KIO 3396/21

sygn. akt: KIO 3396/21

WYROK

z dnia 1 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o.,

Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4; 00-712

Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Wodociągów

i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Wierzbowa 52; 90-133 Łódź,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris

Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Seris Konsalnet Security sp. z o.o., CHL Konwój sp.

z o.o., CHL Cash Management sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp.

z o.o., ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade

Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4; 00-712

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.,

ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa na rzecz zamawiającego Zakład

Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Wierzbowa 52; 90-133 Łódź, kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3396/21

Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Ochrona

mienia i obiektów ZWIK Sp. z o.o., konwojowanie wartości pieniężnych oraz konserwacja

i naprawa urządzeń zabezpieczenia technicznego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 15 września 2021 r., pod nr 2021/S 179-467240.

Dnia 9 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 19 listopada 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Ekotrade sp. z o.o., Ekotrade Serwis FM sp. z o.o., Silesia Ekotrade sp. z o.o.

(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,

dotyczących części 1 zamówienia - polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej

oferty konsorcjum Konsalnet, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsalnet z postępowania

pomimo, że wykonawca Konsalnet nie spełnia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego dysponowania dla 2 głównych ochranianych obiektów grupami interwencyjnymi,

wykonawca Konsalnet podlega wykluczeniu wobec podania w postępowaniu

nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji w odniesieniu do spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania na dzień składania ofert wymaganych grup

interwencyjnych, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego

i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Konsalnet, który podlega wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych grup

interwencyjnych,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsalnet, który podlega wykluczeniu

bowiem w odniesieniu do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania wymaganych grup interwencyjnych: w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, lub który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,

co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy

wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz

uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji

postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik

postępowania, odrzucenie oferty Konsalnet, co ma bezpośredni wpływ na wynik

postępowania.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zgodnie z rankingiem

ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana

na drugiej pozycji rankingowej w części nr 1 zamówienia. Uwzględnienie odwołania

i odrzucenie oferty Konsalnet spowoduje bezpośrednio na wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej oraz ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji nie

budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w tym

postępowaniu, doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności

i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący

może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej

z zamawiającym.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Przedmiotem zamówienia są m.in usługi ochrony mienia i obiektów ZWiK sp. z o.o.

podlegających obowiązkowej ochronie przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne

(zwane dalej SUFO), zlokalizowanych na terenie miasta Łodzi (3) oraz zlokalizowanych

w Tomaszowie Mazowieckim (1), w Bronisławowie gm. Wolbórz (1), w Rokicinach (1)

i w Kalinku k. Rzgowa (1).

Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ, warunkiem udziału w postępowaniu jest m.in.

dysponowanie co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi wyposażonymi zgodnie

z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej jedna grupa powinna

przypadać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów

w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze

umowy. Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez

względu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta.

Podkreślenia wymaga, że mamy do czynienia z warunkiem podmiotowym udziału

w postępowaniu, a zatem wykonawca już ubiegając się o udzielenie zamówienia winien

dysponować taką grupą interwencyjną (ocena spełniania warunków udziału jest dokonywana

według stanu na dzień składania ofert — co potwierdza treść oświadczenia JEDZ).

Zamawiający jednoznacznie wskazał, że co najmniej jedna grupa interwencyjna ma

przypadać na każdy z siedmiu głównych ochranianych obiektów tj. m.in.:

- Tomaszów Mazowiecki,

- Bronisławów gm. Wolbórz.

Dodatkowo SWZ zawiera uszczegółowienie parametrów czasu interwencji wskazując,

że: grupy interwencyjne muszą być zlokalizowane w takiej odległości od siedmiu głównych

ochranianych obiektów, aby były w stanie podjąć interwencję na wypadek zagrożenia

bezpieczeństwa w czasie określonym we wzorze umowy, tj.: dla obiektów poza Łodzią: 20

minut. Wykonawca musi zapewnić reakcję grup interwencyjnych w wymaganym składzie

i czasie codziennie przez całą dobę.

Podsumowując warunki udziału w postępowaniu dotyczące grup interwencyjnych:

wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału miał obowiązek wykazać, że już

na dzień składania ofert w postępowaniu posiada dla obiektów zamawiającego

zlokalizowanych w Tomaszowie Mazowieckim oraz Bronisławowie, dla każdego z obiektów

odrębną grupę interwencyjną, której lokalizacja umożliwia dojazd do wskazanych obiektów

w czasie do 20 minut od wezwania.

Odwołujący wskazał, że prawdą jest, że SWZ nie wymagała od wykonawców

samodzielnego wykonania usług dojazdu grup interwencyjnych jednak nie to jest istotą

zarzutu odwołania bowiem odwołujący wskazuje, że wykonawca Konsalnet nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Konsalnet złożył JEDZ, w którym wprost

potwierdzał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, nie

korzystając w tym zakresie z żadnego udostępnienia potencjału w trybie art. 118 ustawy Pzp.

Potwierdzeniem powyższego było również niezłożenie wraz z ofertą pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego, czy też analogicznego w skutkach dokumentu, o którym

mowa w art. 118 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał na etapie przed wyborem oferty

najkorzystniejszej od wykonawcy najwyżej ocenianego złożenia dodatkowego oświadczenia

w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału. Zgodnie z wzorem oświadczenia

załącznik nr 5 A do SWZ wykonawca oświadczał w szczególności o spełnianiu warunków

udziału w zakresie zdolności technicznej deklarując m.in., że: „Niniejszym oświadczamy,

że dysponujemy: 8) co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi wyposażonymi zgodnie

z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej jedna grupa powinna

przypadać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów

w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze

umowy. Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez

względu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta”.

Dodatkowo oświadczenie zawierało także deklarację odnośnie spełniania warunków

udziału samodzielnie, względnie z udziałem podmiotu trzeciego.

Wykonawca Konsalnet na wezwanie zamawiającego z dnia 14.10 br. złożył w dniu 20.10

br. m.in. wymagane oświadczenie (plik z numerem 23), zgodnie z którym oświadczył

w imieniu konsorcjum, że samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału, w tym odnoszące

się do dysponowania grupami interwencyjnymi dla każdej ze wskazanych lokalizacji.

Pomimo deklarowanego samodzielnego spełniania warunków udziału - w tym dotyczących

dysponowania na dzień składania ofert grupą interwencyjną dla każdego z wymienionych

obiektów, Konsalnet w złożonej ofercie oświadczył, że w odniesieniu do 2 lokalizacji -

Tomaszów Mazowiecki oraz Bronisławów, przewiduje powierzenie realizacji zamówienia

w zakresie grup interwencyjnych podwykonawcy Agencja Ochrony Mienia „TARCZA

Tomaszów Mazowiecki” sp. z o.o.

Odwołujący podkreślił, że nieprzypadkowo wskazanie podwykonawstwa odnosi się

w całej ofercie Konsalnet właśnie wyłącznie do grup interwencyjnych oraz dla lokalizacji

obiektów Tomaszów oraz Bronisławów. Ma to związek z faktem, że właśnie we wskazanych

lokalizacjach Konsalnet po prostu nie dysponuje własnymi grupami interwencyjnymi. Skoro

zatem według oświadczenia Konsalnet samodzielnie spełnia warunek i dysponuje własnymi

grupami interwencyjnymi dla wskazanych lokalizacji spełniającymi wymagania dotyczące

czasu dojazdu to: 1) zlecenie tych samych usług podwykonawcy - podmiotowi

konkurencyjnemu na lokalnym bardzo wąskim rynku (co zostanie wykazane poniżej), byłoby

całkowicie nieracjonalne, 2) zlecenie realizacji usług w całości podwykonawcy w zakresie

grup interwencyjnych dla wskazanych lokalizacji, przy deklarowanym jednocześnie

samodzielnym spełnieniu warunku podmiotowego (przy tak specyficznym warunku jak

dysponowanie grupami interwencyjnymi), stanowiłoby obejście tożsamości potencjału dla

spełnienia warunku udziału i uczestniczącego w realizacji zamówienia.

Warunek udziału i jego spełnienie miałby w takim przypadku charakter całkowicie

fasadowy i formalny w stosunku do realizacji zamówienia ponieważ pomimo rzekomego

samodzielnego posiadania własnych grup interwencyjnych nastąpiłoby powierzenie

wykonania tych czynności w całości podwykonawcy,

Status podwykonawcy dla Agencji Ochrony Tarcza w sytuacji, gdyby jednak to właśnie ten

podmiot, a nie Konsalnet faktycznie spełniał warunek dysponowania grupami

interwencyjnymi, stanowiłby obejście weryfikacji podmiotowej (spełniania warunku oraz

braku podstaw wykluczenia) dla podmiotu trzeciego. Podwykonawcy w postępowaniu nie byli

weryfikowani za pomocą podmiotowych środków dowodowych tak jak miało to miejsce

w przypadku podmiotów trzecich w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Ustalenie, że Konsalnet

faktycznie nie spełnia samodzielnie warunku udziału i na dzień składania ofert nie

dysponował wymaganymi grupami interwencyjnymi skutkuje uznaniem, że Konsalnet nie

spełnił warunku udziału w postępowaniu, oraz że wykonawca Konsalnet składając JEDZ jak

i oświadczenie wg formularza 5A do SWZ w sprawie samodzielnego spełniania warunków

udziału, podawał nieprawdziwe/wprowadzające w błąd informacje, czego konsekwencją musi

być wykluczenie z postępowania (art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Dodatkowo

w związku z wyjaśnieniami i zapewnieniami Konsalnet złożonymi na wezwanie

zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w których podtrzymał zapewnienie o spełnianiu

warunku udziału w postępowaniu, wykluczona byłaby procedura o której mowa w art. 110

ustawy Pzp (selfcleaning). Mając na względzie fakt wprowadzenia w błąd/podania

nieprawdziwych informacji w przedmiocie spełnienia warunku podtrzymanych w treści

składanych w toku postępowania wyjaśnień niedozwolona byłaby procedura uzupełniania

podmiotowych środków dowodowych w postaci JEDZ oraz oświadczenia załącznik 5A do

SWZ. Brakiem możliwości zmiany w toku postępowania decyzji w odniesieniu do

samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie bowiem z art. 123

ustawy Pzp - wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby.

Odwołujący po zapoznaniu się z oświadczeniem Konsalnet odnośnie samodzielnego

spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania własnymi

grupami interwencyjnymi dla lokalizacji Tomaszów Mazowiecki oraz Bronisławów zawiadomił

zamawiającego o powyższej okoliczności pismem z dnia 25.10 br. Odwołujący

w szczególności podniósł, że zaistniała w związku z powyższymi okolicznościami

konieczność zbadania prawdziwości oświadczenia konsorcjum Konsalnet, odnośnie

samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

siedmioma grupami interwencyjnymi. Według rozeznania rynkowego oraz wiedzy dostępnej

odwołującemu, jako jednemu z największych wykonawców na rynku usług ochrony osób

i mienia, konsorcjum Konsalnet nie posiada własnej grupy interwencyjnej w Tomaszowie

Mazowieckim, a tym bardziej dwóch własnych grup interwencyjnych. Odwołujący wskazywał,

że w Tomaszowie Mazowieckim grupą interwencyjną dysponuje tylko jeden podmiot, tj.

Agencja Ochrony Mienia Tarcza - Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. Odwołujący od wielu lat

współpracuje z tym podmiotem, w szczególności w zakresie ochrony obiektów samego

zamawiającego, gdyż żadna inna firma w okolicy nie dysponuje grupą interwencyjną.

Konsalnet zna realia rynkowe i kwestię dostępnych grup interwencyjnych w Tomaszowie

Mazowieckim ponieważ w swojej ofercie wskazał Agencję Ochrony Mienia Tarcza -

Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o., jako podwykonawcę właśnie w zakresie reakcji grup

interwencyjnych dla dwóch obiektów: w Tomaszowie Mazowieckim oraz pobliskim

Bronisławowie.

Zamawiający pismem z dnia 29.10 br. zwrócił się do Konsalnet o udzielenie koniecznych

wyjaśnień.

Konsalnet pismem z dnia 4.11 br. oświadczył, odwołując się do złożonego

w postępowaniu JEDZ oraz oświadczenia o spełnieniu warunków technicznych m.in.,

że: „Oświadcza, że spełnia samodzielnie (we własnym zakresie), warunek udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi zapewniającymi dojazd

do obiektów znajdujących się w Tomaszowie Mazowieckim oraz w Bronisławowie gmina

Wolbórz (w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym

we wzorze umowy). (...). Seris wyjaśnia, iż dysponuje ww. potencjałem (grupami

interwencyjnymi) we własnym zakresie i nie polega na zasobach podmiotu udostępniającego

zasoby, wobec powyższego nie załączył do oferty, zobowiązania podmiotu udostępniającego

zasoby. (...). Złożone w ofercie jak i w pozostałych dokumentach z art. 125 ust. 1 ustawy pzp

(JEDZ) oświadczenie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawcy -

Agencji Ochrony Mienia Tarcza Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. jest również prawidłowe

i nie świadczy o jakiejkolwiek niezgodności z treścią dokumentacji przetargowej. Wynika ono

wyłącznie z zamiaru zwiększenia bezpieczeństwa obiektów Zamawiającego w trakcie

realizacji umowy oraz zapewnienia świadczenia usługi na jak największym poziomie. (.).

Seris zwraca uwagę, iż powzięta przez Zamawiającego wiadomość od podmiotu trzeciego

jest dla Seris niezrozumiała. Ponadto sama informacja nie jest żadnym dowodem „podmiotu

trzeciego”, ponieważ Seris nie ujawnia do wiadomości publicznej ile posiada grup

interwencyjnych, stricte w rejonie Łodzi, Tomaszowa Mazowieckiego, Bronisławowa

w gminie Wolbórz, jak również w wielu innych lokalizacjach. W związku z powyższym

informacje ew. podmiotu trzeciego na które się powołuje Zamawiający mogą być

nieaktualne, bądź stanowić przejaw nieuczciwej konkurencji. Sam zamiar korzystania z usług

podwykonawczych w tym rejonie, nie świadczy o braku posiadania, również własnych grup

interwencyjnych. Grupy interwencyjne Seris obsługują bardzo duży obszar aglomeracji woj.

łódzkiego. (.). Mając na uwadze powyższe wyjaśnienie Seris potwierdza, iż samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące grup interwencyjnych zarówno na dzień

składania ofert, jak i na dzień złożenia wyjaśnienia.”.

Zdaniem odwołującego, jak wynika z powyższych wyjaśnień poza ogólnikowymi

deklaracjami i potwierdzeniami, Konsalnet nie był w stanie skonkretyzować ani

zidentyfikować (nawet do wyłącznej wiedzy zamawiającego) lokalizacji własnych grup

interwencyjnych (czy konkretnego promienia ich działania), które byłyby w stanie utrzymać

wymagane przez zamawiającego parametry czasu interwencji dla wskazanych obiektów.

Powyższe ma bezpośredni związek z faktem nieposiadania dla wskazanych lokalizacji

własnych grup interwencyjnych. Odnośnie deklaracji Konsalnet, że w odniesieniu do

podwykonawcy Agencja Ochrony Mienia Tarcza - Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o. zamiar

powierzenia dojazdów grup interwencyjnych ma związek z rzekomym zamiarem zwiększenia

bezpieczeństwa obiektów Zamawiającego w trakcie realizacji umowy oraz zapewnienia

świadczenia usługi na jak największym poziomie, odwołujący wskazał, że o pozorności

deklaracji świadczy to, że pomimo, że usługi dojazdów grup interwencyjnych dotyczą łącznie

7 lokalizacji zamawiającego akurat wyłącznie dla tych 2 lokalizacji (Tomaszów

i Bronisławów) Konsalnet ma zamiar „zwiększyć bezpieczeństwo”.

Powyższe ma związek wyłącznie z faktem, że Konsalnet takich własnych grup

interwencyjnych we wskazanych lokalizacjach nie posiada i wyłącznie z tego powodu, a nie

z deklarowanej pobudki zwiększenia bezpieczeństwa, w ofercie wskazano Agencję Ochrony

Mienia Tarcza, jako podwykonawcę właśnie do tego zakresu rzeczowego zamówienia.

Do wyjaśnień Konsalnet w charakterze załącznika złożono dodatkowe oświadczenie

z którego wynika, że „Ja niżej podpisany S. M. - pełniący funkcję Dyrektora ds. Grup

Interwencyjnych i Działu Podwykonawstwa, oświadczam iż posiadamy 107 własnych

uzbrojonych grup interwencyjnych wyposażonych zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie

przepisami prawa, w spółach Seris Konsalnet Security sp. z o.o. i Seris Konsalnet Ochrona

sp. z o.o., z czego w samym województwie łódzkim ich liczba wynosi 12. Wskazane grupy

w rejonie łódzkim obsługują min. lokalizacje tj. Tomaszów Mazowiecki, Bronisławów gmina

Wolbórz oraz pozostałe obiekty wskazane w dokumentacji przetargowej - oznaczenie sprawy

HHZ.280.3.2021.V.”.

Odwołujący podkreślił, że parametry wymaganego czasu reakcji - dojazdu grupy

interwencyjnej dla poszczególnych lokalizacji określone wg Planu Ochrony na poziomie 20

minut od wezwania ograniczają w znaczący sposób możliwości wykorzystania grup

interwencyjnych z obszaru województwa łódzkiego. Nie chodzi bowiem w warunku, aby były

to grupy interwencyjne (co najmniej 2 odrębne dla każdego z obiektów), które mogą w ogóle

(w dowolnym czasie) dojechać do wskazanych obiektów, ale mają to być tak zlokalizowane

grupy interwencyjne, aby zagwarantować dojazd w konkretnym, bardzo ograniczonym czasie

do chronionych obiektów - pamiętać przy tym należy, że pojazdy którymi poruszają się grupy

interwencyjne nie są pojazdami uprzywilejowanymi, co skutkuje obowiązkiem przestrzegania

przepisów i ograniczeń Kodeksu ruchu drogowego. Konsalnet wskazuje ponadto, że grupy

interwencyjne jakie posiada obsługują bardzo duży obszar „aglomeracji woj. łódzkiego”.

Tomaszów Mazowiecki i pobliski Bronisławów nie należą do aglomeracji łódzkiej

https://pl.wikipedia.org/wiki/Aglomeracja %C5%82%C3%B3dzka). W zakresie odnoszącym

się do kwestii dostępnych lokalnie grup interwencyjnych - mamy do czynienia z bardzo

ograniczonym w zakresie grup interwencyjnych rynkiem lokalnym.

Powyższe wynika z faktu, że we wskazanych 2 lokalizacjach ilość obiektów podlegających

obowiązkowej ochronie, które generują konieczność zapewnienia wsparcia uzbrojonych grup

interwencyjnych jest niewielka. To skutkuje brakiem uzasadnienia dla utrzymywania w takich

lokalizacjach przez duże podmioty z branży usług ochrony własnych grup interwencyjnych.

Tak jest zarówno w przypadku odwołującego jak i Konsalnet. Z tego właśnie powodu również

odwołujący nie posiada we wskazanych lokalizacjach i nie utrzymuje i nie ponosi kosztów

dodatkowych własnych grup interwencyjnych i korzysta w tym zakresie z jednej,

z co najwyżej dwóch Agencji ochrony, która takie właśnie grupy spełniające wymóg czasu

dojazdu posiada. Potwierdzeniem powyższego jest oświadczenie jakie uzyskał odwołujący

od Agencji Ochrony Tarcza - oświadczenie złożone przez uprawnionego do samodzielnej

reprezentacji spółki Prezesa Zarządu. Zgodnie z oświadczeniem: „Oświadczam, iż według

mojej wiedzy żadna inna firma niż Agencja Ochrony Mienia TARCZA Tomaszów Mazowiecki

Spółka z o.o. oraz Agencja Ochrony Mienia TRANSFER Sp. z o.o. nie dysponuje

uzbrojonymi grupami interwencyjnymi w Tomaszowie Mazowieckim, ani w Bronisławowie,

ani w odległości umożliwiającej podjęcie interwencji w czasie do 20 minut w tych

miejscowościach.”.

Powyższe oświadczenie jest złożone przez podmiot który doskonale zna rynek lokalny

i własną konkurencję, zatem gdyby faktycznie we wskazanych lokalizacjach także Konsalnet

posiadał takie grupy interwencyjne z pewnością lokalna agencja ochrony o tym by wiedziała.

Jedno przy tym ustalenie jest kluczowe - w obszarze, na którym musiałyby działać grupy

interwencyjne zgodnie z SWZ, nie ma grup interwencyjnych Konsalnet.

Potwierdza powyższe dodatkowo również wiedza, jaką posiada odwołujący, a związana

z obsługą od 1.11 br. przez Ekotrade (poprzednio Konsalnet) m.in. dwóch placówek

bankowych banku PEKAO S.A., zlokalizowanych w Tomaszowie Mazowieckim. W obydwu

przypadkach poprzednim wykonawcą tych usług był Konsalnet, który w zakresie usług

dojazdu grup interwencyjnych korzystał z podwykonawcy - Agencji Ochrony Tarcza.

Aktualnie, także odwołujący, realizując tożsamą usługę korzysta z tej samej Agencji

w zakresie grup interwencyjnych i ma to bezpośredni związek z brakiem na lokalnym rynku

innych podmiotów które takie usługi świadczą.

Dodatkowo potwierdza powyższe także przebieg aktualnego postępowania o zamówienie

publiczne prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie art. 410 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) Ochrona fizyczna realizowana przez

Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne - 1/ZP/22, Zamawiający tj. 31 Wojskowy

Oddział Gospodarczy ul. Konstantynowska 85, 95 100 Zgierz. W przedmiotowym

postępowaniu zakres rzeczowy zamówienia obejmuje m.in. (zadanie nr 5) ochronę fizyczną

obiektu połączoną z grupami interwencyjnymi (obiekt WKU w Tomaszowie Mazowieckim

podlegający obowiązkowej ochronie i stąd wymóg dysponowania grupą). Zgodnie

z odpowiedziami na pytania wykonawcy nr 3 i 4 z dnia 22.09.2021 r., niedopuszczalne jest

podwykonawstwo w zakresie reakcji grupy interwencyjnej, a grupa ma być uzbrojona.

W konsekwencji podtrzymania wymogu wykonawca Konsalnet (który rzekomo posiada

w Tomaszowie Mazowieckim własną Gl) nie składa wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu właśnie w tej części zamówienia - potwierdza to uzyskana przez

odwołującego od zamawiającego treść wniosku jaki złożył Konsalnet w tym postępowaniu.

Definitywnym potwierdzeniem, że Konsalnet faktycznie nie posiada na wskazanym terenie

własnych grup interwencyjnych jest korespondencja bezpośrednio w tym zakresie

prowadzona przez odwołującego z Konsalnet (korespondencja w załączeniu do odwołania).

Odpowiedź Konsalnet jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości -

upoważniona do kontaktów z parterami biznesowymi ze strony Konsalnet osoba (P. D.

Specjalista ds. Podwykonawstwa Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.) potwierdza, że na

wskazanym terenie firma ta nie posiada własnych grup interwencyjnych.

Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone niezależną korespondencją prowadzoną

przez Konsalnet z inną agencją ochrony - Defendo Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi

(korespondencja w tej sprawie również stanowi załącznik do odwołania). Analogicznie jak

w przypadku korespondencji prowadzonej z odwołującym uzyskano jednoznaczne

potwierdzenie, że Tomaszów Mazowiecki, to nie jest to rejon działania grup interwencyjnych

Konsalnet. Obydwie niezależne korespondencje z Konsalnet potwierdzają, że warunek

udziału nie jest spełniony.

Podsumowując, w ocenie odwołującego:

- Konsalnet nie spełnia własnym potencjałem warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ (kwestia dopuszczenia czy też nie

podwykonawstwa w tym zakresie nie ma znaczenia dla kwestii spełnienia warunku udziału),

- wykluczona jest wobec jednoznacznego oświadczenia w JEDZ, oświadczeniu

o spełnianiu warunków technicznych (załącznik nr 5) zmiana decyzji samodzielnym

spełnianiu warunków udziału w celu zastąpienia tego oświadczeniem zobowiązaniem

podmiotu trzeciego spełniającego warunek (vide art. 123 Pzp),

- wobec potwierdzenia przez Konsalnet w toku postępowania, że warunek jest spełniony

i wykonawca faktycznie posiada własne grupy interwencyjne we wskazanych lokalizacjach

z parametrami dojazdu jak w SWZ, nie istnieje możliwość uzupełnienia oświadczenia w tym

zakresie w celu zastąpienia nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji

prawdziwymi, co potwierdza jednolite orzecznictwo KIO wskazujące, że przepis art. 128 ust 1

Pzp w odniesieniu do oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp nie przewiduje

(analogicznie jak poprzednio obowiązujący art. 26 ust 3 Pzp) procedury uzupełniania

oświadczeń/dokumentów nieprawdziwych w celu zastąpienia ich prawdziwymi.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.

W ocenie zamawiającego sformułowany w punkcie 1 petitum odwołania zarzut nie

zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że wykonawca konsorcjum Konsalnet, którego

oferta została najwyżej oceniona w części 1 zamówienia, przedstawił dokument wymagany

zapisami SWZ, w którym potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zatem,

wbrew stanowisku odwołującego, wykonawca wykazał za pomocą w/w dokumentu oraz

złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień, że spełnia warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)

SWZ (po zmianach z dnia 23.09.2021 r.) wskazał dla części 1 zamówienia warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. O udzielenie przedmiotowego

zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który winien wykazać, iż dysponuje m.in.:

co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi wyposażonymi zgodnie z obowiązującymi

w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej jedna grupa powinna przypadać na każdy

z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać dojazd do obiektów w warunkach

wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze umowy.

Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać przez całą dobę bez względu

na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy i w święta.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmioty

mogą łącznie spełnić powyższy warunek.

Zamawiający wskazał, że w postepowaniu nie wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści

określonego w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi. Zakres ten nie stanowił przedmiotu

jakichkolwiek wątpliwości podmiotów występujących w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w rozdziale IX ust. B SWZ określił podmiotowe środki dowodowe, jakie jest

zobowiązany złożyć wykonawca, na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 126

ust. 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy składali

oświadczenia o zdolności technicznej wykonawcy (dysponowaniu przez wykonawcę

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) w treści zawartej

w załączniku nr 5AA do SWZ.

W dniu 14.10.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę - konsorcjum Konsalnet, którego

oferta została najwyżej oceniona w części 1 zamówienia, do złożenia podmiotowych środków

dowodowych i oświadczenia JEDZ. Wskazany wykonawca złożył wymagane dokumenty

w dniu 20.10.2021 r. Po dokonanej analizie dokumentacji przedłożonej w związku z art. 126

ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający pismem z dnia 29.10.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę - konsorcjum Konsalnet do jej uzupełnienia. Przekazane

przez wykonawcę w dniu 20.10.2021 r. oświadczenie o spełnieniu warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wykonawcy zostało złożone na

nieaktualnym załączniku nr 5A. Treść tego załącznika została zmieniona przez

zamawiającego wraz ze zmianą warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej wykonawcy. Jednocześnie w związku ze złożonym w dniu

25.10.2021 r. przez konsorcjum firm EKOTRADE pismem, w którym zakwestionowano

prawdziwość oświadczenia wykonawcy - konsorcjum Konsalnet, co do „samodzielnego

spełnienia warunku udziału w postępowaniu” dotyczącego grup interwencyjnych oraz

zawarto wniosek o przeprowadzenie badania oferty tego wykonawcy, zamawiający wezwał

wykonawcę - konsorcjum Konsalnet, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29.10.2021 r. dotyczące

uzupełnienia przez wykonawcę - konsorcjum Konsalnet podmiotowych środków

dowodowych oraz złożenia wyjaśnień, ww. wykonawca w dniu 04.11.2021 r. złożył

wymagane dokumenty. Oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej wykonawcy zostało złożone w treści odpowiadającej treści

załącznika nr 5AA do SWZ i podpisane przez osobę uprawnioną po stronie wykonawcy.

W złożonych zaś wyjaśnieniach konsorcjum Konsalnet potwierdziło „iż dysponuje ww.

potencjałem (grupami interwencyjnymi) we własnym zakresie i nie polega na zasobach

podmiotu udostępniającego zasoby.(...) Złożone w ofercie jak i w pozostałych dokumentach

z art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ) oświadczenie, że zamówienie zostanie zrealizowane przy

udziale podwykonawcy - Agencji Ochrony Mienia Tarcza Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o.

jest również prawidłowe i nie świadczy o jakiejkolwiek niezgodności z treścią dokumentacji

przetargowej. Wynika ono wyłącznie z zamiaru zwiększenia bezpieczeństwa obiektów

Zamawiającego w trakcie realizacji umowy oraz zapewnienia świadczenia usługi na jak

największym poziomie.” Ponadto wykonawca ten wskazał, że posiada 107 własnych

uzbrojonych grup interwencyjnych, z czego w województwie łódzkim - 12 grup, które

obsługują m.in. lokalizacje w Tomaszowie Mazowieckim czy w Bronisławowie.

W treści pisma z dnia 4.11.2021 r. konsorcjum Konsalnet podniosło, że informacja

otrzymana od innego podmiotu „nie jest żadnym dowodem”. A informacje te: „mogą być

nieaktualne bądź stanowić przejaw nieuczciwej konkurencji.”. Konsorcjum firm EKOTRADE

formułując zarzuty w stosunku do konsorcjum Konsalnet powołało się na rozeznanie

rynkowe oraz „dostępną wiedzę”, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów dla

potwierdzenia stawianych zarzutów.

Zgodnie z SWZ dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy jest oświadczenie

o spełnieniu warunku udziału - w treści zgodnej z zawartą w załączniku nr 5AA do SWZ.

Wykonawca konsorcjum Konsalnet złożył ww. oświadczenie i potwierdził spełnienie ww.

warunku udziału.

Mając na uwadze wyżej przytoczoną argumentację wskazać należy, że wykonawca

wykazał za pomocą w/w dokumentu oraz złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień,

że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej.

Wobec powyższego - w świetle przedłożonych podmiotowych środków dowodowych -

zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty dla części 1 zamówienia -

złożonej przez konsorcjum Konsalnet.

W ocenie zamawiającego nie sposób zgodzić się również z zarzutem sformułowanym

w punkcie 2 odwołania. Podniesiony przez odwołującego zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie z uwagi na fakt, że zamawiający w oparciu o twierdzenia wykonawcy -

konsorcjum firm EKOTRADE, nie może przyjmować, że konsorcjum Konsalnet w odniesieniu

do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych grup

interwencyjnych wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub przedstawiło informacje wprowadzające

w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie określono, który

z podmiotów dysponuje poszczególnymi grupami interwencyjnymi przypadającymi na każdy

z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniającymi dojazd do obiektów w warunkach

wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie określonym we wzorze umowy.

Załączona do odwołania korespondencja mająca wykazać niespełnienie warunków

udziału w postępowaniu, z uwagi na osobę (związaną tylko z jednym z członków

konsorcjum), z którą była prowadzona, nie może być brana pod uwagę przy ocenie

zasadności stawianych zarzutów. Żadna część załączonej do odwołania dokumentacji nie

pozwala wywieść trafności podnoszonych wobec czynności zamawiającego zarzutów.

Zamawiający zwrócił uwagę na istotny aspekt związany z przedmiotem działalności

wykonawców. Wobec okoliczności, że zarówno odwołujący jak i konsorcjum Konsalnet

prowadzą działalność gospodarczą wolnorynkową i posiadają indywidualnie wykreowaną

politykę handlową, zamawiający nie posiada możliwości dokonywania oceny zdolności

technicznej, przez pryzmat tego, w jakich postępowaniach podmioty te biorą udział i składają

oferty, a do jakich postępowań nie przystępują, a nadto z jakimi innymi podmiotami

współpracują na danym obszarze (które udzielają szeroko rozumianego wsparcia

technicznego). Podnoszone przez odwołującego argumenty są w ocenie zamawiającego

jedynie domysłami i założeniami, prawdopodobnie wysnutymi w oparciu o własne założenia

handlowe. Należy mieć na uwadze, że tymi samymi założeniami nie musi kierować się

podmiot konkurencyjny. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że podniesione przez

odwołującego zarzuty są w całości chybione i nieudowodnione. W postępowaniu

zamawiającego nie można odnaleźć naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego.

Od momentu wszczęcia postępowania do chwili zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej

oferty, zamawiający postępował zgodnie z wyznaczonymi przez przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych zasadami postępowania.

Przystępujący Konsalnet złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym wskazał,

co następuje.

Przystępujący zaprzeczył wszelkim okolicznościom i twierdzeniom zawartym w odwołaniu,

za wyjątkiem tych, które w sposób jednoznaczny zostaną przyznane w niniejszym piśmie.

Istota sporu sprowadza się do twierdzenia odwołującego, że przystępujący winien zostać

wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu: nie wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi oraz

podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu

w odniesieniu do grup interwencyjnych. Oba stawiane zarzuty są bezpodstawne, a tym

samym odwołanie winno zostać oddalone.

Jak wynika z treści odwołania, odwołujący nie kwestionuje, że przystępujący nie posiada

w ogóle siedmiu grup interwencyjnych spełniających wymagania określone przepisami

prawa, a jedynie, że nie posiada odpowiednich grup celem obsługi dwóch obiektów

w lokalizacjach Tomaszów Mazowiecki i Bronisławów, które mogłyby reagować w czasie

wynikającym z postanowień projektu umowy §5 ust. 2, tj. 20 minut. Już w tym miejscu należy

zwrócić uwagę na błędne założenie odwołującego, które prezentuje w odwołaniu, a które to

założenie powoduje konieczność oddalenia zarzutów. Wskazać bowiem należy, że warunek

dotyczy dysponowania siedmioma grupami nie odnosząc się do czasu dojazdu, gdyż

zamawiający słusznie uznał, iż dysponowanie takim potencjałem pozwala na rozlokowanie

grup interwencyjnych w odpowiednich lokalizacjach, aby wykonawca mógł należycie

świadczyć usługę, zgodnie z jego wymaganiami. Tym samym „wiązanie” warunku udziału

w przedmiotowym postępowaniu z koniecznością wykazania, że już dzisiaj przystępujący ma

w rejonie Tomaszowa Maz. czy Bronisławowa grupy interwencyjne jest całkowici chybione

i już z tych przyczyn odwołanie winno zostać oddalone, gdyż jak wskazano powyżej i wynika

to z treści odwołania, odwołujący nie kwestionuje faktu, że przystępujący posiada,

co najmniej siedem grup interwencyjnych. Jak wynika z wyjaśnień przystępującego z dnia

04.11.2021 r., i załączonego oświadczenia Dyrektora S. M., przystępujący posiada 107

własnych uzbrojonych grup interwencyjnych, z czego na dzień składania oświadczenia 12 na

terenie województwa łódzkiego. Liczba grup interwencyjnych pokazuje, że przystępujący ma

możliwość w każdym czasie odpowiedniego przekierowania odpowiednich grup do

odpowiednich lokalizacji. Tym samym wobec braku zakwestionowania oświadczenia

Dyrektora oraz oświadczenia w zakresie posiadania, co najmniej siedmiu grup spełniających

warunek udziału w postępowaniu, w zasadzie dalsze rozważania są bezcelowe, gdyż żaden

z zarzutów nie może być uznany za zasadny.

Przystępujący wskazał, że deklaracja o zamiarze powierzenia wykonania części

zamówienia podwykonawcy na terenie Tomaszowa Maz. czy Bronisławowa jest całkowicie

bez znaczenia w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,

a przedstawione przez odwołującego dowody są bez żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia

sporu. Przystępujący podniósł, że oświadczenie Prezesa Zarządu Agencji Ochrony Tarcza

może być co najwyżej potwierdzeniem pewnej wiedzy posiadanej przez tę osobę.

Przystępujący wskazuje przy tym, że wiedza ta, a zatem również złożone oświadczenie, nie

odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, gdyż przystępujący świadczy usługę w m. Ujazd

i Piotrkowi Tryb., gdzie posiada grupy interwencyjne, które są w stanie odpowiednio do

Tomaszowa Maz. i Bronisławowa dojechać w czasie krótszym niż 20 minut.

Odnosząc się do dowodu w zakresie postępowania o udzielnie zamówienia

prowadzonego przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu, to przystępujący nie jest

w stanie w jakikolwiek logiczny i racjonalny sposób odnieść się do tezy odwołującego,

że brak możliwości podwykonawstwa w tym postępowaniu spowodował nie złożenie wniosku

na zadania nr 4 i 5. Przystępujący wskazuje, że jest to jedynie hipoteza odwołującego nie

poparta żadnymi dowodami, a tym samym wniosek ten może stanowić wyłącznie dowód

tego, że przystępujący w tym postępowaniu nie zdecydował się na złożenie oferty na

zadanie nr 4 i 5. Również, deklarowany jako niezbity czy też jako to wskazuje „definitywny

dowód" potwierdzający, że przystępujący nie posiada na wskazanym terenie własnych grup

interwencyjnych, absolutnie nie potwierdza tez wywodzonych przez odwołującego i nie ma

żadnego znaczenia dla sprawy. Abstrahując od faktu, że owym definitywnym dowodem mają

być oświadczenia jednego z pracowników członka konsorcjum, to wskazać należy na trzy

zasadnicze aspekty. Po pierwsze, jest to wyłącznie pracownik jednego z członków

konsorcjum, a tym samym jego oświadczenie nie dotyczy potencjału całego konsorcjum. Po

drugie, pytania dotyczyły tylko i wyłącznie lokalizacji stricte w Tomaszowie Maz., więc

pracownik odpowiedział, zgodnie ze swoją wiedzą na czas udzielania odpowiedzi,

że w samym Tomaszowie Maz., ten konkretny członek konsorcjum nie posiada swoich grup

interwencyjnych. Po trzecie, oświadczenie pracownika jest całkowicie irrelewantne z punktu

widzenia warunku. Jak już bowiem wskazywano powyżej, w warunku udziału

w postępowaniu nie wskazano, że na dzień składania ofert, wykonawca ma mieć grupę

interwencyjną w konkretnej lokalizacji lecz, że dysponuje określoną liczbą grup

interwencyjnych, które będą mogły być skierowane do określonych lokalizacji, aby zapewnić

wykonanie usługi zgodnie z umową. Rozumienie warunku w taki sposób, jakby chciał tego

odwołujący, prowadziłoby do całkowicie irracjonalnych wniosków, że każdy wykonawca już

na dzień składania oferty musi mieć w danej lokalizacji grupę interwencyjną, ponosić koszty

utrzymania grupy w tej lokalizacji, nawet jeżeli nie świadczy żadnych usług w tym rejonie.

Reasumując, przystępujący jak najbardziej spełnia warunek udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi, a zarzuty odwołującego bazują na

błędnym rozumieniu warunku udziału i nadania mu brzmienia, jaki nie wynika z jego

jednoznacznej treści, a także na pewnych przypuszczeniach i hipotezach, które nie mają

żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Brak zasadności pierwszego zarzutu, powoduje

w konsekwencji bezpodstawność również drugiego zarzutu w zakresie podania

nieprawdziwych informacji. Skoro bowiem przystępujący spełnia warunek udziału

w postępowaniu, to znaczy, że podawane przez niego informacje były i są prawdziwe, a tym

samym nie ziściły się przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że w żadnym oświadczeniu złożonym

w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie podał żadnej informacji, która nie

odpowiada stanowi rzeczywistemu. W szczególności należy zwrócić uwagę, że w żadnym

oświadczeniu złożonym w toku postępowania przystępujący nie wskazywał, że już na dzień

składania ofert ma grupy interwencyjne konkretnie w miejscowościach Tomaszów Maz., czy

Bronisławów. Prawdą natomiast jest - i odpowiada to stanowi rzeczywistemu -

że przystępujący posiada odpowiednią ilość grup interwencyjnych, których ulokowanie

pozwoli na dojazd do wszystkich lokalizacji wskazanych w SWZ w czasie przewidzianym

warunkami umownymi.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba

w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazując,

co następuje.

Zarzuty odwołującego ukierunkowane są na okoliczność, czy przystępujący wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania przez

przystępującego dwoma grupami interwencyjnymi (GI) mogącymi świadczyć usługę dla

dwóch obiektów zamawiającego, położonych w Tomaszowie Mazowieckim oraz

Bronisławowie, w czasie maksimum 20 minut.

Odwołujący wywodząc oraz powołując się na złożone w sprawie dowody wykazywał,

że przystępujący nie dysponuje dwoma GI, we wskazanych lokalizacjach. Uwadze

odwołującemu jednakże uszło, iż warunek udziału w postępowaniu nie nakazywał

wykonawcom posiadania GI we wskazanych miejscowościach. Zamawiający wymagał, aby

wykonawcy wykazali się, cyt. „co najmniej siedmioma grupami interwencyjnymi

wyposażonymi zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa - co najmniej

jedna grupa powinna przypadać na każdy z 7 głównych ochranianych obiektów i zapewniać

dojazd do obiektów w warunkach wystąpienia zagrożenia w celu jego eliminacji w czasie

określonym we wzorze umowy. Dojazd (reakcja) grupy interwencyjnej powinien się odbywać

przez całą dobę bez względu na dzień tygodnia, w tym w dni ustawowo wolne od pracy

i w święta”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy składali stosowne

oświadczenia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja odwołującego oparta jest wyłącznie

o dane historyczne i własne zapatrywanie się na realizację zamówienia. Całkowicie

bezzasadne jest powoływanie się na informację uzyskaną w drodze korespondencji e-mail

od p. (P.D.) (e-mail z dnia 10 listopada 2021 r.), albowiem osoba ta, działająca w imieniu

tylko jednego z członków konsorcjum przystępującego stwierdziła, że cyt. „W Tomaszowie

nie posiadamy swoich załóg”. Okoliczność ta została potwierdzona przez przystępującego.

Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie na okoliczność, że p. (P.D.), była

wskazana przez jednego z członków konsorcjum przystępującego, jako osoba do kontaktów

w realizacji innych (historycznych) umów, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

odwołania, gdyż fakt ten nie potwierdza okoliczności, że osoba ta była uprawniona do

składania oświadczeń w imieniu konsorcjum przystępującego w przedmiotowej sprawie.

Istotą przedmiotowej sprawy jest, czy przystępujący posiada GI, która w ciągu 20 minut

może przeprowadzić interwencję na obiekcie zamawiającego w Tomaszowie Mazowieckim,

a nie czy przystępujący posiada GI w Tomaszowie Mazowieckim. Również za dowód bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała oświadczenie złożone przez p. (W.W.)

Prezesa zarządu Agencji Ochrony Mienia Tarcza - Tomaszów Mazowiecki sp. z o.o.,

albowiem osoba ta potwierdziła jedynie, że według jej wiedzy żadna inna firma poza AOM

Tarcza oraz AOM Transfer nie dysponuje GI w Tomaszowie Mazowieckim, ani

w Bronisławowie, ani w odległości umożliwiającej podjęcie interwencji w czasie do 20 minut

w tych miejscowościach. Dowód ten należało zakwalifikować jako oświadczenie wiedzy

osoby je składającej, która nie może przecież posiadać wiedzy takiej jak konsorcjum

przystępującego. Okoliczność, iż wykonawca ten świadczył w przeszłości usługi na rzecz

przystępującego, jako podwykonawca, nie daje uprawnienia do twierdzenia, jakie próbuje

wywieść odwołujący z przedłożonego dowodu.

Również z dowodu przedłożonego na rozprawie przez odwołującego, tj. korespondencji

odwołującego z przedstawicielem banku nie można wywieść, że przystępujący nie

potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub podał informacje nieprawdziwe.

Oświadczenie przedstawiciela banku potwierdza jedynie jego wiedzę w zakresie kto

realizował usługę na rzecz banku w ramach poprzednio obowiązującej umowy.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest również okoliczność podnoszona przez

odwołującego, rzekomo wskazująca, że przystępujący w zakresie GI posiłkuje się jedynie

zasobem potencjału jednego z członków konsorcjum „Seris Konsalnet Security”, gdyż tylko

ta spółka „posiada” GI. Jak wykazał to na rozprawie przystępujący (składając dowody

w postaci „protokołów”), nie tylko ww. spółka posiada GI, która posiada magazyn broni, gdyż

z protokołów tych wynika, że drugą spółką wchodzącą w skład konsorcjum, posiadającą taki

magazyn jest „Seris Konsalnet Ochrona”, co wprost przeczy twierdzeniom odwołującego

i obala domniemanie wskazywane przez odwołującego.

Za całkowicie niezasadną i nielogiczną uznać należy argumentację odwołującego,

że skoro przystępujący nie przystąpił do innego postępowania przetargowego, to oznacza,

że w tym postępowaniu nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu lub złożył

informacje nieprawdziwe. Działalność prowadzona przez przedsiębiorcę weryfikowana jest

poprzez zdolność do udziału w określonych zadaniach. Tylko i wyłącznie przedsiębiorca taki,

znając swój potencjał i zdolności uprawniony jest do podejmowania takich decyzji.

Wywodzenie przez odwołującego, z faktu, że przystępujący nie wziął udziału w innym

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego okoliczności, że nie spełnia warunków

w przedmiotowym postępowaniu, uznać należy za daleko posuniętą próbę ingerencji

w zamierzenia gospodarcze danego wykonawcy.

Odwołujący wskazywał, że niemożliwy jest dojazd GI z miejscowości Ujazd oraz Piotrków

Trybunalski do lokalizacji zamawiającego, tj. Tomaszowa Mazowieckiego i Bronisławowa

w czasie 20 minut. Izba stwierdziła, że przystępujący na rozprawie przedłożył dowody,

tj. wydruki z map Google oraz wydruki z GPS pojazdów przystępującego, z których wynika

okoliczność przeciwna, tj. dojazd GI w czasie 20 minut. Dowodu przeciwnego odwołujący nie

złożył.

Tym samym Izba stwierdziła, że posiadany przez przystępującego potencjał, potwierdził

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba stwierdziła,

że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem Izby przystępujący nie

przestawił zamawiającemu informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadziły zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu, lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wszystkie informacje przedstawione

przez przystępującego były prawdziwe, wobec czego wszelkiego rodzaje domysły i własne

sposoby realizacji zamówienia przyjęte przez odwołującego, nie mogą potwierdzać

zasadności zarzutów stawianych przez odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

20