KIO 3408/21

Sygn. akt: KIO 3408/21

WYROK

z dnia 7 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2021r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2021 r. przez

wykonawcę 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 4Prime Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz

Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 3408/21

Zamawiający: Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup oprogramowania i sprzętu informatycznego dla

Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o.”, MSB/PN/32/07/2021,

(odwołanie w zakresie część II).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 sierpnia 2021 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 404090-2021-PL.

W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący: 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części II.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22

listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając

czynność unieważnienia postępowania.

Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129

wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp lub PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1

K.c. poprzez unieważnienie postępowania mimo braku przesłanek do takiej czynności

Zamawiającego, w szczególności z uwagi na to, że:

a. wbrew stanowisku Zamawiającego, postępowanie nie było obarczone

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

b. bezzasadnie przyjęto, iż ewentualnie zawarta umowa byłaby umową o

świadczenie niemożliwe, co usprawiedliwiało unieważnienie postępowania.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz o zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów pomocy

prawnej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że złożył ofertę w Części II postępowania i po kilku

wezwaniach do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej, tyle że zarazem unieważnił postępowanie.

Zauważył przy tym, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert było wykonanie

zamówienia do 10 listopada, co Odwołujący zadeklarował.

Wyraził przekonanie, że Zamawiający projektując postanowienia SWZ błędnie

założył, że 10 listopada postępowanie będzie już zakończone, a umowa o udzielenie

postępowania podpisana, a nawet wykonywana.

W związku z powyższym, skoro projekcie Zamawiającego odnośnie przebiegu

postępowania okazały się zbyt optymistyczne, nie widząc najwyraźniej innego wyjścia,

Zamawiający w tymże dniu 10 listopada 2021 roku unieważnił postępowanie (w tym samym

piśmie dokonując jednak wyboru oferty Odwołującego).

Zarzucił, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest błędna. Przy

czym Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wyboru swojej oferty, uznając tę decyzję

Zamawiającego za prawidłową (choć poprzedzoną niezasadnymi wezwaniami o

uzupełnienie dokumentów niewymaganych w SWZ, co niepotrzebnie przedłużyło

postępowanie).

Odwołujący nie podzielił argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie

przetargu.

Według Odwołującego - zgodnie z ustawą PZP, nie każda wada postępowania

prowadzi do jego unieważnienia, a w analizowanej sprawie, mając na uwadze uzasadnienie

przedstawione przez Zamawiającego, aby unieważnienie postępowania mogło zostać

uznane za zasadne, musiałby wystąpić stan, w którym niemożliwe jest zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6

PZP). W jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu - ustawodawca definiuje z kolei w

art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający błędnie rozumie treść art. 457 ust. 1 pkt 1

PZP.

Wskazał, że Zamawiający rozumuje, że poniższy fragment przepisu:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił

zamówienia, stanowi samoistną przesłankę unieważnienia postępowania.

Podniósł, że ze względów oczywistych nie jest tak, jako że wówczas stanowiłby on

klauzulę obejmującą wszelkie naruszenia ustawy i ustawodawca byłby zwolniony z

opisywania w artykule 457 PZP również innych przypadków naruszenia ustawy.

Argumentował, że skoro istniałaby norma ogólna, typu „catch all”, to bez sensu

byłoby wskazywanie w innych punktach tego samego przepisu innych, szczególnych

przypadków naruszenia ustawy.

Zarzucił, że Zamawiający nie odkodował zatem należycie znaczenia art. 457 ust. 1

pkt 1 PZP. Przepis ten powinien być rozumiany w ten sposób, że fragment wskazany dla

ułatwienia w nawiasie kwadratowym powinien być czytany łącznie z fragmentem

podkreślonym:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił

dynamiczny system zakupów [bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert];

Dla porządku podniósł, iż nie istnieją również żadne inne przesłanki unieważnienia

umowy wskazane w art. 457 PZP, co wynika z literalnej treści tego przepisu.

Zastrzegł przy tym, że Odwołujący nie prowadzi dalszego wywodu w tym zakresie,

ponieważ Zamawiający wyraźnie wskazał, że powołuje się wyłącznie podstawę

unieważnienia umowy zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP.

Dalej wywodził, że umowa jest unieważnialna wyłącznie w ściśle określonych

okolicznościach wyliczonych jako katalog zamknięty w ustawie PZP. Trudności

Zamawiającego wynikające z wadliwego zorganizowania postępowania lub ze zbyt

optymistycznych projekcji co do sprawności jego przeprowadzenia nie powodują

„niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Oświadczył, że z okolicznością, że do zawarcia umowy dojdzie już po nominalnym

terminie realizacji zamówienia, Zamawiający będzie musiał sobie po prostu poradzić na

podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie ma również racji twierdząc, że zawarcie

22 listopada 2021 roku umowy, w której termin świadczenia przypada na 10 listopada 2021

roku, będzie skutkować umową o świadczenie niemożliwe, bowiem świadczenie co najwyżej

nie zostanie spełnione w terminie, z przyczyn za które odpowiada Zamawiający, ale nie jest

świadczeniem niemożliwym. „Świadczeniem” jest dostawa urządzeń, a nie termin w jakim

świadczenie ma być spełnione.

W analizowanej sprawie mamy do czynienia (jeśli w ogóle) to z pierwszym

przypadkiem, który w żaden sposób nie skutkuje ani koniecznością zastosowania art. 387§1

K.c., ani tym bardziej nieważnością umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Podniósł również, że okoliczności związane z finansowaniem przedsięwzięcia,

powoływane przez Zamawiającego, są natomiast irrelewantne zarówno dla unieważnienia

postępowania, jak i dla ewentualnych dalszych losów umowy o udzielenie zamówienia

publicznego.

Przyznał, że nawet gdyby w/w okoliczności miały znaczenie, to Zamawiający

zapewnił, że „Przedmiot zamówienia uzyskał dofinansowanie z Urzędu Marszałkowskiego”,

nie czyniąc w tym przedmiocie żadnych zastrzeżeń ani nie informując wykonawców o

żadnych ryzykach związanych z ewentualnym cofnięciem dofinansowania.

Według Odwołującego - umowa nie tylko nie będzie nieważna z powodu ewentualnej

utraty dofinansowania, ale nawet nie będzie można z tego powodu od niej odstąpić.

Skoro zatem okoliczność zagrożenia utratą finansowania przedsięwzięcia nie jest

przyczyną nawet odstąpienia od umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to tym

bardziej nie jest okolicznością skutkującą jej nieważnością.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może również unieważniać postępowania

gdy doprowadził do sytuacji, która może grozić mu (cyt.) „naruszeniem art. 44 ust. 3 ustawy

o finansach publicznych, z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych

celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.”

Brak jest w przepisach takiej przesłanki unieważnienia postępowania i trudno nawet

sobie wyobrazić co byłoby, gdyby zamawiający publiczni mogli dointerpretowywać

samodzielnie przesłanki unieważnienia postępowania w taki sposób, jak czyni to

Zamawiający.

Wskazał, że skoro Zamawiający w tej samej dacie i w tym samym piśmie dokonał

wyboru oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie, to oznacza że w tej samej chwili

widział podstawy zarówno do kontynuowania postępowania (poprzez wybór) jak i do

unieważnienia postępowania. Przesłanki do unieważnienia postępowania nie powinny

„występować i nie występować” w tym samym momencie. Wybór oferty Odwołującego nie był

przesłanką jednoczesnego unieważnienia postępowania.

W dniu 26 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: ComCERT S.A. i Asseco Poland S.A. zgłosili swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty i unieważnienia przetargu w części 2 z dnia 10 listopada 2021 r.,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 1 grudnia 2021 r., a także na podstawie

złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Jednocześnie Izba postanowiła uznać za bezskuteczne zgłoszenie przystąpienia do

postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComCERT S.A. i Asseco Poland S.A. z tego

powodu, że pełnomocnictwo z dnia 20 września 2021 r. zawierało klauzulę jego ważności

jedynie do momentu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy

odwołanie zostało wniesione już po tej dacie.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej

dalej ustawa Pzp lub PZP oraz 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 387§1 K.c.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający

miał dostateczną podstawę prawną do unieważnienia przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. poinformował

wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego przetargu, działając zgodnie z art. 254 pkt 2

w związku z art. 255 pkt 6 i art. 259 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.).

Zamawiający swoją czynność motywował tym, że unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Jednocześnie, Zamawiający w piśmie tym podał, że na podstawie art. 457 ust. I pkt I

ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z

naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny

system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie

lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,

jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert.

Izba stwierdziła również, że w swoim uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że ze

złożonej oferty wynika, że Wykonawca zrealizuje zamówienie w punktowanym terminie nie

później niż do 10.11.2021 r., a zatem biorąc pod uwagę fakt, iż umowa w sprawie

zamówienia publicznego może zostać zawarta w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia

przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to

zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie jest możliwe

zrealizowanie umowy w terminie wskazanym przez Wykonawcę.

Zamawiający również argumentował, że stosownie do art. 264 ustawy Prawo

zamówień publicznych:

1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z

uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało

przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało

przesłane w inny sposób.

2. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed

upływem terminu, o którym mowa w ust. I , jeżeli:

1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie:

a) przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,

b) przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego

oraz partnerstwa innowacyjnego złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę

i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo w

następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub

postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

2) umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w

trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo

na podstawie umowy ramowej.

Dalej, Zamawiający wywodził, że wyjątki wskazane w ust. 2 tego przepisu nie

znajdują zastosowania w niniejszym postępowaniu. Umowa w sprawie zamówienia

publicznego mogłaby zostać zawarta najwcześniej w dniu 22.11.2021 r., a więc 12 dni po

terminie realizacji wskazanym przez Wykonawcę w złożonej ofercie. W tym przypadku nie

jest możliwy wybór oferty Konsorcjum firm: ComCERT S.A. Asseco Poland S.A.

Zamawiający wnioskował również, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w

postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z

2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a art. 70 1 § 4 kodeksu

cywilnego stanowi, iż organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili

złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować

zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Organizator

Przetargu, tj. Zamawiający oraz Oferent - Wykonawca od chwili udostępnienia warunków są

więc związani specyficznym stosunkiem zobowiązaniowym i tymi warunkami. W opiniowanej

sprawie są to postanowienia SWZ.

Poza tym Zamawiający zauważył, że na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego

umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość świadczenia jest

obiektywnym i trwałym stanem, w którym dłużnik nie może spełnić świadczenia. Obiektywny

charakter tego stanu zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie może spełnić określonego

świadczenia. Trwałość tego stanu polega zaś na tym, że nie jest on przejściowy. W tym

przypadku występuje niemożliwość pierwotna, która już istnieje w chwili nawiązania stosunku

obligacyjnego, a przyczyna ma zarówno naturę faktyczną (wskazany przez Wykonawcę

termin realizacji zamówienia), jak i prawną (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w

tym „okres zawieszenia standstill”). Umowa o świadczenie niemożliwe dotknięta jest sankcją

nieważności bezwzględnej.

Zwrócił przy tym uwagę, że występująca wada na obecnym etapie ma charakter

nieusuwalny. Na tym etapie nie istnieje możliwość jej sanowania przez Zamawiającego.

Naruszenie może skutkować unieważnieniem umowy z uwagi na okoliczności wskazane w

art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z

naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny

system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie

lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,

jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert.

Według Zamawiającego - wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest

naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w

postaci jej nieważności. Wada ta jest nieusuwalna i wywiera wpływ na umowę w sprawie

zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną nieważność.

W tej sytuacji - w ocenie Zamawiającego - wystąpiła wada powodująca niemożliwość

zrealizowania przedmiotu umowy w terminie do dnia 10.11.2021 r. przez Wykonawcę 4Prime

sp. z o.o., w ramach dotacyjnej Nr W/UMWM-UU/UM/NW/813/2021 z dnia 23.04.2021 r.

zawartej Województwem Mazowieckim, a Mazowieckim Szpitalem Bródnowskim w

Warszawie Sp. z o.o.

Zdaniem Zamawiającego - powyższe okoliczności mogą być również uznane za

naruszające art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach

publicznych wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych

celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W ocenie Zamawiającego - powyższa nieprawidłowość powoduje wystąpienie wady

uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.

Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 7.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia,

zwanej dalej SWZ postanowił, że wymagany termin wykonania zamówienia został - nie

później do dnia 30 listopada 2021 r.

Ponadto, Izba stwierdziła, że w pkt 19 SWZ Zamawiający wprowadził Kryterium nr 2 -

termin dostawy z wagą kryterium - 40%, gdzie stosownie do pkt.19.3 SWZ Zamawiający

postanowił, że cena terminu dostawy będzie dokonywana poprzez porównanie danych

zawartych w wypełnionym przez Wykonawcę załączniku nr 5A do SWZ. Punkty za kryterium

będą przyznane wg zasad określonych w załączniku nr 5A do SWZ.

W załączniku nr 5A do SWZ Zamawiający wprowadził wymagany przez

Zamawiającego termin dostawy do 30 listopada punktowany termin dostawy do 10 listopada

- 40 pkt.

Przechodząc do omówienia zgłoszonych przez Odwołującego zarzutów odwołania

Izba w całej rozciągłości podzieliła zaprezentowane przez Zamawiającego powyższe

stanowisko uzasadniające prawne zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który

stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby - Odwołujący w swoich wywodach przedstawionych w odwołaniu

stwierdzając, że „...Zamawiający projektując postanowienia SWZ błędnie założył, że 10

listopada postępowanie będzie już zakończone.” w istocie przyznał, że termin wykonania

przedmiotu zamówienia nie jest realny, a zatem jest on dotknięty niemożliwą do usunięcia

wadą.

Pomimo, tej wiedzy Odwołujący nie podjął się na etapie przygotowania opisu

przedmiotu zamówienia skorygowania tej wady, chociażby poprzez możliwość skorzystania

ze środka ochrony prawnej.

Z powyższych powodów argumentacja Odwołującego wykazująca, że w chwili

obecnej takiej wady nie ma jest nielogiczna i nie jest spójna.

W przekonaniu Izby - takiej wady nie można usunąć w trakcie obecnie toczącego się

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego względu, że termin wykonania

przedmiotu zamówienia stanowi essentialia negotii, które decyduje o uznaniu oferty za

ważną to znaczy odpowiadającą warunkom zamówienia.

Nie podlega kwestii, że brak w ofercie wykonawcy zadeklarowania terminu wykonania

zamówienia skutkowałby odrzuceniem jego oferty na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy

Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia.

Wymaga również wskazania, że raz zadeklarowany w ofercie w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego termin wykonania zamówienia nie podlega jakimkolwiek

zmianom, w przeciwieństwie do obrotu powszechnego opartego o zasadę swobody umów,

gdzie taka modyfikacja terminu umownego za zgodą stron umowy może być według ich

uznania dokonana.

Pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia ma przepis art.223

ust.1 zd.2 ustawy Pzp jako lex specialis, w myśl którego niedopuszczalne jest prowadzenie

między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z

uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Skoro zatem nie ma prawnej możliwości ustalenia nowego terminu wykonania umowy

na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to również

wadliwy opis terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie jest możliwy do poprawienia, a

zatem wada ta nie jest możliwa do usunięcia.

Nadto, Odwołujący w swoich rozważaniach zupełnie pominął okoliczność możliwości

uzyskania przez wykonawców dodatkowej punktacji na podstawie powołanego wyżej

drugiego kryterium oceny ofert, którym był termin dostawy i tym samym zwiększenia

własnych szans na uzyskanie zamówienia publicznego dla tych wykonawców, którzy w

istocie zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie niemożliwym do

dotrzymania.

Taka sytuacja byłaby równoznaczna z naruszeniem przepisu art. 239 ust.1 ustawy

Pzp, stosownie do którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W związku z tym - w ocenie Izby - zawarcie takiej umowy ze zmienionym terminem

wykonania przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące naruszenie cytowanych wyżej

przepisów prawa.

Idąc dalej, w przekonaniu Izby - umowa dotknięta tak poważnymi wadami

podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje,

że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy

udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez

uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego

ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały

znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Co do zakresu zastosowania powyższego przepisu prawa Izba nie podzieliła

karkołomnej wykładni Odwołującego wykazującej, że samo naruszenie przepisów prawa nie

jest wystarczające do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wymaga zauważenia, że art.8 ust.1 ustawy Pzp odsyła na grunt prawa cywilnego

normując, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej.

Natomiast przepis art.58 § 1 kodeksu cywilnego przewiduje, że czynność prawna

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

Nie podlega kwestii, że zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z

naruszeniem przepisu art.223 ust.1 zd.2, art.226 ust.1 pkt 5, art. 239 ust.1 ustawy Pzp jest

czynnością sprzeczną z prawem, a próba wprowadzenia nowego terminu wykonania umowy

byłaby oczywistym obejściem powołanych wyżej przepisów prawa.

Dodatkowym aspektem tej sprawy jest również okoliczność niemożności wykonania

przedmiotu umowy w zadeklarowanym terminie. Stosownie do art. 387 § 1 kodeksu

cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Należy wskazać, że przedmiotowe zamówienie publiczne miało być realizowane w

oparciu o zewnętrzne finansowanie podmiotu trzeciego i sytuacja ta ma istotny wpływ na

ocenę możliwości realizacji świadczenia pieniężnego stanowiącego ekwiwalent realizowanej

dostawy.

Ostatecznie, zasługuje na uwagę fakt, że inni potencjalni uczestnicy obrotu zamówień

publicznych w omawianej sytuacji dopuszczającej zmianę terminu wykonania zamówienia

mogli zostać pozbawieni prawa do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie właśnie

wskutek określenia zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, który okazał się być

terminem nierealnym.

Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty prawne Izba uznała, że

Zamawiający miał wystarczającą podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu

art.255 pkt 6 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić

odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący:..............................

14