KIO 3424/21

Sygn. akt: KIO 3424/21

WYROK

z 6 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 listopada 2021 r. przez odwołującego: B. R.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Komunikacji

Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy IT Systems and Solutions

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................................................

Sygn. akt: KIO 3424/21

Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (dalej:

Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa 2 sztuk serwerów typu

RACK wraz z usługą wsparcia technicznego oraz oprogramowania Business Intelligence”,

nr postępowania: BA.WZP.26.44.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

18 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP

00235313.

3 grudnia 2021 r. wykonawca B. R. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w

którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako

oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, kiedy to w rzeczywistości oferta

Odwołującego spełniała wszystkie wymagania i parametry techniczne, a co więcej -

zaoferowany przez Odwołującego sprzęt posiadał częściowo wyższe parametry, niż

wymagane przez Zamawiającego, tj. dwa procesory, zamiast jednego;

2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty wykonawcy IT Systems and Solutions

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej,

podczas gdy najkorzystniejszą była oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 223 ust. 1 Pzp, prosząc o wyjaśnienie: „czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro,

typ/model 6019U-TRT1U) Wykonawca zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami

Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku z ograniczeniami licencyjnymi po stronie

Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu

lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działał prawidłowo

i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane?”

5 listopada 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia,

podnosząc, że „Zamawiający w opisie serwera podał minimalne wymogi i nigdzie wcześniej

nie wspominał o ograniczeniach licencyjnych po stronie Zamawiającego. W związku z tym,

że Zamawiający wymagał z jednej strony płyty głównej umożliwiającej instalację do dwóch

procesorów,

a z drugiej ilość aktywnych slotów PCIe, które mogą być tylko aktywne przy zastosowaniu

wyłącznie dwóch procesorów, Wykonawca zaoferował platformę spełniającą minimalne

wymagania”.

Na podstawie wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający 15 listopada 2021 r. odrzucił jego

ofertę pod zarzutem niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem

Zamawiającego niezgodność oferty polegała na zaoferowaniu przez Odwołującego

serwerów z dwoma rdzeniami, zamiast jednego. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego

wskazanego w piśmie Zamawiającego z 15 listopada 2021 r. „Ze względów licencyjnych oraz

przeznaczonego

na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer przewidziany do instalacji

oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard Edition 2 oraz Oracle Data

Integrator Enterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy 4-ro rdzeniowy procesor Intel”.

Odwołujący podniósł, że ww. twierdzenie nie uzasadniało zarzutu niezgodności oferty

z opisem przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla

się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc, tj.

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi

się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności

zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający

oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp musiałoby być

możliwe wykazanie, na czym konkretnie taka niezgodność polegała, czyli co i w jaki sposób

w ofercie nie było zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

jednoznacznie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że podane w nim

parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia były parametrami minimalnymi.

Wykonawcy mogli zaproponować przedmiot o wyższych parametrach technicznych, lecz nie

gorszych

od wymaganych przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe należało uznać,

że zaoferowanie serwerów z dwoma procesorami, zamiast jednego należało traktować jako

całkowicie dopuszczalne zaoferowanie sprzętu o wyższych parametrach technicznych,

niż oczekiwane przez Zamawiającego.

W SWZ Zamawiający nie sprecyzował, że oczekuje ofert na sprzęt wyposażony w wyłącznie

jeden procesor z uwagi na ograniczenia licencyjne. W takiej sytuacji Odwołujący miał prawo

zaoferować serwery z dwoma procesorami, które były zgodne z SWZ. Gdyby Zamawiający

posiadał większą liczbę licencji na wykorzystywane oprogramowanie Oracle BI to mógłby

w pełni korzystać z zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu, który niewątpliwie

był sprzętem o wyższych parametrach technicznych, niż określone w SWZ, co Zamawiający

dopuścił w treści SWZ. O ograniczeniach licencyjnych Zamawiającego Odwołujący

dowiedział się dopiero po złożeniu oferty. Brak informacji o ograniczeniach licencyjnych w

SWZ oraz brak określenia w SWZ „na sztywno” parametru jednego procesora, bez

możliwości oferowania serwerów z większą liczbą procesorów obciąża w całości

Zamawiającego i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Gdyby

Zamawiający dopuścił wyłącznie serwery z jednym procesorem to użyłby w Załączniku nr 1

do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia określenia „wyłącznie 1 procesor”, lub „max. 1

procesor”, itp.

Odwołujący podniósł, że zaoferowana platforma Supermicro SuperMicro SYS-6019U-TRT

w celu możliwości obsługi wszystkich gniazd PCIe musiała zostać wyposażona w dwa

procesory. Jeżeli z jakiegoś powodu (np. licencji) należało ograniczyć ilość rdzeni, i nie

stosowało się w tym celu maszyn wirtualnych, to można było uczynić to wprost z konfiguracji

BIOS, gdzie była możliwość wyłączenia niepotrzebnych rdzeni w obu procesorach i tym

samym osiągnięcie takiej samej ilość aktywnych rdzeni, jak w przypadku serwera

z obsadzonym jednym procesorem, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości pracy

wszystkich złącz PCIe.

Na potwierdzenie swojego stanowiska, w tym na potwierdzenie spełniania przez ofertę

Odwołującego wymogów określonych w OPZ Odwołujący przedstawił w toku posiedzenia

niejawnego z udziałem stron:

1. oświadczenie Epsylon Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie - Autoryzowanego

Partnera Handlowego Supermicro w Polsce (dowód nr 1),

2. oświadczenie Super Micro Computer B.V. (dowód nr 2).

2 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu dostarczenia serwerów z

zamontowanym jednym procesorem.

Mając na uwadze wyjaśnienie czy oferowany przez Odwołującego przedmiot oferty będzie

spełniał wymagania Zamawiającego przy użyciu jednego procesora, Zamawiający wystąpił o

wyjaśnienia czy istnieje możliwość wyłączenia 1 procesora (fizycznie lub za pomocą

oprogramowania).

W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że nie ma takiej możliwość gdyż wyłączenie fizyczne jednego

procesora spowodowałoby brak działania części portów/złączy, a wyłączenie jednego procesora

za pomocą oprogramowania nie byłoby możliwe.

Gdyby oferowany serwer spełniał wszystkie wymagania w konfiguracji z jednym procesorem,

Zamawiający uznałby, że spełnił on wymagania, a wchodzący w jego skład drugi procesor był

procesorem zastępczym na wypadek awarii pierwszego, co stanowiłoby podniesienie SLA i

byłoby dodatkową korzyścią dla Zamawiającego.

Wymóg konfiguracji serwera w oparciu o jeden procesor był jasny co potwierdziły złożone trzy

pozostałe oferty oraz brak pytań ze strony potencjalnych wykonawców po ogłoszeniu przetargu.

Parametry techniczne procesora takie jak taktowanie, pamięci podręczne, liczba wątków, liczba

rdzeni były określone jako minimalne wartości czyli wykonawca mógł zaproponować przedmiot

o wyższych parametrach technicznych np. jeden procesor zgodnie z postanowieniami SWZ, który

np. miał wyższą częstotliwość lub więcej wątków.

Informacja o licencjach na produkty Oracle u Zamawiającego służyła nie do tego, aby odrzucić

ofertę Odwołującego, a jedynie do przedstawienia powodu wprowadzenia wymogu jednego

procesora ze ściśle określoną konfiguracją. Zakup serwera z dwoma procesorami, z których

każdy samodzielnie nie spełniał określonych parametrów technicznych, spowodowałby po stronie

Zamawiającego znaczący wzrost kosztów związanych z licencjami na bazy danych (Zamawiający

musiałby przeznaczyć dodatkowo na licencję produktów Oracle około 300 000 zł).

Ograniczenie procesora w BIOSie co do ilości rdzeni / wątków spowodowałoby z kolei, że

procesor byłby niezgodny z minimalnymi wymaganiami technicznymi czyli „minimum

czterordzeniowy, ośmiowątkowy” oraz w serwerze nadal byłyby dwa aktywne procesory.

Przystępujący IT Systems and Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie złożył pisemnego

stanowiska wobec zarzutów odwołania, ale w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz

rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone

ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:

a) SWZ wraz z załącznikami,

b) oferty Odwołującego,

c) korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym

wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,

d) dowodu nr 1 i 2 złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem stron.

Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający

wskazał w nim m. in.: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 sztuk serwerów typu RACK

wraz

z usługą wsparcia technicznego na potrzeby Hurtowni Danych oraz oprogramowania klasy

Business Intelligence.

Podane poniżej parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia są parametrami

minimalnymi. Wykonawcy mogą zaproponować przedmiot o wyższych parametrach

technicznych, lecz nie gorszych od wymaganych przez Zamawiającego”.

W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Zamawiający określił następujące wymogi

dotyczące zamawianych serwerów:

1. Płyta główna: „Płyta główna z możliwością zainstalowania dwóch procesorów. Płyta

główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego

znakiem firmowym”.

2. Chipset: „Dedykowany przez producenta procesora do pracy w serwerach

dwuprocesorowych”.

3. Procesor: „Procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum czterordzeniowy,

ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB pamięci

podręcznej, HT”.

Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę serwerów wyposażonych w dwa

procesory: „2 x Intel Xeon Gold 5222 CPU (4-core, 3.8GHz, 16,5 MB L3 cache, 105 W)”.

3 listopada 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie:

„Zamawiający (...) wzywa do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty - tj. o wyjaśnienie

czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U) Wykonawca

zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku

z ograniczeniami licencyjnymi po stronie Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć

jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy

taki serwer będzie działała prawidłowo i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ

będą realizowane?”.

W odpowiedzi, 5 listopada 2021 r. Odwołujący wyjaśnił m. in.: „Zdemontowanie procesora

spowoduje, że trzy zewnętrzne złącza PCIe nie będą działały (czyli karta 2 x 1Gb oraz karta

FC) (...).

- Tylko 1 slot byłby dostępny przy 1 procesorze obsadzonym.

- Oba procesory muszą być zainstalowane jeżeli Zamawiający chce uzyskać

odpowiednią liczbę slotów PCIe.

- Nie wiem jaka licencja (oprócz licencji SQL per core) mogłaby mieć takie

ograniczenia, ale informujemy, ze w BIOS można ograniczyć liczbę rdzeni na każdy

procesor - czyli obcinając każdy z procesorów do 2 rdzeni”.

16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej

w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty

Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający

wskazał: „Zamawiający, w Opisie przedmiotu umowy (Załącznik nr 1 do Umowy) zawarł

wymogi techniczne dla 2 szt. serwerów typu Rack. W zakresie procesorów wymagał, aby

każdy

z serwerów wyposażony były w 1 procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum

czterordzeniowy, ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB

pamięci podręcznej, HT. W związku z tym, iż Wykonawca złożył ofertę na serwer

SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U z 2 CPU, mając na uwadze ograniczenia licencyjne po

stronie Zamawiającego, Zamawiający wysłał do ww. Wykonawcy pismo z prośbą o

wyjaśnienie -

czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też czy można

zdemontować go fizycznie, a jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działała prawidłowo i czy

jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane. Wykonawca udzielił

wyjaśnienia, iż serwer nie może pracować prawidłowo z 1 CPU oraz nie ma możliwości

wyłączenia całego procesora za pomocą BIOSu.

Ponadto, Zamawiający informuje, iż ew. wdrożenie sprzętu SuperMicro, typ/model 6019U-

TRT1U z 2 CPU wymusiłoby na Zamawiającym poniesienie dodatkowych opłat licencyjnych

związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem Oracle BI. W związku z powyższym

zaoferowany sprzęt nie może być wykorzystywany pod infrastrukturę BI. Ze względów

licencyjnych oraz przeznaczonego na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer

przewidziany do instalacji oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard

Edition 2 oraz Oracle Data Integrator Enterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy

4-ro rdzeniowy procesor Intel. Przy spełnieniu ww. wymagania, zgodnie z przeprowadzonym

szacowaniem, zakup wymaganych licencji wraz z usługą wsparcia (ATiK) wyniesie 335 274

zł (_).

W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Biorąc

pod uwagę ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości, że Zamawiający jednoznacznie

wskazał, że oczekuje zaoferowania mu serwerów wyposażonych w jeden czterordzeniowy

procesor. Wymóg, by płyta główna umożliwiała instalację drugiego procesora oraz

zastosowania chipsetu dla serwerów dwuprocesorowych nie stoi przy tym w sprzeczności

z wymaganiem dotyczącym ilości procesorów. Zamawiający miał prawo zamówić serwer

z możliwością zamontowania w przyszłości dodatkowego procesora - stąd wymóg dotyczący

chipsetu. Niezasadne było twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający dopuścił

zaoferowanie serwerów o parametrach i cechach lepszych niż opisane, to możliwe było

zaoferowanie serwera z dwoma procesorami. Biorąc pod uwagę treść OPZ, w ocenie Izby

brak było podstaw do uznania, że możliwość zaoferowania serwera o cechach lepszych niż

wyspecyfikowane dotyczyła ilości procesorów - przeczy temu wskazanie, że płyta główna

ma umożliwiać zainstalowanie dwóch procesorów. Możliwość zainstalowania dwóch

procesorów nie oznacza, że Zamawiający dopuścił serwer z płytą główną z dwoma

procesorami, a jedynie chciał mieć sposobność do przyszłej rozbudowy i modernizacji

serwera.

Wskazana przez Odwołującego możliwość ograniczenia w BIOS serwera ilości aktywnych

rdzeni z czterech do dwóch dla każdego z procesorów nie czyni oferty Odwołującego

zgodnej z OPZ. Zamawiający oczekiwał serwera z jednym, czterordzeniowym procesorem -

zaoferowanie mu serwera czterema aktywnym rdzeniami w dwóch procesorach łącznie nie

jest zgodne z wymogami OPZ.

W konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 5 Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

9