KIO 3384/21

Sygn. akt: KIO 3384/21

POSTANOWIENIE

z dnia 30 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 30 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę LEK S.A. w Strykowie

w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie

sp. z o.o. w Warszawie

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień

Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty

15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LEK

S.A. w Strykowie, stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 3384/21

Zamawiający, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie sp. z o.o. w Warszawie,

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” -

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa

produktów leczniczych i wyrobów medycznych dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego

w Warszawie sp. z o.o.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 3 listopada 2021 r. nr 2021/S 213-561100.

15 listopada 2021 r. wykonawca LEK S.A. w Strykowie, zwany dalej „odwołującym”,

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1. zawarcia w § 1 ust. 7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:

„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 40% przedmiotu umowy

wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej”;

2. zawarcia w § 5 ust. 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:

„W przypadku jeżeli średni koszt rozliczenia substancji czynnej, refundowanej w ramach

programu lekowego lub chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie

(niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie

niższy od kosztu tej substancji czynnej, obliczonego z uwzględnieniem wielkości

opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto produktu leczniczego objętego (niniejszą)

umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny

hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego

przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji czynnej.

Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do

rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego w trybie

jednostronnego jej wypowiedzenia.”;

3. zawarcia w § 5 ust. 11 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:

„W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancje czynną,

znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku

niniejszego postepowania umowy przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do

niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”;

4. zawarcia w § 5 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:

„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do

wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie

będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym

przypadku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów

(w drodze Zarządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po

zmianie nie mogą być wyższe niż wysokość limitu”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art.

395 KC oraz art. 58 § 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z

art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913) -

poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy stricte

adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony umowy,

narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia społecznego

- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz art.16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC

oraz 58 § 1 i 2 KC, art. 3531 KC- zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych -

nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie

zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania/zagwarantowania minimalnej

wartości lub wielkości świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne

wypowiedzenie umowy- co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez

Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) zmiany projektowanego postanowienia umowy z § 1 ust.7 umowy w następujący sposób:

„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 80% przedmiotu umowy

wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej”;

2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 10 projektu umowy w

całości;

3) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 11 projektu umowy w

całości;

4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 3 projektu umowy w całości

lub modyfikację w następujący sposób:

„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do

wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie

będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym

przypadku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów (w

drodze Zarządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po zmianie nie

mogą być wyższe niż wysokość limitu.”.

Ustalono także, że 25 listopada 2021 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający

doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r., w której oświadczył,

że 17 listopada 2021 r. zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy,

oraz podniesienie minimalnego zobowiązania do realizacji umowy z 40 do 50% przedmiotu

umowy wskazanego w specyfikacji asortymentowo-kosztowej w § 1 ust. 7 projektu umowy

załączonego do SWZ (zestaw IV) oraz usunięcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ”

w § 5 ust. 3 wzoru umowy.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 29 listopada 2021 r. odwołujący złożył

oświadczenie, że wobec modyfikacji SWZ przez Zamawiającego z dnia 17.11.2021 r. oraz

wobec treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego z dnia 24.11.2021 r.

poprzez które to czynności Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w zakresie

zarzutów nr 2-4 oraz dokonał modyfikacji SWZ w postaci zmiany projektowanego

postanowienia umowy z par. 1 ust. 7 stanowiącego zarzut nr 1 w sposób odmienny niż

wskazany w żądaniu nr 1 odwołania, niniejszym składam oświadczenie o cofnięciu zarzutu

nr 1 odwołania i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego na

podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz

uczestników postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego

zarzutów od 2-4 w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.

Zamawiający zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz

usunięcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568

pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 1,

z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył,

że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp

ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej.

Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a

maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie

części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego

cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu,

wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec

należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,

czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek

umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć

odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej

części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania

wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 17 listopada 2021 r. zmodyfikował

SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz usunięcie sformułowania

„Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy. Tym samym zamawiający usunął

oraz zmodyfikował postanowienia SWZ, które odwołujący kwestionował w ww. zarzutach. W

tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne.

Jednocześnie, wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z 29 listopada

2021 r., czynności zamawiającego o modyfikacji SWZ z 17 listopada 2021 r. i odpowiedzi na

odwołania nie można było uznać za uwzględnienie w zakresie zarzutów 2-4 odwołania.

Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania musi przybrać formę wyraźnego i

jednoznacznego oświadczenia procesowego zamawiającego o uznaniu takich zarzutów, co

nie nastąpiło. W szczególności za uwzględnienie zarzutów odwołania nie można uznać

wykonania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności o charakterze

materialnoprawnych polegających na modyfikacji SWZ, nawet jeśli modyfikacje te są zgodne

z żądaniami odwołania. Wobec powyższego oddalono wniosek odwołującego o umorzenie

postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania na podstawie art. 522

ust. 3 ustawy Pzp, jako dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt

1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio

przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić

odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: .........................

6