KIO 3435/21

Sygn. akt: KIO 3435/21

WYROK

z dnia 7 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2021 r. przez wykonawcę

NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Wiśniewo

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR

Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą ECO-SPEED L. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w

sprawie o sygn. akt: KIO 3435/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1. i 2.3. petitum

odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR

Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą ECO-SPEED L. B. na podstawie art. 128

ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Wiśniewo i Odwołującego

- wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie po połowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Wiśniewo na rzecz Odwołującego -

wykonawcy NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:

pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3435/21

Zamawiający - Gmina Wiśniewo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp

na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo (znak postępowania:

ZP.271.3.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00254859/01.

W dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie

i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą ECO-SPEED L. B. [dalej „Konsorcjum”] do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z

pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową, pomimo,

że z treści oświadczeń złożonych przez Konsorcjum (załącznika nr 7) nie wynika fakt

dysponowania przez Konsorcjum taką bazą;

2. art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie

i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum

nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego

zezwolenia wymaga Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej

załącznik nr 8 do SWZ), co powoduje, że Konsorcjum nie może wykonać przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;

3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

i uznanie za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, podczas gdy to oferta Odwołującego

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego

uwzględnienie w całości;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także

dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną

powołane i przedłożone na rozprawie;

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w Postępowaniu;

4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych

w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia oraz odrzucenie oferty Konsorcjum;

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W ramach zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

że Zamawiający w pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ wymagał, celem wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że dysponuje bazą

magazynowo - transportową. Zamawiający w wyżej wskazanym pkt. SWZ oraz w §12

projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ) szczegółowo przedstawił wymagania

dotyczące bazy magazynowo - transportowej. Jednocześnie wymagania dotyczące bazy

wynikają z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości. Zgodnie z pkt 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ wykonawca był zobowiązany złożyć

uzupełniony załącznik nr 7 potwierdzający spełnienie powyżej wskazanego warunku udziału

w postępowaniu. Z przedstawionych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika spełnienie

tego warunku udziału w postępowaniu. Każdy z członków Konsorcjum złożył odrębny

Załącznik nr 7, jednak z żadnego z tych dokumentów nie wynika dysponowanie bazą

magazynowo - transportową. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw.

z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia

i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt. 7 ppkt. 2) lit. c)

pkt 2 SWZ, tj. dysponowaniem bazą magazynowo-transportową.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

że Zamawiający wymaga również, aby wykonawca wybrany w postępowaniu posiadał

zezwolenie na zbieranie odpadów (§ 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 8

do SWZ). Taki wymóg wynika także z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. Prawo

o odpadach. Przedmiotem postępowania jest między innymi zbieranie zmieszanych

odpadów komunalnych, dla których przypisany został kod 20 03 01. Wykonawca zatem

powinien posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów uwzględniające ten kod. Żaden

natomiast z członków Konsorcjum takiego zezwolenia nie posiada. Nie jest również możliwe

jego uzyskanie przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem

zamówienia. Członek Konsorcjum - ECO-SPEED B. L. posiada co prawda zezwolenie na

zbieranie odpadów, jednak zezwolenie to nie obejmuje zmieszanych odpadów komunalnych.

Oznacza to zatem, że nie jest ono wystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. W

związku z powyższym, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, bowiem Konsorcjum

nie spełnia wymagań Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy, co w konsekwencji

oznacza, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny ofert,

a tym samym wybór najkorzystniejszej oferty jest wadliwy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 grudnia 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów

zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż wprawdzie w pkt 7 SWZ zapisano, że

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni warunek jeżeli m.in. dysponuje bazą

magazynowo-transportową, jednak wbrew temu co twierdzi odwołujący się punkt 9, ani też

żaden inny SWZ nie wymagał wykazania czy też udowodnienia dysponowania bazą

magazynowo-transportową. W punkcie 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ przywołanym przez

odwołującego się wyraźnie stanowi o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych według załącznika nr 7 do SWZ. Uczestnik, tj. Konsorcjum złożyło załączniki

w formie wzoru do SWZ. Wzór ten nie wymagał wykazania ani bazy magazynowo-

transportowej, ani też innych urządzeń technicznych i wyposażenia zakładu poza

określonymi w tym załączniku typu samochodów specjalistycznych, ich przeznaczenia oraz

ilości sztuk, co we wzorze nr 7 pokazane było w formie tabeli do wypełnienia. Uczestnicy

postępowania stosując się do wzoru według załącznika nr 7 nie mieli zatem możliwości

wykazania innych urządzeń, czy też bazy magazynowo-transportowej poza wymaganymi

w tym załączniku środkami transportowymi specjalistycznymi.

Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że bezzasadny jest również zarzut braku

posiadania zezwolenia na zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych dla których

przypisany został kod 20 03 01. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest

odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo, a nie na ich zbieranie, jak to

podnosi odwołujący się.

Ponadto zgodnie z pkt 7 SWZ Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek

udziału w postepowaniu, jeżeli posiada aktualny wpis do Rejestru Działalności Regulowanej

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy

Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem. Uczestnik - Konsorcjum, tj.

zarówno ECOVIR Sp. z o.o., jak i ECO-SPEED L. B. posiadają wpis do Rejestru Działalności

Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na

terenie Gminy Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem, w tym

odpadów komunalnych dla których przypisany został kod 20 03 01.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję

Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał tym, iż do zgłoszenia

przystąpienia nie zostało załączone pełnomocnictwo od wykonawcy L. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą

ECO-SPEED L. B. na rzecz ECOVIR Sp. z o.o. umocowujące do zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniał, iż powyższe stanowi brak

formalny, niepodlegający uzupełnieniu.

Odnosząc się do powyższego wniosku wskazać należy, iż stosownie do art. 511

ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem

Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub

wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej,

pełnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego,

chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie

i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im

pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Z kolei

w myśl art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie

właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin.

Zauważyć należy, powyższy przepis został umiejscowiony w przepisach ogólnych rozdziału

2. Postępowanie odwoławcze Działu IX. Środki ochrony prawnej, przez co znajduje

zastosowanie do pełnomocnictwa składanego wraz z przystąpieniem do postępowania

odwoławczego.

Z kolei z załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego wynika, iż lider

konsorcjum - ECOVIR Sp. z o.o. został umocowany m.in. do wnoszenia w imieniu

wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków ochrony prawnej jak również

złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania złożonego przez innego wykonawcę

w postępowaniu, co w ocenie Izby było wystarczające do potwierdzenia, iż wykonawca

ECOVIR Sp. z o.o. był umocowany do zgłoszenia przystąpienia w imieniu wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła

opozycję Odwołującego i stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. skutecznie przystąpili do postępowania

odwoławczego w dniu 25 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami oraz

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 listopada 2021 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6

grudnia 2021 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego

stanowiące wydruki z rejestru BDO dotyczące ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz

ECO-SPEED L. B..

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest odbieranie,

transport i zagospodarowanie m.in. zmieszanych odpadów komunalnych, dla których

przypisany został kod 20 03 01.

W rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponują bazą magazynowo -

transportową spełniającą określone wymogi.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający

wymagał zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu

i urządzeń technicznych (tj. potencjału technicznego opisanego w ust. 7 pkt 2 lit. c ppkt 2)

dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie

dysponowanie tymi zasobami - wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SWZ.

Załącznik nr 8 do SWZ stanowił wzór umowy.

Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy:

1. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę oraz uprawnienia, potencjał

techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - techniczną niezbędne do należytego,

terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej umowy,

z zachowaniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług,

a w szczególności:

1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości; oraz

2) zezwolenia na zbieranie odpadów/zezwolenia na przetwarzanie odpadów na podstawie

właściwych przepisów w zakresie gospodarki odpadami;

3) (...).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch

wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący.

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli załączniki nr 7 do

SWZ stanowiące wykaz narzędzi, w których wskazali określone pojazdy specjalistyczne.

W dniu 19 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu wynikającego z rozdziału 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą

magazynowo-transportową, pomimo, że z treści oświadczeń złożonych przez ww.

wykonawców (załącznika nr 7) nie wynika fakt dysponowania taką bazą.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.

Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, że w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2

SWZ Zamawiający podał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,

tj. dysponują bazą magazynowo - transportową spełniającą określone wymogi. Na

potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ złożenia przez wykonawcę wykazu narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania

zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowanie tymi zasobami - wzór wykazu

stanowił załącznik nr 7 do SWZ. W ww. postanowieniu SWZ Zamawiający wprost odwołał się

do warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji. Z przedstawionych

przez Przystępujących dokumentów (załączników nr 7) nie wynika spełnienie tego warunku

udziału w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 7 żaden z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazał, iż dysponuje bazą magazynowo -

transportową.

Za bez znaczenia Izba uznała okoliczność podnoszą przez Zamawiającego jakoby

w treści załącznika nr 7 wykonawcy obowiązani byli wykazać się dysponowaniem jedynie

określonymi samochodami specjalistycznymi, nie zaś bazą magazynowo - transportową.

Skoro Zamawiający - autor dokumentacji zamówienia w SWZ w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 5

wprost odesłał do potencjału technicznego, tj. warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c)

ppkt 2 SWZ dotyczącego dysponowania bazą magazynowo - transportową, to obowiązkiem

Zamawiającego było zweryfikowanie, czy warunek udziału w postępowaniu został przez

wykonawcę spełniony. Podkreślić należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający

nie może zmieniać zasad i wytycznych wynikających z poszczególnych dokumentów

zamówienia, których spełnienie nałożył na wykonawców. Tym samym w przypadku, gdy

złożone przez danego wykonawcę dokumenty podmiotowe są niekompletne lub zawierają

błędy zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp, czego w okolicznościach tej sprawy Zamawiający zaniechał.

Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu

wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków

zamówienia. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw.

z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo

że Zamawiający nie zweryfikował należycie zdolności podmiotowej wykonawców.

Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.

z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o.

z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-

SPEED L. B., pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada zezwolenia na

zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego zezwolenia wymaga

Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ).

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy

Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym

polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co

jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,

w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie

dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób

ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących

niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać trzeba, iż należy odróżnić etap

weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez

wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia

wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy podkreślić należy, iż poza oceną Izby było to, czy

Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w rozdziale 7 pkt 2 lit. a SWZ, ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie.

Z kolei kwestionowana przez Odwołującego sprzeczność oferty Przystępujących

z § 4 ust. 1 ust. 2 wzoru umowy zawierającym ogólne oświadczenie wykonawcy

o posiadaniu na etapie realizacji kontraktu m.in. odpowiednich uprawnień do należytego,

terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy,

w tym zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie właściwych przepisów w zakresie

gospodarki odpadami jest niemożliwa do stwierdzenia. Jakkolwiek poza sporem było, to że

członkowie Konsorcjum Przystępującego nie posiadają na obecnym etapie postępowania

o udzielenie zamówienia odpowiedniej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów

komunalnych zmieszanych, to nie można wykluczyć, że na etapie realizacji zamówienia

będą legitymowali się decyzją w ww. zakresie. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnej

argumentacji wskazującej na brak możliwości uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów

komunalnych zmieszanych przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych

przedmiotem zamówienia.

Jednocześnie dostrzec należy, iż sam Zamawiający na gruncie umowy o zamówienie

publiczne wymaga, aby wykonawca dysponował nie tylko stosownym wpisem do rejestru

działalności regulowanej, ale i zezwoleniem na zbieranie odpadów, co wynika wprost z § 4

wzoru umowy. Podobne zapisy zostały zawarte w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SWZ. Tym

samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego, który brak posiadania

przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie niezbędnym do

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, uzasadniał posiadaniem przez

Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych, dla których przypisano kod 20 03 01. Ponadto odróżnić należy wpis do

rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996

r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) od decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych,

o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 779).

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty

wykonawców ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1. oraz 3. petitum odwołania, przy czym

zarzut, o którym mowa w punkcie 3. jest konsekwencją zarzutu z punktu 1. petitum

odwołania oraz oddaliła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. Tym samym

stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego

Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego po połowie

i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł tytułem zwrotu

kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (7 500 zł) oraz

wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).

Przewodniczący: ...................................

12