KIO 3355/21

Sygn. akt KIO 3355/21

WYROK

z dnia 3 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez

wykonawcę Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Gminę Ostroróg w Ostrorogu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Ostroróg w Ostrorogu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem obu

kryteriów oceny ofert: ceny oraz prowizji;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ostroróg w Ostrorogu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Gminy Ostroróg w Ostrorogu na rzecz Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy

kwotę 11.614 zł 82 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset czternaście złotych

osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:

Sygn. akt KIO 3355/21

Zamawiający - Gmina Ostroróg w Ostrorogu - prowadzi w trybie podstawowym na

podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na o udzielenie i obsługę kredytu długoterminowego w wysokości

2.000.000 zł z przeznaczeniem na pokrycie planowanego deficytu budżetu oraz spłatę

wcześniej zaciągniętych kredytów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w

Biuletynie Zamówień Publicznych 11 października 2021 r. pod numerem 2021/BZP

00227630/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1

Pzp.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Polską Kasę

Oszczędności Bank Polski Spółkę Akcyjną, dalej jako: „PKO BP SA” w związku z czym 15

listopada 2021 r. wykonawca Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy wniósł odwołanie.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 i 17 ustawy polegające na naruszeniu zasad zapewniających zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasad

przejrzystości i proporcjonalności z uwagi na zastosowanie kryteriów wyboru innych

niż przewidział to zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako:

„SWZ”, nieznanych pozostałym wykonawcom, a w konsekwencji unieważnienie 8

listopada 2021 r. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz

zaniechanie wyjaśnienia kryteriów unieważnienia wyboru pierwotnej oferty i wyboru

10 listopada 2021 r. nowego wykonawcy - w sposób, który nie zapewnia uzyskania

najlepszych warunków zamówienia;

2. art. 134 pkt 1 ppkt 18 ustawy przez naruszenie wskazanych w SWZ kryteriów wyboru

najkorzystniejszej oferty, jak również przez dokonanie powtórzenia czynności oceny

ofert nie wskazując, na czym polegała wadliwość pierwszej oceny oraz jakimi

konkretnie kryteriami kierował się zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, co

stanowi również o jego zaniechaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez PKO BP SA,

powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Wniósł również o przeprowadzenie dowodu z:

1. treści SWZ wraz z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty";

2. odpowiedzi zamawiającego z 11 października 2021 r. w sprawie wyjaśnienia treści

SWZ;

3. zawiadomienia z 2 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty;

4. zawiadomienia z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności oceny ofert;

5. zawiadomienia z 10 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący zarzucił, że skoro zamawiający wytyczył w SWZ dwa

kryteria oceny ofert, to niejasnym pozostaje, dlaczego w istocie zastosował tylko jedno (cenę)

z nich w odniesieniu do oferty PKO BP SA. Wywiódł, że nie jest wiadomo, w jaki sposób

zamawiający pierwotnie interpretował własne kryteria oceny ofert, a następnie, dlaczego, i w

jaki sposób, zmieniła się ta interpretacja doprowadzając do unieważnienia pierwotnego

wyboru oraz dokonania ponownego, z pominięciem kryterium prowizji (jak się wydaje, bo

tego nie wyjaśniono). Odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując oceny oferty PKO BP

SA pominął w istocie kryterium prowizji - wskazanej przez ten bank na poziomie 100.000 zł

naruszając ustalone przez siebie zasady.

Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że w pierwotnej ocenie ocenił cenę

całkowitą podaną w ofercie, na którą składa się: cena + prowizja banku, gdzie cenę stanowi

całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym

okresie kredytowania (zgodnie z Rozdział XV pkt 1 SWZ) i prowizja banku. Zamawiający

powołał pismo otrzymane od PKO BP SA i uznał, że podaną w ofertach cenę całkowitą

należało poddać ocenie według kryteriów oceny ofert opisanych w Rozdziale XIX SWZ.

Oznaczało to, że zamawiający powinien wyodrębnić z ceny całkowitej wskazanej w ofercie

sumę odsetek wskazanych w harmonogramach spłat kredytu jako cenę podlegającą ocenie

zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że tylko w jednej ofercie tj. w ofercie SWZ prowizja

banku była wyższa niż 0,00%, co spowodowało podział kosztów na cenę i prowizję banku. W

pozostałych ofertach prowizja banku wynosiła 0,00% co wskazuje, że cena całkowita oferty

to naliczone odsetki.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,

podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XV pkt 1 SWZ zamawiający wskazał, że przez cenę rozumie się

całkowity koszt udzielenia i obsługi kredytu, który jest sumą naliczonych odsetek w całym

okresie kredytowania od udzielonego kredytu w wysokości 2.000.000,00 zł, podlegającego

spłacie według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.

Oprocentowanie kredytu liczone jest jako suma zmiennej stawki WIBOR dla depozytów

trzymiesięcznych, obowiązującej na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres

odsetkowy liczonej w stosunku rocznym i zaoferowanej marży bankowej (stałej w całym

okresie kredytowania) wyrażonej w punktach procentowych.

W rozdziale XV pkt 2 zamawiający wskazał, że marża bankowa zaoferowana przez

oferenta winna być podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Kolejno w pkt 3 zamawiający wymagał, że wyliczoną cenę należy podać w PLN z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy wyliczeniu wartości ceny każdorazowo

zaokrągleniu podlega ich kwota miesięcznego naliczenia. Jeżeli parametr miejsca

tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca

tysięcznego wynosi 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę.

Ponadto w pkt 4 wskazał, że wymaga, aby marża zaoferowana zawierała wszystkie

koszty, jakie ponosi Wykonawca w związku z uruchomieniem kredytu.

Zgodnie z rozdziałem XV pkt 5 dla porównywalności ofert dla wyliczenia ceny kredytu

należy przyjąć:

a) w danym roku w każdym miesiącu należy przyjąć rzeczywistą ilość dni,

b) ilość dni w roku - 365,

c) stałą zaoferowaną marżę w całym okresie kredytowania z dwoma miejscami po

przecinku,

d) Do celów przygotowania wyceny oferty, Wykonawcy uczestniczący w niniejszym

postępowaniu przyjmują stawkę WIBOR 3M stałą w całym okresie kredytowania (z dnia

30.09.2021 r.) + marża banku.

e) Wykonawca zobowiązany jest sporządzić symulację spłaty kredytu, która stanowić

będzie załącznik do oferty. W w/w symulacji jako umowny termin rozpoczęcia okresu

naliczania odsetek należy przyjąć dzień wypłaty transzy kredytu - 15.11.2021 r.

W pkt 1 wzoru Formularza oferty, będącego załącznikiem nr 2 do SWZ zamawiający

wskazał, że na cenę wykonania przedmiotu zamówienia (całkowitą cenę za obsługę kredytu

w kwocie 2 000 000,00 zł - wysokość odsetek i prowizji) składa się:

• oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.:.................................%;

• marża banku stała wyrażona w procentach w skali roku i obowiązująca przez cały

okres kredytowania................%;

• prowizja banku -.............%.

W pkt XIX ppkt 3 i 4 SWZ zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie

uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia i ustalił dwa kryteria: kryterium ceny (waga 60%)

i kryterium prowizji bankowej za udzielenie kredytu (waga 40%). Zamawiający ustalił opis

oceny ofert w obu kryteriach, w tym w kryterium prowizji przyporządkował punkty za

procentową wartość prowizji.

11 października 2021 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ Na pytanie nr 1 w

brzmieniu: „Czy w pkt 8 i 9 Istotnych postanowień umowy - stanowiących załącznik nr 1 do

SWZ, mowa jest o prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ -

rozdział XIX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu

oceny ofert - pkt 4, ppkt 2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym

załącznik nr 2 do SWZ” zamawiający odpowiedział: „Zamawiający informuje, że w pkt 8 i 9

Istotnych postanowień umowy - stanowiących załącznik nr 1 do SWZ, mowa jest o

prowizjach i opłatach z wyłączeniem prowizji, o której mowa w SWZ - rozdział XIX. Opis

kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - pkt 4, ppkt

2) kryterium „Prowizja banku” i pkt 1 Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”.

Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono

cztery oferty z następującymi wielkościami dotyczącymi kolejno: ceny, prowizji banku, marży

banku oraz oprocentowanie stawki WIBOR 3M z dnia 30.09.2021 r.:

1. Odwołujący - 67 941,67 zł, 0,00%, 0,51 %, 0,23%;

2. BANK GOSPODARSTWA KRAJOWEGO w Warszawie - 79.877,31 zł, 0,00%,

0,64%, 0,23%;

3. BANKMSPÓŁDZIELCZY DUSZNIKI - 181 779,62 zł, 0,00%, 1,75 %, 0,23%,

4. PKO BP SA - 121.115,79 zł, 5,00%, 0,00 %, 0,23%.

2 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty

złożonej przez odwołującego.

5 listopada 2021 r. zamawiający otrzymał od PKO BP SA wniosek o ponowne

dokonanie oceny ofert i wybór oferenta. Zdaniem wnioskującego wykonawcy do

dokonywania oceny ofert złożonych w postępowaniu zastosowano inne kryteria niż te, które

wskazuje SWZ. Powołano postanowienia rozdziału XV pkt 1 SWZ, z wnioskiem, że całkowity

koszt udzielenia i obsługi kredytu, a wiec cenę oferty ustala się sumując koszty odsetkowe

naliczone według harmonogramu o którym mowa w pkt 12 Załącznika nr 1 SWZ.

Uwzględnienie jako ceny oferty przyjętych kosztów odsetkowych i prowizji (a nie tylko

kosztów odsetkowych) jest niezgodne z SWZ.

Pismem z 8 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności wyboru ofert. Zamawiający jako

uzasadnienie powołał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

10 listopada 2021 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka

Akcyjna.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane

na podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki

wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zgodziła się z odwołującym, że czynności zamawiającego dokonywane w

postępowaniu były całkowicie nieprzejrzyste. Prawdą jest, że zamawiający ma prawo do

powtórzenia czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli uzna,

że dokonane poprzednio czynności są niezgodne z ustawą lub budzą wątpliwości w tym

zakresie (vide przykładowo: wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. KIO 1939/10). Jednak

powtórzenie czynności przez zamawiające powinno odpowiadać zasadom wynikającym z art.

16 i 17 Pzp. Zasady te obowiązują bowiem w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

od jego wszczęcia, aż do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy. W badanym postępowaniu zamawiający był uprawniony do tego, aby

powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak brak wskazania uzasadnienia

powtórzenia czynności oceny ofert w przyjętych kryteriach oraz zmiany oceny ofert uznanej

za najkorzystniejszą narusza ustawę. Zasady pisemności i przejrzystości zobowiązują

zamawiającego do tego, aby podstawy jego działania - dokonywania czynności w

postępowaniu - zostały jasno wyrażone w dokumentacji postępowania i nie podlegały

domysłom. W przeciwnym razie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w warunkach

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a wykonawcy mogą być narażeni

na arbitralności zamawiającego. Brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych

dokonywanych przez zamawiającego czynności narusza przepisy ustawy również z tego

powodu, że może prowadzić do ograniczenia wykonawcom dostępu do środków ochrony

prawnej i uniemożliwienia - zagwarantowanej ustawą - kontroli czynności zamawiającego.

W badanym postępowaniu zwraca uwagę fakt, że powody powtórzenia czynności

oceny oferty i zmiany oferty uznanej za najkorzystniejszą zostały podane przez

zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, podczas gdy odwołujący powinien

uzyskać wiedzę na ten temat najpóźniej z informacji o powtórnej czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty. Za niedopuszczalne uznać należy wewnętrznie sprzeczne

stanowisko zamawiającego zawarte w pismach z 8 i 15 listopada 2021 r., w których to

pismach, poza ogólnikowym powołaniem się na zasady ustawy, nie zostały wskazane żadne

powody, dla których zamawiający uznał, że pierwotny wybór oferty odwołującego naruszył te

zasady. Już z tego powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zgodziła się też z odwołującym, że zamawiający dokonał wyboru oferty PKO BP

SA z naruszeniem kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XIX SWZ.

Orzecznictwo już pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowało pogląd,

że SWZ jako podstawowy dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter

wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców ubiegających się zamówienie.

Pogląd ten nie stracił na aktualności de lege lata. Zawarte w art. 16 Pzp zasady równego

traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania

przez zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni

postanowień SWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań

zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SWZ, bez uzupełniania,

rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia zgodnie z przepisami ustawy i według reguł opisanych w SWZ oznacza

obowiązek zamawiającego dokonywanie czynności w postępowaniu na podstawie wcześniej

ustalonych kryteriów. Przypomnieć też należy, że wyjaśnienia treści SWZ przez

zamawiającego stanowią wykładnię dokumentacji postępowania i wiążą wszystkich

zamawiającego i wykonawców, tak jak wymagania wynikające z dokumentów postępowania.

Zamawiający ustalił w SWZ dwa kryteria oceny ofert: cenę i prowizję. Z postanowień

rozdziału XV czytanych w całości, ale również z samego postanowienia rozdziału XV pkt 1,

jasno wynika, że cena - będąca kryterium oceny ofert - obejmuje wszystkie koszty związane

z obsługą kredytu, w ty również marżę wykonawcy, która powinna być niezmienna przez cały

okres obowiązywania umowy. Wyjaśnienia udzielone 11 października 2021 r. potwierdzały

powyższe ustalenia oraz wskazywały, że prowizja jako kryterium oceny ofert ma inne

znaczenie. W ocenie Izby wynika to również wprost z brzmienia kryterium - prowizja za

udzielenie kredytu. Tymczasem zamawiający w odniesieniu do Banku PKO BP SA pojęcie

ceny oferty utożsamił z jednym z kryteriów oceny ofert. Ponadto badając ofertę tego

wykonawcy zastosował wyłącznie kryterium ceny i pominął kryterium prowizji.

W rezultacie zamawiający wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą z

punktu widzenia jej całościowej oceny w przyjętych kryteriach oraz nie jest ofertą

najkorzystniejszą ekonomicznie. Podkreślić trzeba, że prowizja w ofercie PKO BP SA jest

pięć razy wyższa od naliczonych odsetek, a łączny koszt pozyskania i obsługi kredytu lokuje

tę ofertę na trzecim miejscu, po ofertach odwołującego i Banku Gospodarstwa Krajowego. W

konsekwencji wybór oferty PKO BP SA prowadzi do sprzeczności z zasadą efektywności

wynikającą z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający udziela

zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów

jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Na tę ocenę nie ma wpływu to, że

odwołujący nietrafnie wskazał podstawy prawne swoich zarzutów. W przypadku braku

przekazania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego powtórzonej

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty podstawą prawną jest art. 253 ust. 1 Pzp,

natomiast brak uwzględnienia kryterium prowizji przy ocenie oferty PKO BP SA referuje do

art. 239 ust. 1 Pzp. W związku z tymi przepisami należy oceniać nieuwzględnienie przez

zamawiającego zasad wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Izba uwzględniła, że odwołujący

wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, identyfikujące

zarzuty oraz określające granice rozpoznania odwołania. Błędnie wskazany przepis ustawy

nie tworzy zarzutu, zwłaszcza w sytuacji gdy okoliczności precyzyjnie wskazane przez

odwołującego pozwalają organowi orzekającemu na dokonanie subsumpcji pod właściwą

normę prawną.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp

uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną

w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszt wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego został ograniczony do kwoty 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: