KIO 3358/21

sygn. akt KIO 3358/21

POSTANOWIENIE

z 22 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Beata Konik

Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania

22 listopada 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez odwołującego: wykonawcę Zakłady Naprawcze

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Public Transport

Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Zakłady Naprawcze

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ......................................................

sygn. akt: KIO 3358/21

Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej:

Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa naprawy

4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76)

wraz z wykonaniem prac dodatkowych”, nr postępowania: KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane 22 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2021/S 078-199065.

15 listopada 2021 r. wykonawca Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Miński

Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: Odwołujący), wniósł

odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (dalej: PTS) i nieprawidłową ocenę złożonych przez PTS

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena złożonej oferty PTS była rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś PTS w złożonych wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny nie wykazał i nie wyjaśnił należycie podanej w ofercie ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo spoczywającego na nim w tym

zakresie ciężaru dowodu; w szczególności nie wyjaśnił i nie wskazał wyceny dla:

a) czynności związanych z pozyskaniem właściwego poziomu certyfikacji IRIS

stosownie do wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ lub oferty

od podwykonawcy z odpowiednim certyfikatem IRIS;

b) wyposażenia i sprzętu objętego certyfikacją, tj. ofert podmiotów trzecich

posiadających wyposażenie i sprzęt w zakładzie scertyfikowanym

na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia;

c) licencji na wymagane oprogramowanie diagnostyczne (serwisowe)

dla elementów odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub ofert

podwykonawców świadczących ww. usługi, dla których licencje takie

są wymagane;

d) objęcia certyfikacją zakładu Modertrans Poznań sp. z o.o. i kosztów z tym

związanych z podaniem informacji, czy zakład ten jest wyposażony w prasę

do pomiarów/badania nacisków na wózki zgodnie z WTWiO i DSU pojazdów;

e) najmu lub zlecenia do podwykonania czynności wymagających zaplecza

technicznego przy wykorzystaniu specjalistycznej prasy dla pomiarów/badań

nacisków na wózki (zgodnie z WTWiO oraz DSU pojazdów);

f) kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów (oferta

od producenta);

g) kosztów prac projektowych dla wymaganych prac dodatkowych wskazanych

w Załączniku nr 2 do SWZ;

h) kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji

pojazdów w celu prowadzenia prac spawalniczych niezbędnych

do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych;

i) kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji;

j) kosztów koniecznego zastosowania certyfikowanego składnika

interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty.

Uwaga formalno-prawna: Odwołujący nie posiada dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

dlatego formułuje wniosek o dokonanie weryfikacji przez Izbę ww. elementów w kontekście

ewentualnych wyjaśnień PTS.

2. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

PTS, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia

w zakresie, w jakim PTS nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich elementów

ceno- i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz

wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

PTS, podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie

odnoszącym się do:

a) posiadania przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania jakością

w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO/TS

22163) zgodnego z przedmiotem zamówienia;

b) realizacji zamówienia z zachowaniem standardów w zakresie jakości,

niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami

IRIS;

c) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego

oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowym) układu napędowego;

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty PTS, mimo iż PTS nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka

dowodowego w postaci prawidłowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie

systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)

potwierdzającego, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę

z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa

technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;

a w związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący zarzucił naruszenie:

5. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie oferty PTS za ofertę

najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą

najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami Pzp;

6. art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia

Postępowania, mimo że prawidłowe badanie i ocena oferty PTS winny prowadzić

do odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji w Postępowaniu brak jest ofert

niepodlegających odrzuceniu.

Uzasadniając interes do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał:

„Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania przewidziany w art. 505 ust. 1 Pzp.

W Postępowaniu złożone zostały oferty wyłącznie przez Odwołującego i PTS. Oferta

Odwołującego została następnie odrzucona przez Zamawiającego z Postępowania

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) oraz art. 226 ust. pkt 8) Pzp w związku z wyrokiem

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2021 r. (KIO 2459/21). Oznacza to zatem,

że oferta PTS stanowi jedyną pozostałą w Postępowaniu ofertę. Tym samym, gdyby

Zamawiający nie dokonał wskazanych w odwołaniu naruszeń i zaniechań, szczegółowo

opisanych w dalszej części odwołania, Postępowanie podlegałoby unieważnieniu z uwagi

na brzmienie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (...).

Odwołujący nadto zaznacza, że nawet w przypadku twierdzenia (np. przez Zamawiającego),

jakoby Odwołujący wskutek odrzucenia jego oferty z Postępowania nie posiadał obecnie

statusu wykonawcy w Postępowaniu (jakkolwiek tezę taką należy uznać za nieprawidłową

w świetle definicji pojęcia „wykonawcy” z art. 7 pkt 30 Pzp, zgodnie z którą wykonawcą jest

podmiot, który „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,

dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła

ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego” - bezspornie zaś ZNTK jest

podmiotem oferującym na rynku usługi takie jak objęte Postępowaniem oraz złożył ofertę

w Postępowaniu), z całą pewnością w takim przypadku Odwołującego należy uznać za tzw.

„inny podmiot”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie

(na kanwie art. 179 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp: „A contrario innym podmiotem

może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca

osobowości prawnej, która ubiegała się o udzielenie zamówienia publicznego (nagrodę

w konkursie), ale nie złożyła oferty (nie złożyła pracy konkursowej)i na etapie wnoszenia

środka ochrony prawnej straciła status wykonawcy (uczestnika konkursu)”.

Wskutek niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił

natomiast możliwość uzyskania zamówienia, w szczególności w drodze nowego

postępowania o udzielenie zamówienia, które Zamawiający wszcząłby w przypadku, gdyby

dokonał prawidłowo czynności w Postępowaniu i odrzucił ofertę PTS. W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przywołanych przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący ponosi

zatem szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym

osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 2459/21 z 13 września 2021 r. uwzględniła

odwołanie wykonawcy PTS i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako

najkorzystniejszej oraz odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Zakłady Naprawcze

Taboru Kolejowego „Miński Mazowiecki” Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

(tj. obecnego Odwołującego). Wyrok nie został zaskarżony.

4 października 2021 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu, a 5 listopada 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę

wykonawcy PTS. Oferta Odwołującego zgodnie z wyrokiem KIO 2459/21 została odrzucona

z postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący utracił status wykonawcy

w postępowaniu. Odwołujący w przytoczonym wyżej uzasadnieniu interesu do wniesienia

odwołania potwierdził fakt, że jego oferta została odrzucona z postępowania, a on zamierza

dążyć do unieważnienia postępowania upatrując możliwości uzyskania zamówienia

w kolejnym postępowaniu (na ten sam przedmiot zamówienia), które Zamawiający

prowadziłby po unieważnieniu obecnego postępowania.

Powyższe potwierdza, że w obecnym postępowaniu Odwołujący nie ma już możliwości

uzyskania zamówienia.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę

ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało

prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący definitywnie utracił status wykonawcy w tym

postępowaniu. Odwołujący wskazał, że prawo do wniesienia odwołania przysługiwało

mu jako innemu podmiotowi. W ocenie Izby stanowisko to należy uznać za nieprawidłowe.

Innymi podmiotami w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp są wszelkie osoby inne niż wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia, których uprawnienie do wzięcia udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostało bezpodstawnie ograniczone

przez zamawiającego. Jako przykład takich podmiotów wskazać można wykonawców, którzy

kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego.

Podmioty te nie mają możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby

zamawiający prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Utrata statusu wykonawcy

w postępowaniu wbrew stanowisku Odwołującego nie spowodowała, że stał się on innym

podmiotem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2

Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało

wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego

wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.

Przewodniczący ......................................................

7