KIO 3367/21

Sygn. akt: KIO 3367/21

WYROK

z dnia 6 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 roku

przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Projektowo Budowlane „ADAC” T. W.ul. Polska 39 81-334 Gdynia w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku ul.

Ołowianka 9-13 80-751 Gdańsk

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S. ul.

Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3367/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. W. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-

334 Gdynia i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T.

W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowo

Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Projektowo Budowlane ADAC T. W. ul. Polska 39 81-334 Gdynia na

rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw w części dotyczącej zarzutu nr 1

podniesionego w petitum odwołania Przedsiębiorstwa Budowlanego „S.” spółka

jawna E. i J. S. kwotę 4 502 zł 82 gr (słownie: cztery tysiące pięćset dwa złote

82 grosze) stanowiące koszty z tytułu reprezentacji przez Izbą oraz koszty

związane z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3367/21

Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.:„Konserwacja, remont i modernizacja

Żurawia Gdańskiego oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku” Znak sprawy:

ZP/27-7/PN/2021- zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00167010 z dnia 2021-09-

01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie

z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.

1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawa” lub „Pzp”.

W dniu 15 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawcę T. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Projektowo Budowlane ADAC T. W. w Gdyni zwanego dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i przez

to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot

wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo iż oferta tego

wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez

wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,

2) naruszenie art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego dokonania wyboru oferty

Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. i kolejno żądanie od wybranego

wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był żądać

przed ww. czynnością,

3) naruszenie art. 248 ust.2 Pzp w drodze nieprawidłowego i bezpodstawnego jego

zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na dyspozycji wyboru oferty

z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty otrzymały taką samą

ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom SWZ oraz

niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej,

4) naruszenie art. 16 Pzp w ten sposób, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie

o udzielenie zamówienia nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowanie wykonawców i przejrzystości albowiem nie przekazał do publicznej

wiadomości wszystkim wykonawcom informacji o dokonanym wyborze oferty

Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu

pismem z dnia 23 września 2021 r. adresowanym do wybranego wykonawcy. Zasada

równego traktowania wykonawców doznała także uszczerbku

w drodze swobodnego wyboru oferty przez Zamawiającego mimo równej oceny dwóch

konkurencyjnych ofert,

5) naruszenie art. 17 Pzp w ten sposób, iż naruszył zasadę udzielania zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, albowiem dokonując wyboru oparł

się na swobodnym wyborze przy równej ocenie oferty Odwołującego i wykonawcy

którego ofertę finalnie wybrał, mimo że zapisy SWZ nie pozwalały na takie

rozstrzygnięcie,

6) naruszenie art. 18 Pzp w ten sposób, iż nie zapełnił jawności nie informując wszystkich

wykonawców o czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.”

sp. j. J. i E. S. udzielając jej jedynie Odwołującemu pismem z dnia 23 września 2021r .

adresowanym do wybranego wykonawcy,

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa

Budowlanego „S.” sp. j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie jako

oferty najkorzystniejszej,

2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp.

j. J. i E. S. z siedzibą przy ul. Gietkowska 9c/1 w Olsztynie z postępowania i uznania

oferty tego wykonawcy za odrzuconą,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem wyboru

oferty najkorzystniejszej,

4) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania,

5) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego

przez Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które

przedłożę na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności

techniczne pozwalające mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta

Odwołującego została oceniona na 100 pkt zatem winna być uznana za najkorzystniejszą, co

więcej oferta wybrana przez Zamawiającego podlegała w ocenie Odwołującego odrzuceniu.

Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie zatem

szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,

a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty

możliwości uzyskania referencji.

Odwołujący wyraźnie wskazuje, iż czynność Zamawiającego wyrażona w drodze

przekazania dnia 10 listopada 2021r., Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak

pisma: NMM/A-ZP/Ż/57/2021) w której wskazano, iż ofertę najkorzystniejszą złożył

wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - posiada nieusuwalną wadę

znajdującą wyraz w nieuprawnionym wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej podczas gdy

mocą ww. informacji Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 100 punktów - czyli

maksimum - na równi ofercie wybranego wykonawcy. Co ważne, nie ma tu mowy o

oczywistej pomyłce pisarskiej ani obliczeniowej albowiem Zamawiający zarówno w kryterium

cena jak też okres gwarancji i rękojmi każdemu z ww. podmiotów przyznał odpowiednio 60 i

40 punktów. Dokonując zatem wyboru oferty o takiej samej ilości punktów jak oferta

Odwołującego naruszył zasadę Pzp oraz regulację jaką ustanowił w Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej: SWZ), Rozdział XXI, pkt 5 (cyt.):

5. Ocena końcowa oferty.

Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ.

Maksymalnie

Wykonawca może uzyskać 100 punktów.

P = C + G

gdzie:

P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we

wszystkich kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie

z zasadami matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta

uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach.

Wyliczenie ilorazu ceny najniższej przez cenę ocenianą w rzeczonym przypadku

wskazuje na wynik 0,99993515756. Zatem - zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego

warunkiem wyliczenia do dwóch miejsc po przecinku (vide zapis „Punkty we wszystkich

kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z

zasadami matematycznymi”) - oferta Odwołującego uzyskała 100 punktów - czyli

maksimum.

Uwypuklając fakt, iż Zamawiający ani w treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych nr ogłoszenia 2021/BZP 00167010/01 z dnia 01.09.2021r. ani w

SWZ ani też w żaden inny sposób nie poinformował w jaki sposób dokona wyboru

wykonawcy

w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert - zatem dokonując ich porównania

i uzyskując wynik remisowy - nie mógł wybrać oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo

Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - albowiem zgodnie z art. 239 Pzp (ust. 1) Zamawiający

wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

dokumentach zamówienia. Nie można zatem jak to uczynił Zamawiający, w dodatku kolejny

raz wskazując na nieprawdziwy stan rzeczy (o czym poniżej) - przywoływać w uzasadnieniu

wyboru oferty najkorzystniejszej na art. 248 ust. 2 Pzp (Jeżeli oferty otrzymały taką samą

ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub

najniższym kosztem).

W uzasadnieniu wyboru ofert najkorzystniejszej sporządzonym przez Zamawiającego

(s.2 Informacji o wyborze jako najkorzystniejszej z dnia 10 listopada 2021r.) czytamy:

Uzasadnienie wyboru - art. 239 ust. 1 w związku z art. 248 ust 2 ustawy PZP - oferta

wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane S. sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki

wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą

liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając

jednocześnie najniższą cenę.

W uzasadnieniu tym Zamawiający zawarł nieprawdziwą treść, wskazując iż rzekomo oferta

wybranego wykonawcy uzyskała największą ilość punktów - podczas gdy sam w tejże samej

informacji wskazuje, iż oferta Odwołującego ma ten walor - 100 pkt. Działanie takie stanowi

podstawę do uznania czynności za niezgodną z zasadami Pzp co wykazano powyżej.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający zmuszony jest odrzucić ofertę, jeżeli

wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał

wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot

wadium

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

W tym miejscu podnieść należy, iż dokument gwarancyjny nie powinien zawierać

klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Celem

wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za

nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W

przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej

dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet,

gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium

wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego

obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób

niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera

postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą W

przedmiotowej sytuacji, gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w

dniu 20.10.2021r.r. tuż przed godz. 24:00,

to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem

wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty

wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający

mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o

których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki

dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą / ważności gwarancji. Stanowisko takie

znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga

328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w

procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do

7.10.2020r., czyli dokładnie

w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia

kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał

przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się

przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46

ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli

o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu

wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem

publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą,

czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności

przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w

której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez

zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający

powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie

udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej

sytuacji dywagacje skarżących Polska Agencja Żeglugi Powietrznej Strona 4 z 5 co do

możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o

skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie

elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają

żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby

bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin

oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia,

zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy

wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do

sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [...] Ponieważ jak już wyżej wskazano,

wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame

z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez

skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO

zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...) Spółki Akcyjnej w C.

i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W

związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy

PZP, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu

ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego

zatrzymania wadium. Późniejsze wystąpienie

o przedłużenie okresu ważności wadium (przed datą jej wygaśnięcia) nie wnosi

do opisywanego stanu rzeczy przesłanki pozwalającej uzdrowić zawity stan rzeczy

polegający na niezabezpieczeniu w sposób prawidłowy oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo

Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. W tym miejscu wskazuję, iż wykonawca ten przedłożył

wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 280000183434 z dnia 21.09.2021r.

wystawionej przez STU Ergo Hestia z terminem ważności 20.10.2021r. W treści wskazano,

iż wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie

ważności gwarancji. Wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania

ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe oświadczenia gwaranta,

niemające podstaw w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować

błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń Zamawiającego, przesądzając tym

samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z tego, że:

1) oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium,

2) to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny

prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty,

3) dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby

w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą

równego traktowania wykonawców oraz art. 97 ust. 5 PZP który wprost stanowi, że wadium

wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Co ważne - do gwarancji nie załączono pełnomocnictwa do jej wystawienia przez

podpisującą - K. C. - przedstawiciela Gwaranta. Wskazuję, iż osoba ta nie figuruje w KRS

jako osoba upoważniona do reprezentacji Gwaranta. W konsekwencji tego, iż Zamawiający

nie wezwał do uzupełnienia braku formalnego sam już ten fakt świadczy o wadzie gwarancji

- pozbawionej podstawowej cechy - podpisu osoby upoważnionej oraz wskazuje na istotne

zaniechanie Zamawiającego.

Abstrahując od powyższego, przedmiotowa gwarancja posiada nieusuwalną wadę

przejawiającą się w braku wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej

wykorzystania. Niezmiernie ważne jest, aby gwarancja bankowa (ubezpieczeniowa)

wnoszona jako forma wadium w swej treści określała warunki, których zaistnienie spowoduje

powstanie po stronie banku (ubezpieczyciela) obowiązku zapłaty wadium. W postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego warunki te zostały określone w art. 98 ust. 6 PZP. W

praktyce możliwe jest zatem odesłanie w gwarancji do tego przepisu lub literalne

przytoczenia jego brzmienia. Przedstawiona gwarancja nie ma tej cechy - Gwarant odsyła w

niej jedynie do „co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w

ustawie z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych”. Tak nieprecyzyjny i

nieostry zapis niweczy zasadę zabezpieczenia oferty co czyni gwarancję niezgodną z

przepisami ustawy PZP o wadiach - art. 97 - 98.

Wprawdzie w dniu 14.10.2021r. zamawiający próbował naprawić utrzymujący się

niewłaściwy stan rzeczy w drodze wezwania wykonawcy do złożenia aneksu do gwarancji -

co wykonawca wykonał przekazując aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej)

wydłużając okres jej obowiązywania do dnia 17.11.2021r. lecz czynność ta nie waliduje

popełnionego błędu Zamawiającego i wykonawcy, stąd oferta podlegać winna odrzuceniu.

C.

Odwołujący zmuszony jest w świetle otrzymanej przez omyłkę (co przyznał Zamawiający)

korespondencji wskazać, iż Zamawiający już w dniu 23.09.2021r. o godz. 16:32:57 wskazał

jako wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą (w konsekwencji

opublikował informację o wyborze oferty bez dokonania jej kompleksowej oceny) podmiot -

Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S.. Stało się to z chwilą upublicznienia pisma z

dnia 23.09.2021r. (znak: NMM/A- ZP/Ż/29/2021) adresowanego do Przedsiębiorstwo

Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S. - skierowanego także do Odwołującego co równe jest z

publikacją oficjalnych wyników postępowania o tytule „Wezwanie do złożenia dokumentów

wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” Co więcej, wskazanie na

ofertę najkorzystniejszą pojawia się także w dalszej części wezwania - w treści pkt I „w

związku z uznaniem Państwa oferty jako najkorzystniejszej”. Antycypując zarzut

zamawiającego, iż w takim stanie rzeczy termin na odwołanie upłynął wskazuję, iż

naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów PZP regulujących istotę stosowania art.

274 ust. 1 PZP (adekwatną do tzw. Procedury odwróconej) stanowi uchybienie istotne co

uniemożliwia podpisanie ważnej umowy o zamówienie publiczne w konsekwencji stanowi o

nieważności postępowania, stąd koniecznym było zastosowanie przez Zamawiającego art.

255 ust. 6 PZP. Tak ciężkie naruszenie proceduralne nie może się ostać w wyniku kontroli ex

post Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który to decydować może o sankcji finansowej

w stosunku do Zamawiającego powstałej w konsekwencji zawarcia umowy w postepowaniu

obarczonym wadą istotną. Przypomnieć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie przywołuje

regulację art. 274 ust. 1 PZP - Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia

wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o

zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych

środków dowodowych. Zatem, dokonanie wyboru w drodze uznania ofert za

najkorzystniejszą było przedwczesne i nie dające się poprzeć materiałem dowodowym

znajdującym się w posiadaniu Zamawiającego. Zarzut Zamawiającego o pomyłce

semantycznej lub pisarskiej nie może znaleźć uznania w świetle celowego, wielokrotnego i

konsekwentnego podkreślenia iż chodzi o „Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą” oraz „w związku z uznaniem Państwa

oferty jako najkorzystniejszej”.

Jako dowód przywołać należy treść zamieszczoną na platformie komunikacyjnej

zamawiającego:

Data wysłania wiadomości: 2021-09-23 16:32:57

Dzień dobry, w załączeniu korespondencja dotycząca przedmiotowego postępowania.

Z poważaniem podpis

„Data wysłania wiadomości:2021-09-23 16:37:21

Dzień dobry, przepraszam za pomyłkę. Wiadomość wraz z załącznikiem z dnia 2021-09-

23, z godz.16:32:57 wysłana przez Zamawiającego przy użyciu niniejszej platformy

została skierowana do Pana omyłkowo. Uprzejmie proszę o zignorowanie w/w treści.

W dniu 19 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po

stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” spółka jawna E. i J. S.

ul. Gietkowska 9c/1, 10-170 Olsztyn zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie

odwołania.

W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił zarzut nr 1 zawarty w petitum odwołania dotyczący naruszenia przez

Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 1 grudnia 2021 r,

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu.

Na posiedzeniu, Przystępujący złożył również pismo procesowe - Pisemne Stanowisko

Przystępującego, w którym wniósł o oddalenia odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej

sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący

wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym

w charakterze Uczestnika Postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w przedmiocie „Konserwacja, remont i modernizacja Żurawia Gdańskiego -

oddziału Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku”.

W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SWZ” w Rozdziale XXII Zamawiający

ustanowił następujące wymagania dotyczące wniesienia wadium:

1. Zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 160 000,00 zł.

2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, tj. 22.09.2021 r., godz. 13:00

i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem

przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 pzp.

3. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących

formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy

z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019

r. poz. 310 ze zm.).

4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy

zamawiającego: 31 1130 1121 0006 5623 9920 0006

z adnotacją: „Wadium - ZP/27-7/PN/2021”

W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna je za wniesione

skutecznie jedynie w przypadku wpływu pieniędzy na rachunek bankowy Zamawiającego

przed upływem terminu składania ofert.

5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3

pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia,

w postaci elektronicznej.

6. Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne

i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez zamawiającego, zobowiązanie

gwaranta (poręczyciela) do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach

określonych w art. 98 ust. 6 pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania

gwarancji (poręczenia), który nie może być krótszy niż termin związania ofertą.

Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedziba w Sopocie, w postaci

elektronicznej, w kwocie 160 000,00 zł., którą to kwotę Gwarant zobowiązał się wypłacić

Zamawiającemu. W treści gwarancji Gwarant oświadczył, iż podejmuje się bezwarunkowo

i wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu

każdego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania

Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim

żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego

z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych. (...)

Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 22.09.2021 r. do dnia 20.10.2021 r. włącznie (okres

ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie Gwarancji Gwarant powinien otrzymać

w okresie ważności gwarancji.

Zgodnie z Rozdziałem X części I SWZ określającej termin związania ofertą:

Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 20.10.2021

r.

Zgodnie z Rozdziałem XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów

i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:

1. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:

- Cena - waga 60 %

- Okres gwarancji i rękojmi - waga 40 %

2. Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu.

3. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium cena:

Według wzoru: C = Cmin /Co x 60 pkt

gdzie:

C - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „cena”

Cmin - najniższa cena podana przez wykonawcę spośród wszystkich ważnych ofert

Co - cena ofertowa podana przez ocenianego wykonawcę.

4. Sposób obliczania wartości punktowej kryterium okres gwarancji i rękojmi:

Zamawiający za zaoferowany przez Wykonawców okres gwarancji i rękojmi na wykonany

przedmiot zamówienia przyzna następującą ilość punktów:

- od 60 do 63 miesięcy: G = 10 punktów,

- od 64 do 67 miesięcy: G = 20 punktów,

- od 68 do 71 miesięcy: G = 30 punktów,

- 72 miesiące lub więcej: G = 40 punktów,

gdzie:

G - liczba punktów jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „okres gwarancji i rękojmi”

UWAGA! Minimalny okres gwarancji i rękojmi wynosi 60 pełnych miesięcy.

5. Ocena końcowa oferty.

Będzie to suma punktów uzyskana za kryteria określone w niniejszej SWZ. Maksymalnie

Wykonawca może uzyskać 100 punktów.

P = C + G

gdzie:

P - łączna punktów jakie otrzyma oferta we wszystkich kryteriach. Punkty we wszystkich

kryteriach będą obliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z

zasadami

matematycznymi. Zamówienie zostanie udzielone Wykonawcy, którego oferta uzyska

najwyższą łączną ilość punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach.

W postępowaniu złożono cztery oferty, w tym oferty złożone przez Przystępującego

i Odwołującego zawierały odpowiednio niższe od pozostałych wykonawców, tj.

Odwołujący - 16 455 733,69 zł

Przystępujący - 16 454 666,66 zł

Obaj wykonawcy zaoferowali okres gwarancji wynoszący 72 miesiące.

Obaj wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert otrzymali po 100 pkt., tj. najwyższą

możliwą do otrzymania ilość punktów.

Zamawiający pismem z dnia 14 października 2021 r. wystąpił do wykonawców, którzy

złożyli oferty w postępowaniu z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. informując, iż przedłużenie terminu związania

ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo

jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania

ofertą.

Przystępujący, pismem z dnia 18 października 2021 r. wyraził zgodę na przedłużenie

terminu związania ofertą do dnia 17 listopada 2021 r. oraz złożył Aneks nr 1 do Gwarancji

Ubezpieczeniowej wniesionej jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, którym

przedłużył ważność wadium od dnia 22 września 2021 r. do dnia 17 listopada 2021 r.

włącznie (okres ważności gwarancji).

W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał na adres mailowy Odwołującego

wezwanie, które winno być skierowane do Przystępującego, zatytułowane „Wezwanie do

złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”.

W treści pisma, Zamawiający, w związku z uznaniem oferty Przystępującego

za najkorzystniejszą, zwrócił się do Przystępującego o złożenie aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w SWZ.

W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający przesłał ww. wezwanie na adres mailowy

Przystępującego. Zamawiający niezwłocznie poinformował Odwołującego o zaistniałej

pomyłce, w wyniku której wezwanie adresowane do Przystępującego, przez pomyłkę zostało

wysłane na adres Odwołującego.

W dniu 10 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,

za którą została uznana ofert złożona przez Przystępującego. W uzasadnieniu „Informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej” Zamawiający wskazał, że Oferta Wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E. S., spełnia wszystkie warunki wymagane przez

Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zawierając jednocześnie najniższą cenę.

Izba zważyła:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie

oferty Przystępującego i przez to naruszenie dyspozycji, wyrażonej w zasadzie,

iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób

nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą

lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - mimo

iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona

przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała

zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca

nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Aby zaistniała konieczność odrzucenia

przez Zamawiającego oferty Przystępującego, musiałaby zostać spełniona jedna

z powyższych przesłanek, tj. Przystępujący nie wniósł wadium, wniósł je w sposób

nieprawidłowy, nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą

lub złożył wniosek o zwrot wadium zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Tymczasem, wadium złożone przez Przystępującego, nie pozwala na stwierdzenie,

że zaistniała którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

Nie jest sporne między stronami, że Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej, wskazanej jako prawidłowej i dopuszczonej w art. 97 ust. 7 pkt 3 Pzp

i przywołanej w Rozdziale XXII ust. 3 pkt 3 SWZ. Gwarancja ubezpieczeniowa została

złożona

w oryginale w postaci elektronicznej, zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 97 ust.10 Pzp

i przywołanym w Rozdziale XXII ust. 5 SWZ. Gwarancja została złożona przed terminem

składania ofert i była ważna od dnia 22 września 2021 r. do dnia 20 października 2021 r.

włącznie, zgodnie z wymaganiami SWZ. Termin końcowy ważności gwarancji został

przedłużony Aneksem nr 1 do dnia 17 listopada 2021 r. Okres ważności gwarancji

odpowiadał terminowi związania ofertą i przez cały okres związania ofertą był utrzymany w

sposób nieprzerwany, zatem spełniony został kolejny wymóg dla wadium wniesionego w

gwarancji ubezpieczeniowej. Wadium zostało wniesione w kwocie 160 000,00 zł. zgodnie z

wymogiem wskazanym w Rozdziale XXII ust. 1 SWZ. W treści złożonej gwarancji została

zawarta klauzula, iż Gwarant podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia

Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji, po otrzymaniu każdego

pisemnego żądania podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania

Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim

żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej

jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r.

Prawo Zamówień Publicznych, co w pełni realizuje wymóg zawarty w Rozdziale XXII ust. 6

SWZ. Ponadto, Przystępujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98

ust.

pkt 3.

Powyższe, w żaden sposób nie potwierdza spełnienia którejkolwiek z przesłanek

wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, co z kolei skutkuje brakiem możliwości odrzucenia

oferty.

Podkreślenia wymaga, że Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14

Pzp, jednak w żaden sposób nie wskazuje, która z wymienionych tam okoliczności

skutkujących koniecznością odrzucenia oferty zaistniała wobec oferty Przystępującego.

Odwołujący odnosi się do całości przepisu, zawierającego cztery przesłanki odrzucenia

oferty nie konkretyzując, nie potrafiąc jednoznacznie wskazać na czym polega zarzucane

Zamawiającemu naruszenie, i która z przesłanek stanowiących postawę odrzucenia oferty

zaistniała wobec wadium Przystępującego. Z treści odwołania nie wynika że Przystępujący

nie wniósł wadium, nie wynika również że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czy też

nie utrzymał wadium w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą

(Przystępujący nie złożył wniosku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp), co

skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego. Żadna z powyższych

okoliczności nie tylko że nie została wykazana, to nawet nie została podniesiona.

Jednakże, z treści odwołania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący

stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w oparciu o zastrzeżenia

co do prawidłowości zabezpieczenia interesów Zamawiającego, które uniemożliwiłyby

Zamawiającemu skorzystanie z wadium, w przypadku wystąpienia przesłanek, o których

mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, gdy o zaistnieniu przesłanki Zamawiający dowiedziałby się po

dniu upływu terminu związania ofertą/ważności wadium. Odwołujący podkreśla, iż wadium

wniesione w gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek

zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób

niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera

postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą,

wskazując jako przykład okoliczność skutkującą zatrzymaniem wadium, która ujawniłaby się

w ostatnim dniu obowiązywania wadium, tuż przed godz. 24:00. Wówczas Zamawiający nie

miał by możliwości zwrócenia się do gwaranta z żądaniem wypłaty wadium.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że powyższa

argumentacja Odwołującego nie potwierdza spełnienia żadnej z przesłanek odrzucenia

oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem przepis nie daje możliwości

odrzucenia oferty w okolicznościach, w których termin wniesienia roszczeń wynikających z

wadium upływa

w ostatnim dniu ważności gwarancji. Odwołujący nie wskazuje, iż okoliczność do której się

odnosi stanowi brak wniesienia wadium lub wniesienia go w niewłaściwej formie, co mogłoby

uzasadniać stawiany zarzut.

Ponadto, w ocenie Izby, argument, iż zapisy powyższej gwarancji w sposób

niewystarczający zabezpieczają interesy Zamawiającego jest również chybiony.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,

a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w

art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem

zapłaty wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.

1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa

w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa

w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej;

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Każda z przesłanek zatrzymania wadium jest wynikiem zawinionego zaniechania

Wykonawcy w zakresie złożenia wymaganych dokumentów lub zaniechania wykonania

czynności, które wykonawca winien wykonać w związku z uznaniem jego oferty za

najkorzystniejszą. Wskazać należy, że każde z powyższych zdarzeń następuje po czynności

Zamawiającego w postaci wezwania do złożenia odpowiednich dokumentów, oświadczeń,

wezwania do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy zawarcia umowy.

W każdym z nich Zamawiający zakreśla wykonawcy termin, po upływie którego można

stwierdzić czy wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami Zamawiającego czy też nie.

Natomiast brak złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego wymaganych

dokumentów, oświadczeń, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy

odmowa podpisania umowy stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Jeśli natomiast

przed upływem ważności wadium ujawniłyby się okoliczności uniemożliwiające zawarcie

umowy, bądź wykonawca nie mógł złożyć wymaganych dokumentów lub oświadczeń z

przyczyn niezależnych od wykonawcy, to takie okoliczności nie stanowią podstawy do

zatrzymania wadium.

Stanowisko Odwołującego sprowadza się do wniosku, że pomimo złożenia wadium

w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ, oferta wykonawcy ma

zostać odrzucona (pomimo braku przesłanek odrzucenia oferty), ponieważ w ostatniej chwili

ważności wadium może wystąpić okoliczność, która uzasadni zatrzymanie wadium,

a Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium.

Stanowisko takie, w ocenie Izby nie jest zasadne, ponieważ oferta wykonawcy składającego

wadium, które spełnia wszystkie wymagania ustawowe oraz określone przez Zamawiającego

w treści SWZ miałaby zostać odrzucona, z powodu zaistnienia okoliczności, które nie

stanowią przesłanki odrzucenia oferty, określonej w treści art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp.

Ponadto, argumentacja Odwołującego w sposób niezasadny obciąża wykonawcę

odpowiedzialnością za sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury przetargowej.

To Zamawiający wyznacza wykonawcom terminy, od których uzależnione są dalsze

czynności w postępowaniu i obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowanie w

taki sposób, aby wszelkie czynności w postępowaniu wykonywane zostały w terminie

związania ofertą zabezpieczonym wadium, lub też aby w odpowiednim czasie wystąpić do

wykonawców z wnioskiem

o przedłużenie tego terminu wraz z ważnością wadium. Wysoce nieprawdopodobną jest

okoliczność, że Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na wykonanie czynności, której

niewykonanie zabezpieczone jest zatrzymaniem wadium, na ostatni dzień ważności wadium,

w okolicach godz. 23:00. Jednakże, jeśli taka okoliczność miałaby miejsce a Zamawiający

nie zdążyłby zatrzymać wadium z uwagi na zapisy w gwarancji, to nie jest to podstawą do

odrzucenia oferty wykonawcy, który prawidłowo zabezpieczył interesy Zamawiającego na

cały okres związania ofertą. Odpowiedzialnością za taką okoliczność należałoby obciążyć

Zamawiającego a nie Wykonawcę. Zamawiający winien w taki sposób prowadzić

postępowanie, aby w terminie związania ofertą i w terminie ważności wadium mógł

dochodzić wszystkich należnych mu praw wynikających z wadium. Ponadto, nie można

wykonawcy, który złożył wadium w sposób określony przez właściwe przepisy zarzucać

zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, ponieważ to

ustawodawca zakreśla granice prawidłowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego,

ustanawiając wymagania dotyczące wadium, a te zostały spełnione przez złożoną przez

Przystępującego gwarancję ubezpieczeniową.

Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące próby naprawienia

przez Zamawiającego niewłaściwego stanu rzeczy w drodze wezwania do złożenia aneksu

do gwarancji. Wezwanie do przedłużenia ważności wadium zostało skierowane przez

Zamawiającego do wszystkich wykonawców w postępowaniu, jako konsekwencja wezwania

do przedłużenia terminu związania ofertą. Ponadto Odwołujący nie wskazuje, jaki błąd w

treści wadium miałby zostać naprawiony powyższą czynnością Zamawiającego.

Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Okręgowego w

Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20, to Izba podziela stanowisko

Przystępującego, zgodnie

z którym wyrok zapadł w poprzednim stanie prawnym, w którym prawo zamówień

publicznych nie regulowało w sposób wyraźny końcowego terminu ważności wadium.

Obecnie obowiązująca ustawa Pzp w art. 97 ust. 5 jednoznacznie wskazuje, że wadium

wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3

oraz ust. 2.

Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący braku załączonego do gwarancji

ubezpieczeniowej pełnomocnictwa, dla osoby która gwarancję wystawiła. Wskazać należy,

iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję

ubezpieczeniową, a ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył

przepisy Pzp. Izba podziela argumentację Przystępującego zawartą w piśmie procesowym,

i przywołanym tam orzecznictwie, które pomimo iż zapadło w poprzednim stanie prawnym

nadal zachowuje swą aktualność, zgodnie z którym: wbrew stanowisku Odwołującego

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do

dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu

gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało

udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał

postanowień s.i.w.z., z których wynikałby taki obowiązek. Przede wszystkim w orzecznictwie

słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy pzp brak jest podstaw do formułowania pod

adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby

podpisującej gwarancję {tak w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2011 r.,

sygn. akt 1101/11}. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę

zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem

pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne

powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę

czynną w lokalu przedsiębiorstwo przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje

się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają

dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwo. Dlatego wykonawca

ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy

ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania

do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu

zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja (...) bankowa

została wystawiono prawidłowo.” (wyrok KIO z 14.07.2015 r., KIO 1406/15, LEX nr

1816544).

Za niezasadny Izba również uznała zarzut, iż złożona przez Przystępującego

gwarancja ubezpieczeniowa zawiera nieusuwalną wadę przejawiającą się w braku

wskazania w sposób wyraźny jakie są przesłanki jej wykorzystania. Izba za wystarczające w

tym zakresie uznała odwołanie się w treści gwarancji ubezpieczeniowej do warunków

zatrzymania wadium, określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych.

Reasumując, wadium wniesione przez Przystępującego zgodnie z warunkami

i zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie może skutkować odrzuceniem oferty

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem nie zaistniała żadna

z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 PZP w drodze uprzedniego

dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” sp. j. J. i E.S. i kolejno żądania od

wybranego wykonawcy dokumentów podmiotowych których Zamawiający zobowiązany był

żądać przed ww. czynnością, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zamawiający wykazał (Dowód nr 2 z rozprawy), że pismo z dnia 23 września 2021 r. zostało

skierowane do Odwołującego przez pomyłkę, ponadto pomimo błędnego tytułu i odniesienia

w treści pisma do uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, nie można zgodzić

się z Odwołującym, że pismo to stanowiło informację o wyborze oferty najkorzystniejszej,

a Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą bez dokonania jej kompleksowej oceny. Z

treści pisma wynika, iż Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków

dowodowych, co nie jest równoznaczne z wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem

prawdziwe stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym konsekwencją powyższego jest

opublikowanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej bez dokonania jej kompletnej

oceny.

Po pierwsze pismo zostało skierowane do Przystępującego, jedynie omyłkowo do

Odwołującego - co zostało niezwłocznie wyjaśnione przez Zamawiającego, po drugie, nie

stanowiło informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - pomimo zawarcia takiej informacji

w treści, lecz wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, po trzecie,

nie spełniało wymagań jakie Prawo zamówień publicznych w art. 253 wiąże z informacją

o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Ponadto, Izba podkreśla, że zarzut odnosi się do czynności Zamawiającego z dnia 23

września 2021 r. a zatem w dacie 15 listopada 2021 r. został podniesiony z uchybieniem

terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art.515 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołanie wnosi się

w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie:

a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę

jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej,

b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę

jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.

Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 248 ust. 2 Pzp w drodze nieprawidłowego

i bezpodstawnego jego zastosowania w procesie wyboru wykonawcy opierając się na

dyspozycji wyboru oferty z najniższą ceną lub najniższym koszcie w przypadku gdy oferty

otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, stosując go wbrew zapisom

SWZ oraz niewłaściwie przytaczając zasady jego użycia w Informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

Zgodnie z treścią art. 248 ust. 2 Pzp jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium

o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem.

W przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez Przystępującego jak

i Odwołującego, w wyniku oceny w ramach kryterium oceny ofert otrzymały maksymalną

ilość punktów tj. 100. Obaj Wykonawcy udzielili gwarancji na okres 72 miesięcy, natomiast

różnica w cenach między zaoferowaną przez Przystępującego a Odwołującego była tak

niewielka,

że po zaokrągleniu punktów do dwóch miejsc po przecinku, w ramach kryterium ceny obaj

wykonawcy otrzymali taką samą, maksymalna ilość punktów, tj. 60.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zapisami SWZ Zamówienie zostanie udzielone

Wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą łączną ilość punktów przyznanych

w poszczególnych kryteriach. Ponadto, Zamawiający nie wskazał w jaki sposób dokona

wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku dwóch identycznie ocenionych ofert, zatem

nie mógł wybrać oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Dodatkowo Zamawiający

wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej nieprawdziwy stan rzeczy,

przywołując jako podstawę wyboru art. 248 ust. 2 Pzp.

Powyższe stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający pomimo braku odpowiednich

zapisów w treści SWZ zobowiązany był do zastosowania art. 248 ust. 2 Pzp, stanowiącego

ustawową regulację dla okoliczności takich jak powyższa. Nie ma również znaczenia, że

konkretny zapis ustawy, przewidujący regulacje danej sytuacji nie został wprost przeniesiony

do zapisów SWZ, ponieważ podstawą jego obowiązywania jest to, że przepis ten jest

powszechnie obowiązującym prawem i jego brak w SWZ nie powoduje utraty tego statusu.

Ponadto, postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i

mają do niego zastosowanie przepisy tej ustawy. Dodatkowo, Izba wskazuje, że informacje

zawarte

w treści art. 248 ust. 2 Pzp, nie należą do katalogu obligatoryjnych elementów SWZ,

wskazanych w art. 134 ust. 1 Pzp.

Niezasadne jest również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający

w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podał, że oferta Przystępującego uzyskała

największą ilość punktów. Zauważyć należy, że Oferta Przystępującego była jedną z dwóch

ofert, które uzyskały najwyższą ilość punktów, a to nie stanowi zaprzeczenia, że oferta

Przystępującego uzyskała największą ilość punktów. Tym bardziej nie stanowi to naruszenia

Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba oddaliła również zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 Pzp, 17 Pzp, wskazując,

iż nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszeń zarzucanych przez Odwołującego.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 18 Pzp, dotyczący naruszenia

zasady jawności. Zamawiający równocześnie powiadomił wszystkich wykonawców

o wyborze oferty najkorzystniejszej (co Zamawiający wykazał Dowodem nr 1 z rozprawy),

a pismo z dnia 23 września 2021 r. omyłkowo zostało wysłane do Odwołującego.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

22