KIO 3376/21

Sygn. akt: KIO 3376/21

WYROK

z dnia 7 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Ernest Klauziński

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez

wykonawcę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE

"FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka

10, 66-600 Krosno Odrzańskie

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o.

(Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole

(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole

(Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole

(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole

(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);

z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:

a) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4

Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.

poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL

INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.,

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna

2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole,

pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

b) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp.

z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole

(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole

(Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole

(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole

(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);

z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że jest ona

niezgodna z przepisami ustawy;

c) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE

12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940

Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole

(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole

(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);

z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona

złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;

d) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE

12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940

Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole

(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole

(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);

z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, która to oferta nie jest

ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak

zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor

przejrzystości

i nakazuje Zamawiającemu - Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy,

ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której

nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna

2, 45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole

w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 3, 4 i 7 Ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na

potwierdzenie się zarzutów we wskazanym w sentencji zakresie.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 -

Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940

Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940

Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940

Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole

(Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE

"FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz tytułem

wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider);

2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole

(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940

Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-

940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U,

45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-

940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940

Opole na rzecz PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO - USŁUGOWO -

HANDLOWEGO "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082

Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3376/21

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „OBSŁUGĘ KOTŁOWNI

CAŁOROCZNYCH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 44 WOG” - Numer referencyjny:

38/PN/2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2021 r. pod nr 2021/S 181-470117 przez: Skarb

Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie

zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.

U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”.

Dnia 04.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL

INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o., ul. Łączna

2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-

940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940

Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole

(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);

z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zwane dalej: „Konsorcjum ANN-

POL INWESTYCJE” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje

w rankingu złożonych ofert zajęła firma: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO -

USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082

Bydgoszcz zwane dalej: „PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO -

HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.11.2021 r. (za pomocą

platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentacje

postępowania w tym ofertę Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE.

W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp.

z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 4.11.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 15.11.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszanie:

1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp

w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;

3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna

z przepisami ustawy;

4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona

złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;

5. z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia

podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia;

6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą

najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady

uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.

Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:

1. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, jako oferty

najkorzystniejszej,

2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-

POL, - z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby KIO nie stwierdziła

podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL - wezwał Konsorcjum

ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia,

3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

A. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz

pkt 4 ustawy Pzp w zw. Z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 ordynacji podatkowej poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że została ona złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „ UZNK" )

wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten

stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter

powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z przepisami

ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ").

W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert tj. cenę brutto

oferty (waga 60%), oraz liczbę dodatkowych przeglądów konserwacyjnych w miesiącu (waga

40%), przy czym Zamawiający jako maksymalną ilość wskazał 4 przeglądy. Biorąc pod

uwagę deklaracje obu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w niniejszym postępowaniu,

w przedmiocie zaoferowania czterech dodatkowych przeglądów konserwacyjnych,

rywalizacja w niniejszym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do wysokości zaoferowanej

ceny ofertowej. Zgodnie z postanowieniami pkt 16.2 SWZ cena oferty musiała być podana

w złotych polskich brutto, z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie

z obowiązującymi w terminie składania ofert przepisami. Odwołujący podnosił, iż stawka

podatku VAT, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dla usług będących

przedmiotem zamówienia wynosi 23%.

Konsorcjum ANN-POL w Formularzu Ofertowym zamieściło dodatkowy punkt (nr 8),

w którym oświadczyło, że wykonawcy składający wspólnie ofertę są podmiotami

korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 113

ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku

sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła

łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza

się kwoty podatku. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na wysokość ceny netto zaoferowanej

przez Konsorcjum ANN-POL (kwota 1 133 400,00 zł), do konsorcjum składającego ofertę

w niniejszym postępowaniu musiało zostać powołane co najmniej 6 podmiotów, gdyż taka

ilość podmiotów wpasowywała się w zwolnienie podmiotowe w rozumieniu art. 113 ust. 1

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z treści oferty

Konsorcjum ANN-POL, dokładnie taka ilość wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wskazał również, że głównym wspólnikiem (95% udziałów w przypadku

pięciu spółek i 91% udziałów w przypadku szóstej spółki) i jednocześnie Prezesem Zarządu

każdej ze spółek, które zawiązały Konsorcjum ANN-POL, jest ta sama osoba - pan P. Ś.

Okoliczność ta wynika z odpisów z KRS złożonych przez ww. konsorcjum w trakcie

postępowania przetargowego. Zauważenia wymaga, że osoba ta jest wspólnikiem i

jednocześnie Prezesem Zarządu także w kilkunastu innych spółkach, posiadających tę samą

siedzibę (kosmetyczna różnica w adresie spółek wynika jedynie z oznaczenia lokalu i

dotyczy to jedynie wybranych spółek). Wszystkie te spółki na co dzień startują w przetargach

publicznych, w szczególności na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i na terenie

Polski i wszystkie oświadczają, że korzystają ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art.

113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jak już wyżej wskazano, przepis art. 3 uznk definiuje czyn nieuczciwej konkurencji

jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). Czynem nieuczciwej

konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie

tylko ujęte w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza

interes przedsiębiorcy lub klienta (SA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn.

akt: I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach

gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami

systemu prawa (SA w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt: V ACa

371/07). Wykorzystanie przez Konsorcjum ANN-POL zwolnienia podmiotowego z płatności

podatku od towarów i usług poprzez stworzenie "sztucznych struktur prawnych" utrudnia,

a wręcz uniemożliwia, innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Powołanie grupy spółek

i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia prowadzi do sytuacji, w której

taka grupa wykonawców może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu

zamówienia za cenę netto, uzyskując w ten sposób automatycznie przewagę w wysokości

23% ceny ofertowej. Takie konsorcjum zyskuje wówczas możliwość naliczenia na daną

usługę marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie

możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też

całkowicie wyklucza ich z możliwości uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej

stawki podatku VAT przez firmę realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej

kwotę 200 000 zł (wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu zdecydowanie

przekracza tę kwotę). Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję,

uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt

2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

przede wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym

dokonania wyboru wykonawcy.

Oferta złożona przez Konsorcjum ANN-POL tj. przez konsorcjum podmiotów

stosujących zwolnienie z podatku od towarów i usług, stanowi ponadto zakazane

porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (dalej: „UOKIK”), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji

określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6

ust. 1 pkt 6 i 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu

z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców

i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,

w szczególności zakresu prac lub ceny. Zawarcie zakazanego porozumienia stanowi delikt

administracyjny prawa ochrony konkurencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa

stanowi, że zakazane porozumienia są nieważne. Zawiązanie konsorcjum, co do zasady,

powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na

potrzeby stosowania przepisu art. 6 uokik.

Jak słusznie zauważa A. Z.-T.: „Jeśli zatem celem lub skutkiem utworzenia

konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane

porozumienie ograniczające konkurencję.”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie publiczne zawierają umowy konsorcjum w celu ubiegania się o zamówienie

publiczne, a następnie dalszą jego realizację. Spółki prawa handlowego jak i wspólnicy

w spółkach cywilnych są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów uokik. Umowa

konsorcjum mieści się w definicji porozumienia art. 6 ust. 1 uokik. Prezes UOKiK w decyzji

z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012 stwierdził, że cel porozumienia można definiować,

jako „wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to czego

strony porozumienia wyraźnie w umowie nie określiły, ale zamierzają osiągnąć”. Do uznania

porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że

porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym.

Cel antykonkurencyjny oznacza przede wszystkim sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców

z celami uokik. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od

subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do

porozumienia. Przesłankę antykonkurencyjnego skutku lub celu porozumienia spełnia takie

porozumienie, które w zamierzeniach stron nie było nakierowane na ograniczenie

konkurencji, jednak w rzeczywistości taki skutek zaistniał. „Nie ma znaczenia brak woli stron

osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku” (Wyrok SOKIK sygn.

akt XVII Ama 9/05). Podkreślił, że norma prawna art. 7 ust. 1 ustawy (obecnie - art. 16 pkt 1

ustawy Pzp) nakazuje zamawiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, o którym nie może być mowy przy stosowaniu przez wykonawców

różnych stawek podatku VAT. Podsumowując, złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta

ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego

z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej.

Konsorcjum swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji

podatkowej (zwolnienie z podatku VAT z uwagi na nieosiągnięcie wymaganego ustawą

poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie "konsorcjum" oraz

celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który

miałby na celu ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT,

doprowadziło do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej

konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów. Jak słusznie wskazał SO

w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14, cyt. " (...) interpretacji

pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku

z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07.

Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów

Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zachodzi

przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL jako nieważnej na podstawie

odrębnych przepisów tj. nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji

podatkowej, z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla

pozoru, w celu ominięcia przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 83 § 1 k.c.

nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli

oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność

oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu

Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest

składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne

dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC

2010 Nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 Nr 6,

poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna).

W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych,

a oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony

ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność

złożonego oświadczenia woli. Stosownie zaś do przepisu art. 119a § 1 Ordynacji

podatkowej, czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej

korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej

lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób

działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Natomiast art. 119a § 3 Ordynacji

podatkowej stanowi, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby

w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi

z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub

celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie byłby sztuczny. Czynność

odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zdaniem Odwołującego,

w niniejszej sprawie zawiązanie Konsorcjum ANN-POL należy uznać za czynność pozorną,

dokonaną dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. czynności mającej na celu obejście

przepisów podatkowych. Jak już wyżej podkreślano, Konsorcjum ANN-POL, zawiązane do

ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zostało tak dobrane, by uzyskać

zwolnienie z podatku VAT (każda ze spółek konsorcjum ma za zadanie realizację

zamówienia do limitu 200.000 zł rocznie). Jest to celowe i rozmyślne działanie mające na

celu pozyskanie zamówienia publicznego, wykorzystując sztuczne struktury prawne, dążące

do maksymalizacji zysku kosztem ograniczenia konkurencji poprzez utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jest to także sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Podkreślił, że takie konsorcjum spółek niebędących płatnikami podatku VAT i korzystające

ze zwolnienia z podatku VAT dla małych przedsiębiorców, de facto obsługuje zamówienie,

którego jako jedna spółka nie mogłoby wykonać korzystając z przedmiotowych zwolnień.

Wartość zamówienia w większości analogicznych postępowań na obsługę kotłowni

administrowanych przez WOG-i wynosi od kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych (jak to

ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Wobec takiego

zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie, konsorcjum spółek, które mogą realizować

nieopodatkowane zamówienia nie konkuruje (tak jak inni wykonawcy) ceną brutto a ceną

netto, bowiem poprzez powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby

konkretnego zamówienia może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu

zamówienia za cenę netto. Takie działanie ma tylko jeden cel - stosowanie podmiotowego

zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Jeśli

więc ww. konsorcjum (obiektywnie) działa nieracjonalnie, tylko po to by osiągnąć zwolnienie

z podatku VAT, podczas gdy inne podmioty na rynku tego nie robią (bo sprzeciwia się to

zasadzie uczciwego prowadzenia przedsiębiorstw), to działanie ww. wykonawców

(konsorcjum) należy ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem

konkurencji. Zamawiający dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę szereg czynników,

również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W przeciwnym razie

Zamawiający nie traktowałby w sposób równy wszystkich wykonawców, tj. akceptowałby

zachowania, które w ocenie rynku oraz służb finansowych są nieakceptowane i powinny być

karane. Omawiane konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze

noszącej znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawnionego

korzystania ze zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego jedynie dla drobnych

przedsiębiorców. W doktrynie prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych

obowiązuje klauzula obejścia (nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula

ta powinna mieć zastosowanie w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie

zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zgodnie

z powyższą klauzulą, skuteczne powołanie się na brzmienie danego przepisu prawa

wyłącznie celem uzyskania korzyści oczywiście sprzecznych z celem danego przepisu nie

powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone

wyłącznie do tych przypadków, kiedy ma to racjonalne uzasadnienie ekonomiczne oraz nie

jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Dla stwierdzenia obejścia

(nadużycia) prawa konieczne jest, aby transakcje czy zdarzenia, które spełniają formalne

przesłanki przewidziane w przepisach podatkowych, skutkowały uzyskaniem korzyści

podatkowej, której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów, oraz aby z ogółu

obiektywnych okoliczności wynikało, że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest

uzyskanie korzyści podatkowej. Klauzula obejścia prawa funkcjonuje właśnie w przywołanej

wyżej dyspozycji normy prawnej art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej.

W zakończeniu zarzutów podniesionych w pkt A uzasadnienia niniejszego odwołania

Odwołujący wskazuje także na następującą okoliczność. Mianowicie, zgodnie z ugruntowaną

praktyką, popartą orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, zasadniczym

celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, jest łączenie

potencjałów każdego z wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Tymczasem, jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-

POL, konsorcjum to nie zostało zawiązane w celu wykazania spełniania warunków udziału

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, gdyż w tym zakresie

konsorcjum ANN-POL polega na zasobach innego podmiotu. Podkreślając to dobitnie oraz

pokazując absurdy działania konsorcjum - w niniejszym postępowaniu konsorcjum sześciu

spółek, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej, polega na zasobach jednego podmiotu tj. zasobach osoby

fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych P. Ś., czyli zasobach Prezesa Zarządu spółek wchodzących w skład

Konsorcjum ANN-POL. Zatem w prowadzonym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji,

w której konsorcjum sześciu podmiotów nie jest w stanie nawet łącznie wylegitymować się

doświadczeniem na poziomie wymaganym w treści SWZ, jednak rości sobie prawo -

zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawnie - do stosowania zwolnienia podatkowego.

B. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz

pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo,

że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Zgodnie z postanowieniami pkt 16 ppkt 1 SWZ, cena ofertowa brutto musi zawierać

wszystkie koszty związane z oferowaną realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z ppkt 2 - cena

oferty musi być podana w złotych polskich brutto - cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem

podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami.

Analogiczne postanowienia znajdują się w § 4 Wzoru Umowy (Wynagrodzenie i warunki

płatności), gdzie wskazano: 1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają

wynagrodzenie zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do niniejszej umowy) w

wysokości: ................ zł netto, powiększone o należny podatek VAT ....................... zł,

co stanowi razem brutto....................zł, (słownie:.....................złotych . ../100).

Odwołujący podkreślił, że niniejszy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem

podniesionym wyżej w pkt A uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze zawartą tam

argumentację, przedstawione okoliczności sprawy, cytowane wyżej postanowienia pkt 16.1

i 16.2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy, Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum ANN-POL

z naruszeniem przepisów prawa nie objęło swojej ceny ofertowej podatkiem VAT

w obowiązującej wysokości tj. 23%, tym samym uchybiło przywołanym wyżej warunkom

zamówienia (SWZ). W konsekwencji uznać należy, że złożona przez Konsorcjum ANN-POL

oferta zawiera także błąd obliczeniu ceny tj. błąd polegający na nieuwzględnieniu

w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymaganej wysokości. Z tych względów

oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.

C. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest

ona niezgodna z przepisami ustawy

Stosownie do przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć

wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Regulacja ta została przeniesiona przez

Zamawiającego do pkt 7 (Podwykonawstwo) ppkt 1 SWZ. Jak wskazano w Uchwale

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, z przepisu art. 36a ust.

1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości

zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,

który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy.

Z kolei przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia

obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę,

jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas

wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści

przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, zgodnie z wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r.,

KIO 2971/20 i KIO 2976/20 - analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „prowadzi do

wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego

podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy

Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia

podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust.

2 art. 36a ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do

określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę

z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie

oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje

dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazuje,

że powyższa uchwała oraz wyrok Izby mają w pełni zastosowanie na gruncie nowego Prawa

zamówień publicznych.

Stosownie do postanowień art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków prawnych. Dalej, w ustępie 2, ustawodawca wskazał, że

w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających

zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te

zdolności są wymagane. Celem przypomnienia, zgodnie z pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem

udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj.

w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami.

Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, wykonawca ten,

w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług

Wielobranżowych P. Ś.. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu

wynika, że weźmie on czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni

całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze

podwykonawcy.

Mając na względzie ustawowy obowiązek określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp,

brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych

i parowych z urządzeniami), jak również zawartą w zobowiązaniu innego podmiotu

deklarację co do zakresu podwykonawstwa, uznać należy, że w niniejszym Postępowaniu

usługi objęte przedmiotem zamówienia będą w całości wykonywane przez Przedsiębiorstwo

Usług Wielobranżowych P. Ś. W niniejszej sprawie doszło zatem do nieuprawnionego,

zakazanego ustawą Pzp, powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Powyższe

oznacza niezgodność oferty Konsorcjum ANN-POL z ustawą Pzp, co obliguje

Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż także opisywana kwestia

podwykonawstwa i udostępnienia zasobów ściśle wpisuje się w niedozwolone mechanizmy

i praktyki stosowne przez Konsorcjum ANN-POL a opisane w pkt A uzasadnienia odwołania.

Jak już bowiem wyżej wskazywano, Konsorcjum ANN-POL korzysta ze zwolnienia

podmiotowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w sytuacji,

gdy faktycznie usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia będą wykonywane przez

zupełnie inny podmiot - podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych P. Ś., który to zwolnieniem podmiotowym z podatku VAT objęty nie jest

(okoliczność ta nie wynika z oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL). Powyższe jedynie

utwierdza Odwołującego w przekonaniu, jaki był faktyczny cel zawiązania konsorcjum przez

sześć opisanych wyżej spółek i złożenia wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu.

D. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

B) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że

została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu

wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (załącznik nr 11 do SWZ)

Zgodnie z postanowieniami pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu

jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni,

kotłów wodnych i parowych z urządzeniami (...), minimum dwie usługi o wartości brutto co

najmniej 350 000,00 zł każda (...). Konsorcjum ANN-POL, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, złożyło Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (Załącznik nr 11

do SWZ), pochodzący od podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P.. W Wykazie tym wskazano na dwie usługi:

1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG

Świętoszów, realizowana na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,

2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT

w Poznaniu, realizowana na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego.

Jak wynika z Listu referencyjnego z dnia 07.08.2019 r., wystawionego przez 43

Wojskowy Oddział Gospodarczy, firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. była

partnerem konsorcjum będącego wykonawcą obsługi zleconej kotłowni na opał stały (.) w

ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.2018 r.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że kwestia możliwości wykorzystania całości

doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została

definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE

w sprawie C-387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku

z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną

w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by

wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym

zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym

samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki

rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział

w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Przekładając

powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący podnosi, iż nie wiadomym pozostaje, jaki

dokładnie zakres prac oraz za jaką kwotę, zrealizowało Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego wówczas konsorcjum. Okoliczność ta nie

wynika ani z przedłożonego Listu referencyjnego 43 WOG, ani z treści Wykazu usług. Nie

ulega zaś najmniejszej wątpliwości, iż obowiązek wykazania spełniania warunku leży po

stronie wykonawcy składającego ofertę. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji

postępowania nie wynika także, by okoliczność ta była w jakikolwiek sposób weryfikowana

przez Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że nie doszło do skutecznego

wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie wynika bowiem w

sposób nie budzący wątpliwości, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia

otrzymało za świadczone usługi.

ZOBOWIĄZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW

(ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ)

Zgodnie z postanowieniami pkt 7.3 SWZ wykonawca, który polega na zdolnościach

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą

zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka

dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Następnie, w pkt 7.4 SWZ Zamawiający wskazał

elementy, które w szczególności zawierać ma zobowiązanie podmiotu udostępniającego

zasoby. Konsorcjum ANN-POL, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach

innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.

Odwołujący podnosił, iż niniejszy zarzut jest formułowany wyłącznie z ostrożności

procesowej, na wypadek, gdyby KIO w sposób odmienny od Odwołującego zinterpretowała

treść zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś.

Mianowicie, w zarzucie opisanym pod literą „C” uzasadnienia odwołania Odwołujący

wskazywał, że z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania wynika, że podmiot

udostępniający zasoby weźmie czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę

kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021,

w charakterze podwykonawcy, co - mając na uwadze postanowienia art. 118 ust. 2 ustawy

Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych

i parowych z urządzeniami) - oznacza zobowiązanie do wykonania całości usług przez

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (100% podwykonawstwa). Jednak w

przypadku, gdy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej złożone zobowiązanie nie stanowi

zobowiązania do realizacji zamówienia w całości, Odwołujący podnosi, iż niniejsze

zobowiązanie Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. musi zostać w takiej sytuacji

uznane za niekonkretyzujące zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji usług

objętych przedmiotem zamówienia. Jeśli bowiem „czynny udział przy wykonaniu zamówienia

na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021,

w charakterze podwykonawcy” nie jest realizacją zamówienia w całości (czemu jednak

Odwołujący stanowczo sprzeciwia się - patrz zarzut litera C uzasadnienia odwołania), to nie

wiadomym pozostaje, jakie dokładnie prace i czynności zamierza faktycznie wykonać

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach podwykonawstwa. W takiej zaś

sytuacji należałoby przyjąć, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do skutecznego

udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby

spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen

zakres usług wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W

konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt

6 ppkt 4a) SWZ.

WADLIWOŚĆ OŚWIADCZENIA WYKONAWCÓW Z ART. 117 UST. 4 (ZAŁĄCZNIK NR 13

DO SWZ)

Zamawiający w pkt 9 ppkt 2 SWZ (str. 12) wskazał, że w przypadku składania oferty

przez spółkę cywilną lub konsorcjum, Wykonawca składa oświadczenie, o którym mowa

w art. 117 ust. 4 - załącznik nr 13 do SWZ. Konsorcjum ANN-POL przedstawiło

Zamawiającemu Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

publiczne, wg załącznika nr 13 do SWZ. Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na

podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu

i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci

w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału

w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy

wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich

zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Żaden z sześciu wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego

jakiejkolwiek własnej referencji, celem wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu (minimum dwie usługi opisane w pkt 6 ppkt 4a SWZ). W konsekwencji,

Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie

realizować samodzielnie opisany tam zakres usług. Przypomniał, że celem wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum ANN-POL polega na

zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę

i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu minimum dwóch usług wymaganych

postanowieniami SWZ, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów

zobowiązać się do wykonania takiego zakresu usług, jaki wynika z warunku udziału

w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2

ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach

podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, skoro podmiot

udostępniający zasoby zobowiązał się do wykonania usług zgodnych z przedmiotem

zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami, to

Konsorcjum ANN-POL w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp nie

może zobowiązać się do wykonania tego zakresu prac, gdyż będą to prace realizowane

przez podwykonawcę. Powyższe oznacza, iż w postępowaniu nie doszło do złożenia

wymaganego i prawidłowego oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia (Załącznik nr 13 do SWZ). Oświadczenie to pozostaje bowiem

całkowicie oderwane od treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.

E. Z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128

ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia

Na wstępnie Odwołujący wyjaśnił, iż niniejszy zarzut został postawiony z ostrożności

procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła

podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. Nawiązując do

zarzutu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w części D

uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, że brak nakazania odrzucenia

oferty Konsorcjum ANN-POL musi skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia

lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

dla niewykazania

spełniania warunku zostało już omówione w pkt D. 16 - 22 powyżej. Niezależnie od

powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz

fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów

żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia była informacja z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp (vide: pkt. 3.1 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do

Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum

ANN-POL złożyło informację z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. Ś. - Prezesa Zarządu

wszystkich spółek będących w Konsorcjum. Jednak jak wynika ze złożonych dla sześciu

spółek aktualnych odpisów z KRS, każda z tych spółek posiada prokurenta w osobie p. A. D.

Ś. (Numer PESEL 77080703460).

Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum

ANNPOL nie załączyło jednak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dla prokurenta A. Ś.

Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazuje również, że tylko brak nakazania

odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego

wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - informacji o braku

karalności prokurenta poszczególnych spółek. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający w pkt

8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw

wykluczenia było zaświadczenie właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego

potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.2 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r.

skierowanego do Konsorcjum ANN-POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie

Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu

Skarbowego w Opolu z dnia 12.10.2021 r., dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o.

Odwołujący podnosi, iż zaświadczenie to jest niekompletne - złożono jedynie pierwszą

stronę zaświadczenia, brak strony drugiej oraz trzeciej tego dokumentu. Powyższe oznacza

brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy

z postępowania. Odwołujący wskazał również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty

Konsorcjum ANN-POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - zaświadczenia właściwego Naczelnika

Urzędu Skarbowego dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o.

F. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta

nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak

zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor

przejrzystości.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp

[obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do

wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi

zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie

wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO

1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej

sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności

przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione

powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do

podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww.

czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut

naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz

jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej,

rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16

pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie

wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu

zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych

w niniejszym odwołaniu, Zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg braków

i uchybień występujących zarówno w samej ofercie Konsorcjum ANNPOL, jak

i w dokumentach złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dnia

20.10.2021 r. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona

najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum ANN-POL, która winna

podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia

a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt

1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności rażące naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest dokonanie

wyboru oferty konsorcjum, które zostało zawiązane wyłącznie w celu ominięcia przepisów

podatkowych, a tym samym wyeliminowania konkurencji i zmuszenia Zamawiającego do

dokonania oceny nieporównywalnych ze sobą ofert (oferty Konsorcjum ANN-POL z ceną

netto bez podatku VAT oraz oferty Odwołującego, który zaoferował cenę za wykonanie usług

objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, czyli

z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 23%), a następnie wyboru oferty. Wreszcie,

doniosła pozostaje okoliczność, iż to nie konsorcjum sześciu spółek będzie realizować usługi

objęte przedmiotem zamówienia, lecz wskazany przez nich podwykonawca. Tylko on

bowiem wylegitymował się referencjami z realizacji podobnych usług. Celem prowadzenia

procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej

w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)

wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 18.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP).

Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym), a 30.11.2021 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył

odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uznaję zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 5 oraz w pkt 6

odwołania i nie uznaję zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania - związku z tym Zamawiający

unieważni czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL jako oferty

najkorzystniejszej oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzuci ofertę

Konsorcjum ANN-POL(...)". Stwierdził, że: „(...) 1/ w zakresie zarzutu Odwołującego

dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN- POL, pomimo, że została ona

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych

przepisów; w tym także nieważności oferty Konsorcjum ANN-POL na podstawie, art. 83 § 1

k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej - Zamawiający uznaje ten zarzut i podziela

w całości rozważania faktyczne i prawne poczynione przez Odwołującego, przyjmując je

aktualnie za własne. Zamawiający nadmienia w tym miejscu, że członkowie Konsorcjum

ANN - POL w poprzednich postępowaniach na obsługę całoroczną lub sezonową kotłowni

administrowanych przez 44 WOG łączyli się w różnych konstelacjach z innymi podmiotami

powiązanymi osobowo z P. Śmigiel, co pozwala przypuszczać, że liczba kolejnych spółek

pod firmą ANN-POL INWESTYCJE będzie dalej rosła i w niedługim czasie może być

powołane kolejne konsorcjum, które będzie się składało z np. z ANN-POL INWESTYCJE 49

i ANN-POL INWESTYCJE 50 i w takiej liczbie członków konsorcjum, aby każdy jego członek

mógł zafakturować usługę na poszczególny okres rozliczeniowy, tak aby nie przekroczyć

kwoty 200 000 złotych. Uprzedzając ewentualny zarzut w ramach obrony Konsorcjum ANN-

POL oparty przykładowo na tym, że przecież jego członkowie byli kontrolowani przez

właściwy urząd skarbowy i kontrola w rezultacie nie wykazała nieprawidłowości

w korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, Zamawiający zauważa, że

świadczyć to może jedynie i wyłącznie o braku uchybień o charakterze prawnopodatkowym,

jednakże dla uznania zasadności zarzutu Odwołującego i co za tym idzie stanowiska

Zamawiającego pozostaje to bez znaczenia, bo nie przesądza w żaden sposób, że

Konsorcjum ANN-POL nie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet bowiem jeżeli

zostały spełnione zostały warunki, by zgodnie z obowiązującymi przepisami skorzystać ze

zwolnienia z podatku VAT, to istotne znaczenie ma powtarzalność sposobu postępowania

spółek i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia

publicznego. W ocenie Zamawiającego na potrzeby także i tego postępowania utworzono

spółki sztucznie łącząc w konsorcjum, przy dopasowaniu liczbowo składu tak, aby

każdorazowo zgłaszając swój udział w postępowaniu takie konsorcjum mogło skorzystać ze

zwolnienia podatkowego. W tym miejscu Zamawiający pragnie przywołać dwa istotne

orzeczenia - pierwsze to wyrok KIO z dnia 9 września 2017 r. sygn. akt: KIO 333/17, drugi -

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 586/15.

Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie zarzutu

czynu nieuczciwej konkurencji będzie prejudycjalne zarówno dla Zamawiającego , jak i dla

innych WOG i jednostek wojskowych, ale przede wszystkim dla członków Konsorcjum ANN-

POL, którzy zawiązywali w różnych konfiguracjach konsorcja, składające się ze spółek

powiązanymi ze sobą osobowo, regularnie składające oferty w postępowaniach

prowadzonych przez inne WOG i jednostki wojskowe, tak aby faktura każdego z członków za

świadczone usługi nie przekraczała kwoty zwolnienia z podatku VAT. Temu też służyło

odwołanie ANN- POL Inwestycje 3 spółka z o.o. s/z Opole od zapisów SWZ w zakresie

wykreślenia postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączne jednego

członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone

rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy (wyrok

KIO z dnia 26 sierpnia 2021r. sygn. akt 2002/21);

2/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; Zamawiający, w związku

z uznaniem zarzutu nr 1, konsekwetnie uznaje i ten zarzut;

3/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami

ustawy Zamawiający nie uznaje tego zarzutu. Co do zasady Zamawiający zgadza się, że

powierzenie przez wykonawcę w całości wykonania zamówienia przez podwykonawcę jest

niedopuszczalne, jednakże nie ocenia tak treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-

POL, z której miałoby wynikać, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. będzie

podwykonawcą, który w całości wykona obsługę kotłowni całorocznych administrowanych

przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021. Taka ocena oferty Konsorcjum ANN-POL,

Zamawiający zaznacza, że w tym obszarze, jest za daleko idąca i tym samym nieuprawniona

albowiem nie wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL;

4/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL pomimo, że została ona złożona przez

wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie uznaje

tego zarzutu wskazując, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego

wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi

potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią

potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,

przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług

lub robót budowlanych. Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych

w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. W związku

z powyższym uznać należy, że doszło do skutecznego wykazania spełniania przez

Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej. Z dokumentacji nie musi wynikać, jakie czynności wykonało

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką

wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi;

5/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum ANN-POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków

dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia - Zamawiający uznaje ten zarzut;

6/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-POL, która to oferta nie jest ofertą

najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady

uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości - Zamawiający

także uznaje i ten zarzut.

W dniu 29.11.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby

z 29.11.2021 r. wezwał Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.

W dniu 01.12.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE złożyło sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów

wskazanych w pkt 1, 2 oraz w pkt 6 odwołania. Sprzeciw został podpisany tak jak

przystąpienie. Kopie sprzeciwu przekazał Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 01.12.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył

pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał odnośnie zarzutu 1 i 2.

Model działania Przystępującego

Działanie Przystępującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści w postaci

pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej

konkurencji oraz uczciwości kupieckiej. Przystępujący swoim zachowaniem narusza interesy

pozostałych wykonawców działających na rynku obsługi kotłowni. Działanie Przystępującego

polega na tworzeniu szeregu spółek, które następnie są wykorzystywane do zawiązywania

sztucznych i nieuzasadnionych „konsorcjów”, tak aby następnie korzystając ze zwolnień

podatkowych uzyskać zamówienie publiczne. Odwołujący podkreśla, iż jedynym celem

utworzenia „konsorcjum” jest ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem

VAT. Każda z utworzonych przez Przystępującego spółek jest tworem jednorazowym,

wykorzystywanym w ramach jednej umowy w danym roku. Spółki te nie prowadzą normalnej

działalności gospodarczej, a ich jednym celem jest udział w sztucznie zawiązywanym

konsorcjum i pozyskanie konkretnego zamówienia. Liczba spółek dedykowanych do danego

„konsorcjum” jest zależna wyłącznie od wartości zamówienia i uzyskania zwolnienia

podmiotowego z VAT.

W załączniku nr 1 do niniejszego pisma Odwołujący przedstawia listę spółek

wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów” i udziału

w postępowaniach przetargowych z wykorzystaniem zwolnienia podmiotowego z VAT.

(Fragment załącznika nr 1 do niniejszego pisma)

Praktyka Przystępującego trwa na przedmiotowym rynku od kilku lat

Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedmiotowe zarzuty.

Jednocześnie, odnosząc się do okoliczności przywołanych w uzasadnieniu odwołania,

Zamawiający wskazał na powtarzalność sposobu postępowania spółek (tj. podmiotów,

których właścicielem, współwłaścicielem lub/i Prezesem Zarządu jest ta sama osoba - p. P.

Ś.) i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego.

Omawiana praktyka trwa na rynku obsługi kotłów od kilku lat.

W tym kontekście, aby uwidocznić Krajowej Izbie Odwoławczej problem i schemat

działania tych spółek, Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne, porównawcze kilku

analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki,

w różnych konfiguracjach, składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia,

korzystając ze zwolnienie podmiotowego z VAT, każdorazowo uzyskując dane zamówienie.

Zestawienie tabelaryczne stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma.

Działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie definicji czynu nieuczciwej

konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny

nieuczciwej konkurencji uważa się w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie

przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego

towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu

do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana

reklama. W ocenie Odwołującego, działania Przystępującego noszą znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Porozumienia konsorcyjne są uznawane za ograniczające konkurencję, jeżeli

zawiązywane są bez obiektywnego uzasadnienia, a członkowie konsorcjum mogą

samodzielnie ubiegać się o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę ustalone przez

Zamawiającego w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu, zachowanie wykonawcy

nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiaru sztucznego zawiązania

konsorcjum i uzyskanie nieuprawnionej przewagi będącej wynikiem zwolnienia z VAT.

Sztuczne multiplikowanie podmiotów składających ofertę należy poczytywać za działanie

uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom,

którzy zdecydowali się na złożenie realnej i adekwatnej oferty z prawidłową stawką VAT.

Oferta złożona przez konsorcjum dążące do skorzystania z przewagi wynikającej ze

zwolnienia z VAT stanowi zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym czyn nieuczciwej

konkurencji określony w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie

lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności

na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub

przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Działanie Przystępującego narusza przepisy prawa podatkowego

Przepis art. 113 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

jest jednym ze szczególnych uproszczeń podatkowych dla drobnych przedsiębiorców.

Ustawodawca pozostawił przedsiębiorcom, którzy prowadzą działalność gospodarczą na

niewielką skalę możliwość wyboru tj. skorzystania ze zwolnienia dokonywanej przez nich

sprzedaży z podatku od towarów i usług lub też rezygnacji z takiego zwolnienia, co oznacza

posiadanie przymiotu podatnika (w tym prawa do odliczenia podatku naliczonego). Głównym

celem zwolnienia jest ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej, w tym m.in. przez

ograniczenie obciążeń administracyjnych związanych z obsługą podatku od towarów i usług.

Multiplikowanie skali zwolnienia poprzez udział w przetargu Konsorcjum drobnych

wykonawców, z których każdy pojedynczo korzysta ze zwolnienia z VAT, skutkuje

osiągnięciem korzyści podatkowej sprzecznej z celem przepisu art. 113 ust. 1 ustawy

o podatku od towarów i usług. Sposób działania Przystępującego jest sztuczny, bowiem nie

ma innych racjonalnych powodów zawiązania „konsorcjum” niż osiągnięcie korzyści

podatkowej. W sprawie C-255/02 (Halifax) wskazano, że skuteczne powoływanie się na

brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem

danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego

powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których ma to racjonalne

uzasadnienie biznesowe (ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych

przepisów podatkowych. Zgodnie z art. 119a ust. 1 Ordynacji podatkowej czynność nie

skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej

w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było

głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny

(unikanie opodatkowania). Ponadto w ust. 3 wyjaśniono, iż za odpowiednią uznaje się

czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby

rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści

podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu,

a sposób działania nie byłby sztuczny.

Oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny

Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy

w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,

z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi

o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy

zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej

usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.

O porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,

mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.

Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT,

wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i

musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Okoliczności, iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT,

czy też, że legitymują się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia

stanowiska, że układ podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu

pozyskania zamówienia z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa.

Utrwalona linia orzecznicza potwierdza stanowisko Odwołującego

Odwołujący w celu uzasadnienia własnego stanowiska pragnie wskazać na utrwalone

stanowisko Izby, jak i Sądów Okręgowych potwierdzające, iż tworzenie konsorcjów

specjalnie skonstruowanych w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT i przez to uzyskania

możliwości oferowania ceny niemożliwej do zaoferowania przez innych przedsiębiorców,

którzy mogliby ubiegać się o określone zamówienie, jest sprzeczne z zasadami

postępowania w sprawach o zamówienia publiczne i bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu wyżej przytoczonego przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).

Wskazał na Wyrok SO w W-wie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 29

maja 2015 r. XXIII Ga 586/15, Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 333/17 oraz na Wyrok

KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 309/15.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz stanowiskiem polskiego Ministerstwa Finansów

(wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw.

klauzuli antyabuzywnej), obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje określone

konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla osiągnięcia

konkretnych (preferencyjnych) skutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście prawa

powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy określać, tak

jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona.

Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 września 2014 r. KIO 1852/14, KIO 1853/14 oraz na

wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r. KIO 2254/14. Podkreślił, że choć przedmiotowe

orzeczenie zostało zaskarżone, to SO w W-wie utrzymał w całości wyrok wydany przez KIO,

oddalając skargę (wyrok z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt XXVII Ca 1826/16).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia

zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego wraz z zobowiązaniem

podmiotu trzeciego, oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp oraz oferty

Odwołującego, wezwania w trybie art. 126 ust.1 NPzp z 20.10.2021 r., odpowiedzi na w/w

wezwanie (m.in. zawierającej wykaz usług, dwie referencje, oświadczenia, że Wykonawca

dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne

uprawnienia) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma

procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:

1. Lista spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów”;

2. Zestawienie tabelaryczne analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których

powiązane ze sobą spółki składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Odwołujący dołączył również do swojego pisma procesowego decyzję Nr RPZ 5/2017

PREZES UOKiK z 13.09.2017 r., sygn. akt: RPZ-410-501/16/US oraz wyrok SO

w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30.12.2019 r., sygn.

akt: XVII AmA 4/18.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez

Odwołującego:

1. Wykaz usług złożony w aktualnym postępowaniu przez Przystępującego wraz

z referencją, na okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. realizowało

zamówienie w ramach konsorcjum oraz trzy inne wykazy;

2. Informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2,

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, wszystkie dotyczące

postępowania o realizacje zamówienia dla 43 WOG Świętoszów, tj. jednostki której dotyczy

referencja złożona w aktualnym postępowaniu na okoliczność, że w części 1 wygrało

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., a nie p. P. Ś. prowadzący działalność

gospodarczą pod formą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła tym bardziej złożone na rozprawie

przez Przystępującego:

1. Zestawienie 14 postępowań realizowanych przez Przystępującego (konsorcjum w różnych

konfiguracjach) w latach 2019-21 u różnych Zamawiających z branży wojskowej na

okoliczność, że wartość podatku Vat wcale nie powodowała przewagi konkurencyjnej po

stronie Przystępującego;

2. Dodatkową tabelę obrazującą stan faktyczny przedstawiony szczegółowo w protokole

z rozprawy na okoliczność, że po odliczeniu kwoty netto z oferty konsorcjum i kwoty Vat-u

płaconego z faktur podwykonawcy otrzymamy „czystą” kwotę netto, która to czysta kwota

netto jest niższa od kwoty netto oferty Odwołującego;

3. Korespondencję z ubezpieczycielem spółką Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A z

siedzibą w Warszawie na okoliczność, iż ubezpieczyciel odmówił udzielenia gwarancji

zabezpieczenia należytej realizacji kontraktu pojedyńczym spółkom na wysokość

oczekiwaną przez Zamawiającego, zadeklarował możliwość udzielenia takiego

zabezpieczenia maksymalnie do kwoty 20 000 zł dla każdej ze spółek.

Izba dopuściła także z urzędu dowód z przesłuchania świadka na podstawie art. 540

ust. 1 Pzp na okoliczność ustalenia zakresu podwykonawstwa wskazanego w zobowiązaniu

o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego biorąc pod uwagę, że p. P. Ś. jest osobą, która

udostępniła te zasoby jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Usług Wielobranżowych Ś. P. oraz na okoliczność rzeczywistego udziału w realizacji usługi

wskazanej w wykazie usług w pozycji 1.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na

odwołanie Zamawiającego, sprzeciwu, pisma procesowego Odwołującego, pisma

procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu,

stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

należy, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie

podlegało oddaleniu.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia,

odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu oraz pisma procesowego Odwołującego, pisma

procesowego Przystępującego. Jednocześnie, na posiedzeniu Zamawiający potwierdził

dodatkowo, iż uwzględnił zarzut 1, 2, 5 oraz 6. Następnie stwierdził, że modyfikuje dokonane

przez siebie uwzględnienie i wskazał, iż uwzględnia odwołanie w całości.

Przystępujący potwierdził, z kolei na posiedzeniu, że złożył sprzeciw w zakresie

zarzutu 1, 2 oraz 6. Wobec zmienionego oświadczenia Zamawiającego zmodyfikował także

swoje oświadczenie wskazując, że wnosi sprzeciw w zakresie zarzutu 3 i 4. Oświadczył

również, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie zarzutu 5. Przy czym, w zakresie zarzutu 5, Izba

kierowała się przede wszystkim tym, że jest to zarzut ewentualny, sformułowany

z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do

bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. W konsekwencji wobec zaistnienia

podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, Izba nie miała podstaw ani do

umarzania tego zarzutu, ani do jego rozpoznawania, czy też tym bardziej do nakazywania

działań sanacyjnych będących konsekwencją ich ewentualnego uwzględnienia.

ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2,

45-940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole)

oświadczył w pkt 8 formularza ofertowego, że: „Oświadczamy iż jesteśmy podmiotami

korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT”.

Jednocześnie wraz z ofertą Przystępujący załączył - „Zobowiązanie do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”:

„Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. Ś. będąc upoważnionym(/mi) do

reprezentowania: Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.

o ś w i a d c z a m(/y),

że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art.188 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 tj.), odda Wykonawcy konsorcjum

firm :

ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o.

ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.

ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o.

ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o.

ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o.

WAT ENERGY System Sp. z o.o.

45-940 Opole, ul. Łączna 2

do dyspozycji niezbędne zasoby dot. Dolności technicznej /zawodowej tj. wiedzy

i doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami

w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych

administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 przez cały okres realizacji

zamówienia i w celu jego należytego wykonania.

Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez czynny udział przy wykonaniu

zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr

38/PN/2021

Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą - umowa o współpracy,

podwykonawstwo. (...)”.

Nadto, przedłożył Przystępujący wraz z ofertą oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp:

„OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW UBIEGAJĄCYCH SIĘ WSPÓLNIE O ZAMÓWIENIE

PUBLICZNE” zgodnie z którym w formie tabelarycznej wskazał, że: „(...) Na potrzeby

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: obsługa kotłowni sezonowych

administrowanych przez 44 WOG

Oświadczam/y*, że następujące usługi zostaną wykonane zgodnie z podziałem pomiędzy

konsorcjantami solidarnie

Ann-Pol Inwestycje 12 Sp. z o.o.

Ann-Pol Inwestycje 15 Sp. z o.o.

Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:

- koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,

- prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,

- dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na

potrzeby

własne.

a) wytworzenie energii cieplnej:

- koszty osobowe,

- zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,

- utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,

- dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.

Ann-Pol Inwestycje 16 Sp. z o.o.

Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:

- koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie

wymaganej

dokumentacji pracy kotłowni,

- dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na

potrzeby własne.

a) wytworzenie energii cieplnej:

- koszty osobowe,

- zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,

- utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,

- dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.

Ann-Pol Inwestycje 17 Sp. z o.o.

Ann-Pol Inwestycje 21 Sp. z o.o.

Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:

- koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,

- prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,

- dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na

potrzeby własne.

a) wytworzenie energii cieplnej:

- koszty osobowe,

- zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,

- utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,

- dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.

WAT ENERGY System Sp. z o.o.

Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa

a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:

- koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,

- prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,

- dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na

potrzeby własne.

a) wytworzenie energii cieplnej:

- koszty osobowe,

- zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,

- utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,

- dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.

obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja

Poza tym, na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 NPzp

Przystępujący złożył m.in. następujący wykaz usług podwykonawcy a zarazem podmiotu

trzeciego udostepniającego zasoby z referencjami: „Wykaz usług zgodnych z przedmiotem

zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami

w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie usług w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej

350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz z podaniem ich

rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których usługi te zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane” przedstawiony

w formie tabelarycznej -

l.p. Przedmiot usługi Odbiorca usługi Data i miejsce realizacji: (od - do) Wartość wykonanej

usługi

1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG

Świętoszów 43 /Wojskowy Oddział Gospodarczy/ 2018-06-30 - 2019-05-15/ 417.000,00/.

2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT

w Poznaniu/ 31 Baza Lotnictwa Taktycznego/ 2018-10-01 - 2019-09-30/ 417.560,00/.

W załączeniu przedstawił dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie.

Odnośnie poz. 1 referencje z 07.08.2019 r. następującej treści: „(.)Niniejszym informuję, że

w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy — Prawo Zamówień Publicznych

w przetargu nr 43/PN/2018 firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P., ul.

Joannitów 13, 50-525 Wrocław była Partnerem konsorcjum będącego wykonawcą usługi

obsługi zleconej kotłowni na opał stały w rejonie odpowiedzialności Grupy Zabezpieczenia

Dobre n/Kwisą w miejscowościach Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień w

ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.201 Br.

Umowa zawarta została na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r., na kwotę łączną 884

812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto.

Usługa została zrealizowana należycie zgodnie z zawartą umową.

Referencje przyznaje się na wniosek firmy dla celów marketingowych.(.)”.

W odpowiedzi na przywołane wyżej wezwanie Przystępujący złożył także, jako

konsorcjum - Oświadczenie, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnia, tj.:

„Oświadczam/my, że przystępując do postępowania tj. składając ofertę posiadam/my

potencjał techniczny oraz dysponuje/my osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu

zamówienia w tym:

- co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne

seria D grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz

- jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą

na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni,

posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz

- co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do

obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra

Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu

sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych

oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących

na wyposażeniu kotłowni. (.)”

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.

Inaczej mówiąc uwzględnienie nastąpiło w zakresie uznania, że oferta

Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) z uwzględnieniem klauzuli generalnej

z art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913), jak również, że oferta jest nieważna na podstawie

odrębnych przepisów, tj. nieważna na mocy art. 83 § 1 kc. W pierwszej kolejności Izba

uznała, że de facto Przystępujący przyjął strukturę organizacyjną wypełniającą przesłanki

z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) /działanie mające na celu wymuszenie

na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków

umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego

przedsiębiorcy/ z uwzględnieniem art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) stworzył bowiem

sztuczny byt konsorcjum na potrzeby tylko tego i innych postępowań złożone z tak

dobieranych spółek aby pozwalało im to na korzystanie ze zwolnienia z podatku VAT

w oparciu o art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106

ze zm.). Miała ta procedura nie charakter jednorazowy, ale trwający od lat i powtarzała

się w różnych konfiguracjach. Podobnie w wyroku S.O. w Warszawie z 29.05.2015 r., sygn.

akt: KIO XXIII Ga 586/15. Izba uznała, że argumentacja Przystępującego, iż konsorcjum

zostało stworzone na potrzeby wniesienia wadium w określonej wysokości i zabezpieczenia

należytego wykonania umów w formie gwarancji, za nieprzekonywujące i zupełnie

niewiarygodne. W tym zakresie podkreślając, że dowody złożone na tą okoliczność przez

Przystępującego na rozprawie nie mają charakteru przesądzającego, gdyż opierają się na

danych wpisanych we wniosku kierowanym do ubezpieczyciela. Przy czym nawet opierając

się na nich należy uznać, że wystarczyłoby utworzenie konsorcjum składającego się z 3 a nie

z 6 podmiotów. W każdym razie Izba odrzuca przytoczoną powyżej argumentację

Przystępującego, uznając, że została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby rozprawy,

przyjmując, że wykonawca tak dobierał ilość spółek, aby dostosować ich ilość do wartości

przedmiotu zamówienia, tzn. tak aby osiągnąć możliwość zastosowania zwolnienia

podatkowego do 200 000 zł (zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług

(Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.) zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez

podatników, u których wartość sprzedaży wartość nie przekroczyła łącznie w poprzednim

roku kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku). Jednocześnie,

zagwarantował sobie w ramach wyroku KIO z 26.08.2021r., sygn. akt: KIO 2002/21

wykreślenie postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłącznie jednego

członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone

rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.

Obowiązującym stało się bowiem postanowienie - „§ 4 ust. 3. Wynagrodzenie za wykonanie

przedmiotu umowy płatne będzie fakturami częściowymi - miesięcznymi, zgodnie

z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do umowy) na podstawie faktury wystawionej przez

Wykonawcę lub w przypadku Wykonawców wspólnie realizujących przedmiot umowy, przez

poszczególnego członka Konsorcjum/spółkę cywilną w zakresie wykonanej przez niego

części przedmiotu umowy (część l, część Il, część III, część IV) tj. dla każdej lokalizacji

kotłowni dla zakresów 1, 2 i 3 łącznie, wskazanych w formularzu ofertowym)”).

Jednocześnie Izba wskazuje, że w ogóle takie konsorcjum, jak Przystępującego, nie

było potrzebne, gdyż jak przyznał na rozprawie sam Przystępujący, z uwagi na wymóg

doświadczenia sformułowany przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ, musiał

skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zaistniała więc sytuacja zbliżona jak w wyroku

KIO 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 309/15. W niniejszym stanie faktycznym polegało to na

tym, że z konsorcjum sześciu spółek, których Prezesem Zarządu jest pan P. Ś., uzyskało

zasoby od pana Przemysława Śmigiel prowadzącego działalność gospodarczą. Inaczej

mówiąc Przystępujący nie musiał tworzyć konsorcjum, aby spełnić warunek, mógł wystąpić

jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Nadto, świadek przyznał że jest

płatnikiem VAT, czyli jako udostępniający płaci podatek VAT i to dodatkowo wyjaśnia

dlaczego podmiot ten nie wystąpił samodzielnie, musiałby bowiem zapłacić podatek VAT.

Podobnie kwestia potencjału kadrowego, Przystępujący sam przyznał, że wszędzie pracują

ci sami pracownicy, mamy więc do czynienia z potencjałem tego samego wykonawcy, a

podział ma charakter sztuczny.

Dodatkowo, nie przedstawił żadnego dowodu, że spółki wchodzące w skład

konsorcjum, jak i inne, funkcjonują i prowadzą czynną działalność gospodarczą nastawioną

na zysk chociażby w ramach obsługiwania popegeerowskich kotłowni, do których odnosił się

Przystępujący na rozprawie. Chodzi o to, że nie wykazał, że taka działalność gospodarcza

lub inna jest dalej prowadzona, nie tylko i wyłącznie w ramach obsługiwania umów

zawieranych z Zamawiającymi. Inaczej mówiąc, że rozwija swoją działalność gospodarczą,

a nie tworzy kolejnych spółek, których jak oświadczył Odwołujący ma 40 (konglomerat 40

spółek - na potwierdzenie powyższego załączył dowód do pisma procesowego złożonego

przed otwarcie posiedzenia).

Z tych też względów, Izba również uznała, że mamy do czynienia z nieważnym

oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie

takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się

według właściwości tej czynności. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, gdy pod czynnością

pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność procesową według której właściwości

ocenia się wcześniej złożone oświadczenie woli. Stworzono konsorcjum dla pozoru w celu

uniknięcia płacenia podatków. Powyższego nie zmienia to, że zwolnienie podatkowe zostało

zastosowane zgodnie z ordynacją podatkową. Przy czym, Izba nie oceniała niniejszego

zarzutu pod kątem artykuł 119 § 1 Ordynacji Podatkowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540),

uznając że nie jest władna do takiej oceny, w tym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

Zarzut drugi, Izba oddaliła uznając, że przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy

do czynienia z naruszeniem postanowień SWZ (pkt 16 ppkt 1 i 2 SWZ oraz § 4 Wzoru

Umowy), czy też błędem w obliczeniu ceny, gdyż w tym wypadku mamy do czynienia z ceną,

która nie uwzględniała w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymagane

wysokości, nie dlatego że błędnie nie został ten podatek doliczony, ale dlatego,

że zastosowano zwolnienie z art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U.

z 2020 r. poz. 106 ze zm.).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające

uwzględnieniu.

Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest

analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz

wykaz usług. Nadto, jeśli w zakresie wykazu usług jest tak jak przedstawił Przystępujący

w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu: „Analiza wykazu przedstawionego

przez Uczestnika postępowania, jednoznacznie wskazuje, że podano w nim dane dotyczące

tylko pewnego zakresu usługi zrealizowanej na rzecz 43 Wojskowego Oddziału

Gospodarczego, a nie dane dotyczące całości zrealizowanej usługi. W treści referencji

stwierdzono, że umowa realizowana na rzecz 43 WOG została zawarta na okres od

30.06.2018 do 15.05.2019 r. na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej

usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Z kolei w odniesieniu do tej usługi w kolumnie 5 wykazu

jako wartość wykonanej usługi podano kwotę 417 000 zł, czyli mniej niż połowę wartości

zrealizowanej usługi. Kwota podana w wykazie odpowiada wartości usługi zrealizowanej

przez podmiot udostępniający zasoby tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w

ramach konsorcjum. Tym samym, w wykazie powołano się jedynie na zakres faktycznie

zrealizowany przez podmiot udostępniający zasoby Uczestnikowi postępowania.” oraz jak

wyjaśnił na rozprawie, co do wskazania błędnej nazwy podmiotu w dokumencie złożonym

przez Odwołującego na rozprawie, to w ocenie Izby mamy do czynienia z

podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia

podwykonawcy. Jeśli bowiem skonfrontować potencjał kadrowy oczekiwany przez

zamawiającego /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust. 4 lit. b) SWZ: b) Wykonawca oświadczy,

że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne

uprawnienia tj.: co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo

kwalifikacyjne seria D grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz jedną osobą na każdą zmianę, na każdą

kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla

obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne

serii E grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie

kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie

z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r.

w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji

urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń

kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni/ w kontekście oświadczenia świadka

złożonego na rozprawie że będzie realizował zamówienie maksymalnie 8 osobami, jak

stwierdził od 4 do 8 osób, oznacza to, że podwykonawca będzie realizował cały przedmiot

zamówienia.

Jednocześnie nie wykazał realności udostępnienia: „(.) na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia (.)”, gdyż świadek oświadczył, że będzie realizował

zamówienie w okresie obsługi serwisów na kwotę 350 000 zł brutto, przy czym udostępnił

w zakresie spełnienia warunków w zakresie dwóch usług: „w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia” /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust.

4 lit. a) SWZ: „4) zdolności technicznej lub zawodowej a) Wykonawca spełni warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże wykonanie

usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych

i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie

usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto

co najmniej 350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz

z podaniem ich rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których

usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały

wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. (.)”/.

Podobnie oświadczył podczas rozprawy, że tylko do kwoty 350 000 brutto, i nie przez cały

zakres trwania umowy czyli odmiennie niż podał w zobowiązaniu: „przez cały okres realizacji

zamówienia i w celu jego należytego wykonania”. Powyższe skutkuje tym że należy uznać

oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały zamówienie

będzie realizował podwykonawca.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego, z racji potwierdzenia się zarzutów dalej idących, Izba

niniejszego zarzutu nie rozpatrywała, tym bardziej, że był on ewentualny i wobec

potwierdzenia zarzutów dalej idących nakazywanie określonego działania sanacyjnego jest

bezprzedmiotowe.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Jednocześnie wobec potwierdzenia wskazanych wyżej zarzutów, potwierdził się

również ostatni ze sformułowanych zrzutów o charakterze wynikowym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie

pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Jednocześnie, obciążając kosztami Wnoszącego Sprzeciw /§ 7 ust. 1 pkt 2

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/ nakazując Wnoszącemu

Sprzeciw dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu

oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia

wpisu i złożonego rachunku, uznając zarazem, że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5

rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów.

Wynika to faktu, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące skutkujące odrzuceniem oferty

Wnoszącego Sprzeciw. Nadto, Izba nie mogła zasądzić kosztów na rzecz Zamawiającego

zawnioskowanych na rozprawie, z uwagi na zmianę w tym zakresie stosownego

rozporządzenia i odmienne uregulowanie w aktualnym rozporządzeniu w odróżnieniu od

poprzednio obowiązującego /Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.

972/, gdzie w § 5 ust. 2 pkt 2 stwierdzano, że: „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,

który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część

zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od

wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty,

o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.”.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

40