KIO 3456/21

Sygn. akt: KIO 3456/21

POSTANOWIENIE

z dnia 9 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 9 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2021 roku przez

odwołującego P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B&B Polska P.

M. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne

Warszawa - Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie,

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B&B Polska P. M. z siedzibą w

Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem

uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejsze postanowienie - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 3456/21

Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Nadzór i konserwacja oraz naprawy

i usuw. awarii na instalacjach wod.- kan. Oraz instal. elektr. W P. im. Jana Pawła II, na ter.

Rekr. „Olkówek”, w Parku Przy Bażantarni oraz w Parku Lasek Brzozowy”, nr postępowania:

KZP-XII-WZP.271.75.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z 27 października 2021 r., nr 2021/BZP 00248234.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B&B

Polska P. M. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 26 listopada 2021 roku złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez AVATOR spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie (dalej: wykonawca AWATOR) oraz zaniechania odrzucenia tej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

AWATOR ze względu na to, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 226 ust 1 pkt 2 lit a przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR w

związku z art. 109 ust 1 pkt. 8 i 10 z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i

złożenia nieprawdziwych informacji;

3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo iż wykonawca nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje.

W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2) odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR;

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wybór oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej;

Pismem z 8 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

oddalenie odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że oceniając złożony przez wykonawcę AWATOR wykazu

usług uznał, że Wykonawca wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony

w pkt. 9.2.1. lit. a) oraz b) SWZ, a w konsekwencji na podstawie wszystkich złożonych

podmiotowych środków dowodowych, w dniu 22.11.2021 r. dokonał wyboru oferty ww.

wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy

AWATOR.

Zamawiający wyjaśnił, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń służących

potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ich katalog został określony

w „Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy”. Oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu Zamawiający dokonał zatem na podstawie informacji zawartych przez

wykonawcę AWATOR w wykazie usług oraz załączonego dowodu. Oceniając treść

złożonego przez wykonawcę AWATOR wykazu, Zamawiający nie miał wątpliwości, że

wskazana przez wykonawcę AWATOR usługa obejmowała swym zakresem wykonywanie

okresowych przeglądów instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz instalacji elektrycznej zgodnie z

art. 62 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego.

Jednakże z uwagi na złożone odwołanie, w tym załączone do odwołania dowody,

Zamawiający powziął wątpliwość co do wykazania przez Wykonawcę AWATOR Sp. z o.o.

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.2.1) SWZ. W tym stanie

rzeczy Zamawiający wezwał wykonawcę AWATOR do złożenia wyjaśnień w zakresie

złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. czy usługa pn.: „Konserwacja, serwis

bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody i

studni głębinowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu” obejmowała swym

zakresem wykonywanie okresowych przeglądów instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz

instalacji elektrycznej zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego, dając w ten sposób

możliwość wypowiedzenia się wykonawcy AWATOR. Termin w jakim wykonawca AWATOR

zobligowany był na złożenie wyjaśnień ustalono na dzień 02.12.2021 r. Wykonawca

AWATOR w wyznaczonym terminie nie odniósł się do pisma Zamawiającego i nie udzielił

żadnych wyjaśnień. Brak reakcji ze strony wykonawcy AWATOR Zamawiający odczytał jako

potwierdzenie powstałych wątpliwości a w konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca

AWATOR nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 9.2.1)

SWZ.

Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając powyższe 3 grudnia 2021 r. Zamawiający

unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 22 listopada 2021 r., wzywając tym

samym Wykonawcę AWATOR do złożenia podmiotowych środków dowodowych

określonych w pkt. 10.3. lit. a) SWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1. SWZ na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, że z uwagi na fakt, iż 3 grudnia 2021 r. upływał termin

związania ofertą Zamawiający wystąpił do wykonawcy AWATOR oraz Odwołującego o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą wyraził jedynie Odwołujący składając 3 grudnia 2021 r. stosowne

oświadczenie. Wykonawca AWATOR nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą. Pierwotny termin związania ofertą upływał 3 grudnia 2021 r., co

powodowało iż oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

winno być złożone przez wykonawców 3 grudnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że krótki

termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie oświadczenia przez Wykonawców

wynikał z faktu, iż wcześniej brak było podstawy faktycznej i prawnej do zastosowania

dyspozycji art. 307 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy nie kwestionowali

wyznaczonego terminu. Zamawiający wskazał, że wykonawca AWATOR otrzymał

wiadomość zawierającą wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą i zapoznał się z

nią w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:00:08. Uwzględniając elektroniczną formę

komunikowania się przy wykorzystaniu platformy zakupowej Wykonawca miał możliwość

przedmiotowe oświadczenie złożyć do godz. 24:00. Brak reakcji ze strony wykonawcy

AWATOR należy w ocenie Zamawiającego rozumieć jako nie wyrażenie przez tego

wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający zastosował dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt

12) ustawy Pzp i 6 grudnia 2021 r. odrzucił ofertę wykonawcy AWATOR. Mając jednak na

względzie treść art. 253 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, informację o wykonawcach, których oferty

zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne przekaże niezwłocznie po

wyborze najkorzystniejszej oferty.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę AWATOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych określonych w

pkt. 10.3. lit. a) SWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w pkt. 9.2.1. SWZ, których w wyznaczonym terminie, tj. do 7 grudnia 2021 r. nie

uzupełnił. Z uwagi jednak na fakt, iż oferta ww. Wykonawcy 6 grudnia 2021 r. została

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp okoliczność ta pozostaje bez

wpływu na podjęte przez Zamawiającego decyzje.

Zamawiający dokonał zatem ponownej analizy i oceny ofert, w wyniku której najwyżej

oceniona została oferta Odwołującego. Stąd też na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków wyznaczając termin

na ich złożenie do 13 grudnia 2021.

Izba zważyła co następuje.

Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień orzekania nie

budzi wątpliwości fakt, że w sprawie, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego 3

grudnia 2021 r. skarżonej w odwołaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, może

znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza

postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z

innej przyczyny zbędne (vide: Postanowienia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 794/21;

1779/21; 2634/21; 2851/21; 3129/21; 3142/21).

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za

podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego.

W związku z poczynionymi ustaleniami faktycznymi, Izba uznała, że podstawą do

umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z

innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie

konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu

faktycznego. Izba uznała, ze podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568

pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w sytuacji gdy zamawiający przed zakończeniem rozprawy

unieważni zaskarżoną w zarzutach odwołania czynność. Unieważnienie zaskarżonej

czynności powoduje, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w

drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.

Podkreślić należy, że aby możliwe było rozpoznanie odwołania przez Izbę - musi ono

dotyczyć istniejącej czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Innymi słowy, na

moment orzekania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do

wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w

odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów

przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W

ocenie składu orzekającego prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego

uznać należy za zbędne.

Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie

art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020

r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego

przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się

wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu

Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2

sentencji orzeczenia.

Przewodniczący: .............................

6