KIO 3449/21

Sygn. akt: KIO 3449/21

WYROK

z dnia 7 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę

Wrotom sp. z o.o. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej w Bobrku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet-

Kraków sp. z o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.

w Toruniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrotom sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu

tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrotom sp. z o.o. w

Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 3449/21

Dom Pomocy Społecznej w Bobrku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są „usługi pralnicze dla Domu Pomocy

Społecznej w Bobrku”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

8 listopada 2021 r., nr 2021/BZP 00260502/01.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26

listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca

Wrotom sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 2

oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wybór oferty konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o.

w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu jako

przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. w Krakowie

oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu;

2) powtórzenia oceny ofert i wezwanie do złożenia wyjaśnień konsorcjum Citonet-Kraków

sp. z o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu,

ewentualnie odrzucenia przedmiotowej oferty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający nie wezwał Konsorcjum

do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wskazanej przez niego ceny, pomimo, iż zachodziły

uzasadnione podstawy ku temu, by uznać, iż cena ta jest rażąco niska. Odwołujący

argumentował, że na to zwrócił uwagę zamawiającemu w treści pisma z 17.11.2021 r.

Uważał, że oferta złożona przez Konsorcjum zawierała bowiem cenę, w sposób rażący

odbiegającą w stosunku do ofert złożonych przez pozostałych oferentów. Odwołujący

podniósł, że wskazał, opierając się na treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, na rażącą

dysproporcję ceny oferty Konsorcjum względem średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert

niepodlegających odrzuceniu. Zdaniem odwołującego zamawiający zobligowany był do

zwrócenia się wobec oferenta (Konsorcjum) o udzielenie stosownych wyjaśnień. Według

odwołującego, rozbieżność ta w żaden sposób nie wynikała z okoliczności oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia. Odwołujący argumentował, iż średnia arytmetyczna

wszystkich złożonych ofert wynosiła 4,62 zł brutto za 1 kg prania, natomiast cena złożona

przez konsorcjum opiewała na kwotę 2,71 zł brutto za 1 kg prania. Zdaniem odwołującego

powyższa okoliczność wskazuje, iż przestawiona cena jest niższa o 41% od średniej

arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący

wywiódł, że zamawiający w odpowiedzi na powyższe pismo ograniczył się jedynie do

wskazania, iż rozbieżność ceny (jej rażąco niskość) wynika z okoliczności oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia. Powołał się on na fakt „zawyżenia” średniej arytmetycznej

cen złożonych ofert poprzez jednego z uczestników postępowania, a co za tym idzie

doprowadzenie do przedmiotowej dysproporcji. Z tego faktu zamawiający wyprowadził

wniosek, iż brak jest potrzeby wzywana oferenta do złożenia wyjaśnień, a zarazem, iż cena

oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska. W następstwie powyższego, zamawiający nie

wezwał oferenta do udzielenia wyjaśnień, ani również nie odrzucił jego oferty, wybierając ją

zarazem jako ofertę najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego rozstrzygnięcie

zamawiającego cechowało się skrajną arbitralnością, wobec czego nie zasługuje ono na

uwzględnienie.

Zdaniem odwołującego, trudno uznać, iż wykonanie przedmiotu zamówienia w cenie

wskazanej przez Konsorcjum odpowiada obecnym warunkom i stawkom rynkowym.

Odwołujący wywiódł, że ocena oferty w kwestii rażącej dysproporcji ceny nie może być

arbitralna, a powinna być poprzedzona całościową analizą wszystkich wskazanych wyżej

czynników, w tym zwłaszcza wyjaśnień danego oferenta. Odwołujący argumentował, że

stosowanie zaniżonych cen rozpatrywane może zostać również na płaszczyźnie czynu

nieuczciwej konkurencji, jako działanie zmierzające w istocie do wyeliminowania innych

podmiotów z określonego rynku usług.

Odwołujący zwrócił uwagę na treść ofert składanych przez Konsorcjum w

przedmiotowym okresie w analogicznych postępowaniach ogłaszanych przez innych

zamawiających. Tytułem przykładu wskazał, iż w tegorocznym postępowaniu dot. usług

pralniczych dla Szpitala Rydygiera w Krakowie cena zawarta w ofercie Konsorcjum w

przeliczeniu na 1 kg opiewała na kwotę 3,51 zł netto, czyli 4,32 zł brutto. Natomiast w drugim

postępowaniu w przedmiocie zamówienia dla Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu

stawka ta wynosiła 3,34 zł netto, tj. 4,11 zł brutto w przeliczeniu na 1 kg prania. Również

zbliżoną stawkę Konsorcjum zaoferowało w przetargu dla Centrum Zdrowia w Mikołowie,

określając stawkę jednostkową w przeliczeniu na 1 kg prania w wysokości 3,16 zł netto (jest

to jednocześnie stawka brutto, ponieważ oferent powołał się na fakt zwolnienia w tym

przypadku z podatku VAT). Zdaniem odwołującego, w świetle powyższego trudno uznać, iż

cena wskazana w ofercie Konsorcjum jest ceną rynkową. Argumentował, że odbiega ona od

stawek proponowanych przez samo Konsorcjum na gruncie analogicznych postępowań.

Zdaniem odwołującego, należy mieć na względzie okoliczności powszechnie znane w

przedmiocie wzrostu cen nośników energii i materiałów stosowanych w usługach

pralniczych. Fakt ten szczegółowo obrazuje zestawienie przedstawiające wzrost cen prania 1

kg w pralni na przełomie stycznia - października 2021 r. Z zestawienia wynika, iż w

przedmiotowym okresie doszło do wzrostu cen składników cenotwórczych. Takimi

składnikami są m.in. koszt gazu, wody i ścieków, energii elektrycznej, środków chemicznych,

transportu. Każda z tych części składowych odnotowała wzrost, co przekłada się na wzrost

kosztu usług pralniczych. Według odwołującego należy mieć zarazem wzgląd na planowane,

dalsze podwyżki cen m.in. gazu oraz prądu, a zarazem podniesienie od stycznia 2022 r.

płacy minimalnej z kwoty 2800 zł brutto do kwoty 3010 zł brutto, tj. o 7,5%. Znaczny wzrost

cen planowany jest również na rynku środków piorących, stanowiących podstawę

wykonywanej działalności. Tym bardziej nie jest prawdopodobne, aby cena zaoferowana

przez Konsorcjum pozwała na realizację przedmiotu zamówienia w sposób dla niego

opłacalny.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet-

Kraków sp. z o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w

Toruniu, zwani dalej również „przystępującym”. Złożyli pismo procesowe z 6 grudnia 2021 r.,

w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty, w tym ofertę wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet-Kraków sp. z o.o. w

Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu,

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 listopada 2021 r., załączniki do

odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do zgłoszenia

przystąpienia, załączniki do pisma procesowego przystępującego z 6 grudnia 2021 r.,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez

strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia są „usługi pralnicze dla Domu Pomocy

Społecznej w Bobrku”.

Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o

wartość podatku VAT na kwotę 268.348,61 zł.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

następujące oferty:

1) odwołującego z ceną brutto 337.708,80 zł i ceną brutto za 1 kg prania - 3,52 zł,

2) wykonawcy Pralnia Silesia sp. z o.o. w Katowicach z ceną brutto 361.324,80 zł i ceną

brutto za 1 kg prania - 3,76 zł;

3) wykonawcy F.H.U. Kontrast, J. P., Tychy z ceną brutto 814.752,00 zł i ceną brutto za 1kg

prania - 8,48 zł;

4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet-Kraków sp. z

o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu z

ceną brutto 260.160,00 zł i ceną brutto za 1 kg prania - 2,71 zł.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 268.400 zł brutto (por.

informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono również, że pismem z 17 listopada 2021 r. odwołujący zwrócił się do

zamawiającego w wnioskiem o skierowanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Citonet-Kraków sp. z o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady

Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący

wskazał, że cena oferty ww. konsorcjum jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 18 listopada 2021 r. zamawiający

poinformował odwołującego, że nie zamierza wszcząć procedury wyjaśniającej.

Zamawiający wskazał, że w postępowaniu zostały złożone cztery oferty z następującymi

cenami:

1) 361.324,80 zł,

2) 260.160 zł,

3) 814.752 zł,

4) 337.708,80 zł.

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i

usług wynosiła 268.348,61 zł. Wśród złożonych ofert, oferta nr 2 ma cenę zbliżoną do tej

wartości, oferty nr 1 i 4 są wyższe od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT

o odpowiednio 34,6% i 25,8%, natomiast oferta nr 3 jest ponad trzykrotnie wyższa od

wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Cena trzeciej oferty przesądziła o wysokiej

średniej arytmetycznej złożonych ofert i o tym, że cena oferty wykonawcy nr 2 okazała się

niższa o ponad 30% od tej średniej.

O tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co

świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła

o tym cena jednej oferty. Fakt, że cena tylko jednej oferty jest tak wysoka, zwłaszcza w

porównaniu do szacunku Zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty nr 3 jest

zawyżona, nie zaś - że cena oferty nr 2 jest zaniżona. W postępowaniu mamy zatem do

czynienia z pięcioma kwotami i cztery z nich: wartość szacunkowa powiększona o VAT oraz

ceny ofert wykonawców nr 2 i 4 oscylują wokół 300 000 zł, natomiast tylko jedna kwota, tj.

cena oferty nr 3 przekracza kwotę 814 000 zł.

Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny oferty nr 3,

można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty nr 2 jest

zaniżona. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną

wykonawcy nr 2, a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych

nie wymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty nr 3

została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.

Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jest zwolniony z obowiązku

wezwania wykonawcy nr 2 do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji

nie zachodziła także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy nr 2 jest ceną

rażąco niską.

Następnie ustalono, że pismem z 22 listopada 2021 r., zamawiający zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Citonet-Kraków sp. z o.o. w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów

Opatrunkowych S.A. w Toruniu jako najkorzystniejszej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że co do zasady w razie gdy cena

badanej oferty odbiega o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich

niepodlegających odrzuceniu ofert, to obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do

wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów cenotwórczych. Jednakże

ustawodawca przewidział także możliwość zwolnienia zamawiającego od takiego obowiązku

w sytuacji, w której rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających

wyjaśnienia. To czy rzeczywiście rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia, ustala się na podstawie wszystkich okoliczności danej

sprawy.

Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie zamawiający zetknął się z sytuacją

uprawniającą go do zrezygnowania ze skierowania wezwania do przystępującego. Ustalono,

że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1) odwołującego z ceną brutto 337.708,80 zł i ceną brutto za 1 kg prania - 3,52 zł,

2) wykonawcy Pralnia Silesia sp. z o.o. w Katowicach z ceną brutto 361.324,80 zł i ceną

brutto za 1 kg prania - 3,76 zł;

3) wykonawcy F.H.U. Kontrast, J. P., Tychy z ceną brutto 814.752,00 zł i ceną brutto za 1kg

prania - 8,48 zł;

4) przystępującego z ceną brutto 260.160,00 zł i ceną brutto za 1 kg prania - 2,71 zł.

Jak wynikało z powyższego zestawienia, cena oferty przystępującego, to jest 260.160 zł,

rzeczywiście odbiegała o ponad 30% od średniej cen wszystkich, niepodlegających

odrzuceniu ofert. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wyniosła bowiem 443.486,40 zł.

Jednakże, jak słusznie dostrzegł zamawiający, tak wysoka średnia arytmetyczna cen

wynikała wyłącznie z bardzo wysokiej ceny oferty, złożonej przez wykonawcę J. P., F.H.U.

Kontrast, która kształtowała się na poziomie 814.752 zł. Podkreślenia wymagało, że po

odrzuceniu ceny tej oferty, ceny pozostałych ofert, tj. odpowiednio odwołującego na poziomie

337.708,80 zł i wykonawcy Pralnia Silesia sp. z o.o. - 361.324,80 zł, nie odbiegały o ponad

30 % od ceny oferty przystępującego. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający

na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 268.400 zł brutto, a więc kwotę jedynie

nieznacznie przewyższającą cenę oferty przystępującego. Wreszcie przy ocenie zaistniałej

sytuacji zamawiający słusznie wziął pod uwagę stawki z dotychczasowej umowy zawartej

przez niego z firmą Pralnia Wod-Chem Mandryk sp. j., która do końca 2021 r. świadczyła

przedmiotową usługę. Cena za 1 kg prania, jaka wynikała z § 3 ww. umowy, tj. 2,71 zł brutto,

okazała się identyczna ze stawką, jaką zaoferował przystępujący w tym postępowaniu.

Wartość całej tej umowy wyniosła zaś 262.352,39 zł brutto (por. umowa nr

DPS.252.2.4.2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. zawarta przez zamawiającego z Pralnia Wod-

Chem Mandryk sp. j., załączona do odpowiedzi na odwołanie). Powyższe ustalenia

prowadziły do wniosku, że wszystkie bez wyjątku ceny, szacunki zamawiającego i stawka z

dotychczasowej umowy kształtowały się w okolicach 300 tysięcy złotych. Tylko jedyna cena

oferty wykonawcy J. P., F.H.U. Kontrast okazała się ponad dwukrotnie wyższa od wszystkich

tych cen i szacunków.

Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę, że nawet dowody załączone do odwołania

świadczyły o zawyżeniu ceny przez wykonawcę J. P., F.H.U. Kontrast. Odwołujący załączył

do odwołania, jako załącznik nr 9, zestawienie własne obrazujące dostępne mu minimalne

koszty wyprania 1 kg w pralni w okresie od stycznia do października 2021 r. Koszty te, wedle

ww. szacunku, wyniosły od 2,27 zł za 1 kg w styczniu 2021 r. do 2,75 zł za 1 kg prania w

październiku 2021 r. Jak wynikało zatem z tego zestawienia, koszty te pozostawały ponad

trzykrotnie niższe od ceny za 1kg prania zaoferowanej przez wykonawcę J. P., F.H.U.

Kontrast, wynoszącej aż 8,48 zł.

W tej sytuacji zamawiający słusznie uznał, że powstała rozbieżność między ceną oferty

przystępującego a średnią arytmetyczną cen wszystkich, niepodlegających odrzuceniu ofert

wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a mianowicie zawyżenia

ceny ofertowej przez jednego z oferentów tj. J.P., F.H.U. Kontrast. Po odrzuceniu tej ceny

średnia arytmetyczna cen pozostałych ofert wynosiła 319.731,20 zł i nie była wyższa od ceny

oferty przystępującego o ponad 30%, a nawet nie zbliżała się do tej wartości.

W dalszej kolejności należało odnieść się do kolejnych twierdzeń odwołującego i

przedstawianych przez niego dowodów, które zmierzały do wykazania, że cena ofertowa

przystępującego powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

zamówienia za zaoferowana cenę.

Odwołujący podniósł, że wykonawca świadczący usługę na rzecz zamawiającego w 2021

r., tj. Pralnia Wod-Chem Mandryk sp. j. w Częstochowie, realizował świadczenie za cenę

2,71 zł za 1 kg pranie. Wskazywał, że stawka ta okazała się identyczna ze stawką

zaoferowaną przez przystępującego na 2022 r. Odwołujący wykazał również, składając w

trakcie rozprawy porozumienie z 11 grudnia 2020 r. zawarte przez siebie z ww. wykonawcą,

że podzlecił on odwołującemu wykonanie całości umowy nr DPS.252.2.4.2020 z dnia 1

grudnia 2020 r. zawartej z zamawiającym. Wedle oświadczenia odwołującego, w trakcie

realizacji usługi pranie odbierane od zamawiającego w 2021 r było wożone do pralni

odwołującego w Krakowie, a więc do tej samej miejscowości, do jakieś pranie zamierzał

zawozić przystępujący. Z realizację usługi, wedle zapewnień odwołującego, miał on

uzyskiwać stawkę 2,71 zł za 1 kg prania.

Abstrahując od dopuszczalności na gruncie obecnej jak i poprzedniej ustawy Pzp

podzlecenia wykonania całości usługi podwykonawcy, powyższe oznaczało, że również dla

odwołującego - jako podwykonawcy Pralnia Wod-Chem Mandryk sp. j. w Częstochowie -

okazało się rentowne świadczenie usługi pralniczej na rzecz zamawiającego po cenie 2,71

za 1 kg prania.

Odwołujący wskazywał wprawdzie, że koszty świadczenia usługi pralniczej wzrosły i w

2022 r. będą kształtować się na wyższym poziomie niż w b.r. Celem wykazania tych

okoliczności złożył m.in. zestawienie własne - koszty wyprania 1 kg w pralni na przełomie I-X

2021 r. (załącznik nr 9 do odwołania). Z przywoływanego zestawienia wynikało, że koszt

wyprania 1 kg w styczniu 2021 r. wynosił 2,27 zł, zaś w październiku 2021 r. wzrósł do 2,75

zł. Jeśli chodzi o wyższą z ww. kwot, to składały się na nią: koszt płacy 1,2 zł, koszty gaz-

kotły-para - 0,5 zł, woda i ścieki na poziomie 0,22 zł, energia elektryczna - 0,22 zł, chemia-

folia 0,21 zł, oraz transport 0,4 zł, co łącznie przekładało się na 2,75 zł minimalnego kosztu

przypadającego na 1kg prania.

Przystępujący w piśmie procesowym z 6 grudnia 2021 r. nie zakwestionował kosztów

płacy, gazu-kotła-pary oraz energii elektrycznej oszacowanych w zestawieniu przez

odwołującego. Jednocześnie przystępujący dowodami załączonymi do pisma procesowego z

6 grudnia 2021 r. wykazał, że w jego przypadku występują wyjątkowo korzystne okoliczności

umożliwiające obniżenie w kalkulacji kosztów transportu, wody i ścieków oraz chemii i folii.

Przestępujący wykazał po pierwsze, że koszt transportu 1 kg prania z siedziby

zamawiającego do jego pralni i z powrotem wyniesie 0,03 zł netto, a nie 0.40 zł, jak szacował

odwołujący.

Możliwość obniżenia kosztu transportu wynikała z faktu wykonywania przez

przystępującego umowy o świadczenie usług pralniczych na rzecz Zespołu Opieki

Zdrowotnej w Oświęcimiu, która będzie obowiązywała w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia. Jak wynikało z ww. umowy, przystępujący zobowiązany będzie codziennie od

poniedziałku do soboty transportować pranie ze swej pralni w Krakowie do Zespołu Opieki

Zdrowotnej w Oświęcimiu i z powrotem (por. pkt 1.5. f załącznika nr 1 do umowy z Zespołem

Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu z dnia 4 grudnia 2020 r., nr ZOZ.DZP.271.5.II.2020,

załączony do pisma przystępującego z 6 grudnia 2021 r.). Przystępujący wyjaśnił przy tym w

piśmie, czemu odwołujący nie zaprzeczał, że odległość pomiędzy siedzibą Zespołu Opieki

Zdrowotnej w Oświęcimiu a siedzibą Zamawiającego wynosi ok. 6 km. W tej sytuacji

oczywistym jest możliwość wykorzystania tego samego samochodu do transportu również

prania z siedziby zamawiającego, które zgodnie z OPZ będzie odbierane 3 razy w tygodniu

(por. pkt A.3 załącznika nr 1 do SWZ).

Izba uznała za wiarygodne podawane przez przystępującego w piśmie stawki

transportu bielizny (według aktualnych stawek przewoźników współpracujących z

przystępującym) wynoszące ok. 2,00 zł netto za 1 km. Powyższe wynikało z faktury nr

01/10/2021 z 15 października 2021 r. wystawionej przez przewoźnika P.P.H.U. Zwierzak,

A.L., wraz z załączonym do niej wyliczeniem, na którym ujawniono ww. stawkę (por. ww.

faktura - załącznik do pisma procesowego przystępującego z 6 grudnia 2021 r.).

W tej sytuacji za wykazane uznano, że dla przystępującego miesięczny koszt

transportu prania do/z siedziby zamawiającego przedstawiał się następująco: 6 km x 2

(przejazd w dwie strony) x 12 dostaw (3 dostawy w tygodniu, czyli 12 dostaw w miesiącu) x

2,00 zł = 288,00 zł. Przystępujący prawidłowo wyliczył także, że miesięczna ilość prania

wyniesie ok. 8 000 kg (96 000 kg wskazane w załączniku nr 1 do SWZ - opisie przedmiotu

zamówienia / 12 miesięcy obowiązywania umowy). W tej sytuacji koszt transportu 1 kg

prania wyniesie zatem dla przystępującego: 288,00 zł / 8 000 kg = 0,03 zł. Powyższe

oznaczało możliwość redukcji kosztów kosztu transportu 1 kg prania wynikającego z

szacunku załączonego odwołania z 0,40 zł do 0,03 zł, to jest o 0,37 zł. Wyliczenia

przystępującego nie zostały obalone przez odwołującego jakimkolwiek dowodem

przeciwnym. Odwołujący nie zakwestionował w szczególności możliwości wykorzystania

przez przystępującego przy świadczeniu usługi na rzecz zamawiającego samochodu

wożącego pranie z ZOZ w Oświęcimiu do pralni przystępującego w Krakowie.

W dalszej kolejności stwierdzono, że przestępujący w piśmie procesowym z 6 grudnia

2021 r. udowodnił także, iż w jego przypadku koszt zużycia wody i odbioru ścieków

przypadający na 1 kg prania wynosi nie 0,22 zł netto, jak utrzymywał odwołujący w swym

zestawieniu, ale 0,08 zł netto.

Przystępujący udowodnił, że ilość wody zużywanej w jego pralni w Krakowie do

wyprania 1 kg wynosi ok. 8 litrów Powyższe wynikało z załączonego do pisma raportu

parametrów prania z tunelu pralniczego przystępującego za październik 2021 r. (ostatnia

kolumna w tabeli drugiej od góry raportu). Z faktury wystawionej zaś przez dostawcę usług

dostawy wody i odbioru ścieków wynikało, że koszt dostawy 1 m3 wody i odbioru 1 m3

ścieków kształtował się na poziomie 43 609,17 zł / 4 279 m3 = 10,19 zł (por. faktura nr S06

304697/21 z 3.11.2021 r., wystawiona przez Wodociągi Miasta Krakowa S.A., załącznik do

pisma z 6 grudnia 2021 r.). W tej sytuacji, w braku dowodu przeciwnego, należało przyjąć, że

istotnie w przypadku przystępującego koszt zużycia wody i odbioru ścieków przypadający na

1 kg prania wyniesie 0,008 m3 x 10,19 zł = 0,08 zł. Powyższe oznaczało oszczędność w

stosunku do minimalnego kosztu podawanego przez odwołującego w zestawieniu na

poziomie 0,14 zł za 1 kg prania.

Następnie stwierdzono, że według odwołującego koszt chemii i folii przypadający na

1 kg prania miał wynieść 0,21 zł netto. Przystępujący zaprzeczył w piśmie procesowym z 6

grudnia 2021 r. aby musiał uwzględniać taki koszt chemii i folii. Argumentował, że koszt

chemii (środków piorących) i folii przypadający na 1 kg prania wyniesie natomiast 0,14 zł

netto. W tej sytuacji sporny fakt powinien wykazać odwołujący. Izba stwierdziła, że

odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Przypomnienia

wymagało w tym miejscu, że przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ciężar dowodu iż

zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości aby wezwać wykonawcę do

wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru

dowodu wynikającym z art. 6 KC. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład

ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia

wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym

mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

W tej sytuacji ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej, a więc, że minimalny

koszt chemii i folii przypadający na 1 kg prania wynosi 0,21 zł netto, spoczywał na

odwołującym. Izba stwierdziła, że odwołujący tego ciężaru nie udźwignął. Odwołujący

wykazał jedynie poprzez pismo Chemische Fabrik Kreussler & Co GmbH w Wiesbaden, że

od 1 grudnia 2021 r. dostawca ten podnosi odwołującemu ceny katalogowe niektórych grup

artykułów chemicznych. Odwołujący nie przedstawił jednak jakichkolwiek wyliczeń ani nie

wykazał, że po podwyżce koszt chemii i folii przypadający na 1 kg prania wynosi 0,21 zł

netto. Wobec powyższego ten fakt nie został wykazany przez odwołującego.

Reasumując z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego wynikało, że w przypadku

przystępującego koszty, które powinien uwzględnić przy szacowaniu ceny ofertowej będą

niższe od szacunków odwołującego tylko z tytułu tych trzech omawianych pozycji

kosztowych o 0,58 zł za 1 kg prania. Po odjęciu od 2,75 zł owych 0,58 zł otrzymujemy koszty

na poziomie 2,17 zł netto za 1 kg prania. Po dodaniu podatku VAT zaś minimalne koszty,

jakie na podstawie dostępnych mu warunków powinien skalkulować przystający, kształtowały

się na poziomie 2,66 zł brutto za 1kg prania. Minimalne koszty na poziomie 2,66 zł brutto za

1 kg prania okazały się o 5 groszy niższe od stawki 2,71 zł brutto zaoferowanej przez

wykonawcę w ofercie. Powyższe oznaczało, że brak było podstaw do wszczynania

procedery wyjaśniającej przez zamawiającego w stosunku do ceny ofertowej

przystępującego, gdyż cena tej oferty w świetle zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego nie musiała wzbudzać wątpliwości zamawiającego, tak jak utrzymywał

odwołujący.

W końcowej części odwołania odwołujący przywołał także stawki, po jakich

przystępujący miał świadczyć usługi pralnicze na rzecz innych podmiotów. Odwołujący

podniósł, że w tegorocznym postępowaniu dot. usług pralniczych dla Szpitala Rydygiera w

Krakowie nr DZP.271-105/2021 cena zawarta w ofercie przystępującego w przeliczeniu na 1

kg opiewała na kwotę 3,51 zł netto, czyli 4,32 zł brutto. Izba stwierdziła, że powyższe

twierdzenia odwołującego nie polegały na prawdzie. Jak wynikało z oferty przystępującego

złożonej w ww. postępowaniu, załączonej do pisma przystępującego z 6 grudnia 2021 r.,

zaoferowana przez niego stawka za 1 kg prania w tym postępowaniu wyniosła 2,34 zł netto i

2,88 zł brutto za 1kg prania, a nie 4,32 zł, jak utrzymywał odwołujący. Ponadto cena tej oferty

nie była najniższa w tym postępowaniu, co wynikało z zestawienia cen ofertowych z 11

czerwca 2021 r. złożonych w ww. postępowaniu, załączonego do odwołania.

Odnośnie zaś stawek zaoferowanych przez przystępującego dla Śląskiego Centrum

Chorób Serca w Zabrzu - 3,34 zł netto, 4,11 zł brutto w przeliczeniu na 1 kg prania, czy dla

Centrum Zdrowia w Mikołowie, w wysokości 3,16 zł netto, to nie zostało wykazane przez

odwołującego, że warunki świadczenia tych usługi są identyczne czy zbliżone do usługi

zamawianej. Temu zaś zaprzeczał przystępujący w piśmie z 6 grudnia 2021 r. twierdząc, że

ww. stawki są wyższe, gdyż uwzględniają pranie specjalistycznej odzieży operacyjnej i

fartuchów barierowych, sortowanie i pakowanie prania na poszczególne oddziały. Ponadto

przystępujący zwrócił uwagę na wyższe koszty transportu, z uwagi na większą odległość

Zabrza i Mikołowa od pralni przystępującego w Krakowie. W braku dowodu przeciwnego

Izba stwierdziła, że nie ma podstaw aby stwierdzić, że warunki i okoliczności świadczenia

obu usług są identyczne do usług zamawianych.

Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do

przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 ani w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z

powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia

stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5

Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w

żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które

wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która

stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem

niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę

noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych

wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do

złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy

Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

należało ocenić jako przedwczesne.

Tymczasem odwołujący, niezależnie od postawionego zarzutu zaniechania wezwania do

złożenia wyjaśnień, domagał się w odwołaniu również nakazania zamawiającemu

automatycznego odrzucenia oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp i

przywołanego orzecznictwa TSUE. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

podlegał zatem oddaleniu.

Wobec powyższego odwołanie, jako niezasadne, podlegało oddaleniu.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie

nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

16