osoby (kierownika robót) do właściwego organu. Natomiast terminem zakończenia prac, co

rozumiane jest również jako zakończenie terminu dla liczenia doświadczenia, należy przyjąć

datę zawiadomienia o zakończeniu budowy - obiektu budowlanego. Termin ten kompensuje

bowiem zarówno zakres czynności wykonywanych w ramach podstawowych zadań

przypisanych kierownikowi robót, jak i wszystkie następcze czynności, które związane są

z doprowadzeniem robót do końca - w celu wydania pozwolenia na użytkowanie.

Twierdzenie przeciwne, które próbuje ferować odwołujący, mogłoby prowadzić do

absurdalnego wniosku, w swoim skrajnym przypadku, że data wpisu w dzienniku budowy to

dzień wykonania wszystkich czynności, czyli doświadczenie jednego dnia.

Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, dziennik budowy stanowi

urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących

w toku wykonywania tych robót. Tym samym wpis w dzienniku budowy relacjonuje przebieg

robót budowlanych oraz wszystkie wydarzenia, które wpływają na prawidłowość

wykonywania robót. Oczywistym jest, że w dzienniku budowy „relacjonowane” są

najważniejsze elementy procesu budowlanego, zamykające pewne etapy prac.

Zdaniem Izby, wpisy w dziennikach budowy, na które powoływali się zarówno

zamawiający jak i odwołujący, potwierdzają okoliczność wykonywania przez p. (W.B.)

określonych prac w czasie w jakim te prace faktycznie były wykonywane, legitymizujące

przystępującego do wykazania się przez p. (W.B.) określonym w czasie doświadczeniem.

Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu.

Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące wprowadzenia

zamawiającego w błąd, skoro bowiem odwołujący jak i zamawiający powołują się na te same

okoliczności wskazane w powoływanych dowodach (dziennikach budowy), to brak jest

możliwości stwierdzenia, że przystępujący celowo, świadomie lub w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż rozbieżność twierdzeń

(odwołującego, zamawiającego i przystępującego) wynika jedynie ze sposobu interpretacji

wykazywanych okoliczności. Sytuacji takiej nie sposób zakwalifikować tak jak chce tego

odwołujący. Okoliczności (fakty) są pewne. Jedynie ich rozumienie może prowadzić do

odmiennych wniosków.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

17