KIO 3387/21

Sygn. akt: KIO 3387/21

WYROK

z dnia 29 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez

wykonawcę A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,

przy udziale wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854

Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., na

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień

co do spełniania przez oferowane urządzenie wymogów dotyczących dokładności i

odtwarzalności nie gorszej niż 1% oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, na rzecz odwołującego: A.P.

Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr

(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 3387/21

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający

przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów

20, 35-959 Rzeszów, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowego, kompletnego

laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji

laserowej do analizy granulometrycznej gruntów dla GDDKiA O/Rzeszów”, numer

referencyjny: O.RZ.D-3.2414.4.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.10.2021 r., nr 2021/BZP 00226121/01.

Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.

W dniu 17.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar

Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w

specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), w odniesieniu do parametrów takich

jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę

wymogów określonych w swz, w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność,

dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%,

3) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez - w konsekwencji naruszenia

przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie

z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty

złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o. naruszając w związku z tym

zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„6. W opisie warunków techniczno-eksploatacyjnych urządzenia, zawartym w Szczegółowym

opisie przedmiotu zamówienia, w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania,

zamawiane przez Zamawiającego urządzenie powinno spełniać następujący parametr:

„Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna

z wymaganiami normy ISO 13320”. (...)

7. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. w odpowiedzi na ogłoszenie złożył ofertę,

w której zaofertował dostawę urządzenia PSA 1090L. (...)

8. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie, na potwierdzenie spełnienia

warunków zamówienia, złożył własne oświadczenie, o treści: „Potwierdzam spełnienie

wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia” na dokumencie opisu przedmiotu

zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Przy czym, udostępniony Odwołującemu

przez Zamawiającego, egzemplarza tego oświadczenia Wykonawcy Anton Paar Poland Sp.

z o. o. nie zawiera kompletnego opisu przedmiotu zamówienia. Brak w nim drugiej strony

opisu i zawartego tam spełnienia wymagań. Wynika z tego, że wykonawca Anton Paar

Poland Sp. z o. o., w swoim oświadczeniu pominął całkowicie stronę drugą szczegółowego

opisu przedmiotu zamówienia, na której w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz

oprogramowania, znajduje się wymóg, aby zamawiane przez Zamawiającego urządzenie

spełniało następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie

gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (...)

9. Co więcej wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie zawarł dokument

pn. „Karta katalogowa”, w którym wymienione są parametry spełniane przez oferowane

urządzenie, ale nie zostały w niej wymienione wartości dwóch parametrów, które wymagane

były w SWZ do spełnienia: parametru „Odtwarzalność” oraz parametru „Dokładność

badawcza”. Wybrana oferta nie zawierała informacji na temat wartości „dokładności

badawczej', mimo że jest ona wyspecyfikowana zarówno na stronie producenta PSA 10901-,

jak i broszurze informacyjnej tego urządzenia i wynosi 3%. (...)

10. Należy zauważyć, że poza przywołanym, niekompletnym oświadczeniem o rzekomym

spełnieniu wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Anton

Paar Poland Sp. z o. o., w dokumentacji tego Wykonawcy nie występuje żadna informacja

potwierdzająca spełnienie wymogów przez oferowane przez niego urządzenie w zakresie

odtwarzalności (Reproducibiity) oraz dokładności badawczej (Accuracy) mniejszej niż 1 %.

11. Odwołujący ustalił, na co również wskazał w swoim piśmie z 29 października 2021 roku

(złożonym Zamawiającemu dnia 29 października 2021 roku, poprzez platformę

Zamawiającego), że na podstawie danych dostępnych w broszurze analizatora PSA 1090L,

oferowanego przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o. w Postępowaniu oraz na

stronie internetowej producenta tego urządzenia, można uzyskać informację, iż

zaproponowany przez Wykonawcę model aparatu nie spełnia wyżej wymienionej cechy, to

jest: odtwarzalność i dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%. (...)

12. Według broszury informacyjnej oraz danych zamieszczonych na stronie

(dostęp 17 listopada 2021

roku, o godzinie 9:36), dokładność badawcza zaproponowanego urządzenia jest mniejsza

niż 3%, podczas gdy wg wymagań SWZ powinna być mniejsza niż 1%, co jest niezgodne

z wymaganiem Zamawiającego, zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia. (...)

14. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie wskazał, w żaden sposób aby trzykrotnie

gorsza dokładność badań, oferowanego przez niego urządzenia, mimo wszystko była

równoważna do wymogów opisu przedmiotu zamówienia.

15. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że Anton Paar Poland Sp. z o. o. w ramach toczonego

postępowania nie wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia warunki określone

w SWZ, do czego zgodnie z SWZ był zobligowany.

16. Tym samym nie można uznać złożonej przez tego wykonawcę oferty za prawidłową i

zgodną z SWZ. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o.,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o.,

4) wyboru oferty złożonej przez odwołującego.

Pismem z dnia 22.11.2021 r. wykonawca Anton Paar Poland sp. z o.o.,

ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie

zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 26.11.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego, kompletnego, niewymagającego

dodatkowych nakładów i inwestycji, gotowego do użytkowania laserowego miernika

wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji laserowej do analizy

granulometrycznej gruntów - dla Wydziału Technologii i Jakości Budowy Dróg -

Laboratorium Drogowego GDDKiA, Oddział w Rzeszowie.

W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał wymogi dotyczące systemu sterowania oraz

oprogramowania, w tym m.in.: Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie

gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320.

W pkt 16.7. swz zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia wraz z ofertą

przedmiotowych środków dowodowych.

Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył opis przedmiotu zamówienia (zał. do

swz) parafowany i podpisany z adnotacją: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych

w opisie przedmiotu zamówienia”, ale bez strony, na której zamawiający zawarł ww. wymóg

dotyczący odtwarzalności, powtarzalności i dokładności badawczej. Dołączył także kartę

katalogową analizatora wielkości cząstek (PSA 1090L), która nie zawiera informacji

dotyczących ww. wymogu.

Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na

drugim miejscu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede

wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń

o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu

zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla

urządzenia PSA 1090L, w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności,

natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie

jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia

żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do

złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić

z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle

odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych

pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.

Niemniej jednak nie sposób nie zauważyć w niniejszej sprawie dowodów złożonych

przez odwołującego, których treść poddaje w wątpliwość zgodność oferty przystępującego

z swz. Z dołączonej przez odwołującego do odwołania karty katalogowej wynika, że

urządzenie PSA 1090 posiada dokładność <3%. Oznacza to, że tolerancja błędu jest

większa (3%) niż dopuszczalna przez zamawiającego (1%). Przystępujący przedłożył

oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, z którego wynika, że specyfikacja i broszura

dotycząca urządzenia są w trakcie rewizji, natomiast „ostatnio opublikowany raport

aplikacyjny „Dokładność, powtarzalność i odtwarzalność urządzenia PSA” pokazuje, że

instrument PSA posiada dokładność nie gorszą niż 1% i powtarzalność nie gorszą niż 1%”.

Tenże raport został złożony przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie i wynika

z niego, że dokładność urządzenia PSA, zgodnie z pkt 4.3. i 4.4. raportu wynosi 0% (także

w przypadku D90), natomiast odtwarzalność wynosi 1,5% (w przypadku D90). Przy czym

raport odnosi się generalnie do urządzeń grupy PSA, nie zaś do konkretnego urządzenia

PSA 1090L, co potwierdza zarówno przystępujący, jak i zamawiający.

Z treści wyżej wskazanych dowodów wynika zatem przede wszystkim, że urządzenia

grupy PSA nie spełniają wymogu odtwarzalności nie gorszej niż 1%. W raporcie wskazano

bowiem na odtwarzalność na poziomie 1,5%, co jest niezgodne z swz, natomiast producent

Anton Paar GmbH w żaden sposób tej kwestii nie wyjaśnia, gdyż w ogóle nie odnosi się

w swoim oświadczeniu do parametru odtwarzalności urządzenia.

Z kolei w zakresie parametru dokładności należy zauważyć, że wynik podany

w oświadczeniu producenta mógłby być uznany za zgodny z swz, ale producent

w tymże oświadczeniu odwołuje się w tym zakresie do treści raportu. Tymczasem, co należy

podkreślić, raport nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, tj. PSA

1090L, ale wszystkich urządzeń grupy PSA. Oznacza to, że sam raport, jak i odwołujące się

do niego oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, nie może jednoznacznie przesądzać,

że oferowane urządzenie spełnia parametr dotyczący dokładności, skoro żadne z tych

dokumentów nie dotyczy jednoznacznie urządzenia PSA 1090L.

Wprawdzie przystępujący twierdzi, że w raporcie zostały wskazane parametry

najgorsze dla urządzeń z grupy PSA, co oznacza, że poszczególne modele mogą osiągać

wyniki lepsze, ale jest to twierdzenie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto

nie wiadomo, czy urządzeniem osiągającym te lepsze wyniki byłoby konkretnie urządzenie

PSA 1090L i jakie byłyby to wyniki.

W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzone dowody poddają w

wątpliwość spełnienie przez oferowane przez przystępującego urządzenie wymogów

dotyczących dokładności i odtwarzalności. Szczególnie w przypadku parametru

odtwarzalności raport wskazuje na jego niespełnienie, zaś karta katalogowa i oświadczenie

producenta w ogóle się do niego nie odnoszą. Skoro jednak raport (do którego odwołuje się

też oświadczenie producenta w zakresie dotyczącym parametru dokładności) dotyczy grupy

urządzeń PSA, nie zaś konkretnie urządzenia PSA 1090L, to podane w nim wyniki - zarówno

korzystne, jak i niekorzystne dla przystępującego - nie mogą przesądzać o zgodności lub

niezgodności oferty przystępującego z swz.

W związku z tym na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do

odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też

podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając

odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie

art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane

przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści

wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć

czynność badania i oceny ofert.

Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego

składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może

ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty

z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert

m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16

ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić

zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione

na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach złożonych przez:

przystępującego (oświadczenie firmy Anton Paar GmbH), odwołującego (karta katalogowa

urządzenia PSA 1090L i raport dotyczący urządzeń PSA wydrukowany ze strony

internetowej oraz zamawiającego (fragment raportu dotyczącego

urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej przystępującego).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący ..........................

KIO 3387/21

9