KIO 3349/21

Sygn. akt: KIO 3349/21

KIO 3381/21

WYROK

z dnia 20 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawców:

A. Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (sygn. akt: KIO 3349/21),

B. A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing

Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 3381/21),

w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu,

przy udziale:

A. wykonawcy A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI

SYSTEM A. M. z siedzibą w Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3349/21 oraz KIO 3381/21 po stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3381/21 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 3349/21

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 w odwołaniu tj. dotyczącego

naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą

w Kaliszu, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania.

3.2. zasądza od odwołującego Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na

rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego A.

M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M. z

siedzibą w Wałbrzychu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 3381/21:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego A. S. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firma PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z siedzibą

we Wrocławiu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A.

S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing

Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od odwołującego A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu na

rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego A.

M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M. z

siedzibą w Wałbrzychu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

2.3. zasądza od odwołującego A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu na

rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 3349/21

KIO 3381/21

Zamawiający Izba Administracji Skarbowej we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa usługa

wydruku”, znak: 0201-ILZ.260.25.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021r. pod numerem 2021/S 169-

442286.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).

I. sygn. akt: KIO 3349/21

W dniu 15 listopada 2021 roku wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w

Kaliszu (dalej: Odwołujący I lub Mydir) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu.

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady

równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości

prowadzonego postępowania;

2) art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy PHU AVI SYSTEM A. M. z siedzibą w Wałbrzychu - dalej

AVI SYSTEM, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej

ustawą ZNK;

3) art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty AVI SYSTEM, jako zawierającej rażąco niską cenę.

4) art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

AVI SYSTEM, mimo, że nie wykazał on, że informacje zawarte w wyjaśnieniach

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym odwołujący I wniósł o:

1) o przeprowadzenie dowodu z Protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz z

dokumentów załączonych do niniejszego odwołania.

2) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

3) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

4) odrzucenie oferty AVI SYSTEM jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę.

5) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący I wskazał:

Odwołujący I podał, że Zamawiający pismem z dnia 4 listopada 2021 r. poinformował o

wyborze oferty AVI SYSTEM.

Odwołujący ocenił, że Zamawiający dokonał oceny i badania ofert w sposób wybiórczy bez

dogłębnego zbadania oferty AVI SYSTEM.

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa wydruku na urządzeniach dostarczonych

przez wykonawcę. Na usługę składa się:

1. Dzierżawa urządzeń

2. Usługa wydruku formatu A4 czarno-biały i A4 kolorowy

3. Obsługa serwisowa

4. Szkolenia pracowników w zakresie obsługi urządzeń.

Odwołujący I podał, że Zamawiający wymagał, podania ceny za wydruk jednej strony w

formacie A4 czarno-białej i wydruk jednej strony w formacie A4 kolorowej, zaoferowane ceny

miały uwzględniać wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia tj. m.in.

dzierżawę urządzeń i obsługę serwisową co bezsprzecznie jest bardzo kosztotwórcze. W

ramach obsługi serwisowej wykonawca zobowiązuje się do wymiany części, przeglądów i

konserwacji urządzeń, dostarczenia materiałów eksploatacyjnych.

AVI SYSTEM w zakresie wydruku w formacie A4 kolorowy zaoferował cenę 0 zł. Odwołujący

I zauważył, że usługa nie może być przedmiotem darowizny, ponadto umowy w systemie

zamówień publicznych mają wyłącznie charakter odpłatny. W opisywanym przypadku

możemy mieć do czynienia, z bezpłatnym świadczeniem usługi nawet przez kilka miesięcy.

Zamawiający w zaistniałej sytuacji może bowiem drukować wyłącznie w kolorze, w innym

przypadku wykazałby się niegospodarnością, mając taką różnicę w cenie wydruków.

Odwołujący I ocenił, że oferta AVI SYSTEM jest czynem nieuczciwej konkurencji ponieważ

jest manipulowaniem ceną w celu wyeliminowania ofert konkurencyjnych, zgodnie bowiem z

art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy ZNK, sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący I zauważył, że działania sprzeczne z prawem, a za takie należy uznać

oferowanie usługi za 0 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji gdyż zmierza to do

wyeliminowania konkurentów z procesu ubiegania się udzielenie zamówienia publicznego,

stawiając się na uprzywilejowanej pozycji poprzez celowe zaniżenie ceny oferty. Ofertę

Wykonawcy należy ocenić jako sprzeczną z dobrym obyczajem, o którym mowa w art. 3 ust.

1 ustawy ZNK.

Dalej Odwołujący I zauważył, że działanie AVI SYSTEM sprzeczne jest również z prawem

podatkowym, bowiem nie ma możliwości w obrocie gospodarczym za wykonane usługi, które

po stronie wykonawcy generują koszty, wystawić faktury poniżej kosztów sprzedaży bez

szczegółowego uzasadnienia. Nie może być usprawiedliwieniem dla takiego działania chęć

zaistnienia na rynku, szczególnie, że AVI SYSTEM nie jest firmą dopiero początkującą na

rynku tego rodzaju usług. Do tych samych wniosków doszedł Trybunał Sprawiedliwości w

wyroku z dnia 10 września 2020 r. (C-267/19).

Odwołujący I wskazał, że naturalnym jest, że podstawowym celem prowadzenia każdej

formy działalności gospodarczej jest wypracowanie zysku. Zysk ten musi być osiągnięty na

każdej pojedynczej transakcji. W rezultacie obniżka cen towarów jest dozwolona, o ile

posiada odpowiednie uzasadnienie, w innym przypadku nosi znamiona rażąco niskiej ceny.

Ponadto Odwołujący I zauważył, że pozycja wyceniona przez AVI SYSTEM na 0 zł jest

usługą oddzielnie rozliczaną przez Zamawiającego, zatem AVI SYSTEM nie może

ewentualnie tłumaczyć się uwzględnieniem kosztów tej usługi w innym składniku tego

zamówienia, tj. wydruku czarno-białym, ponieważ koszty związane z wydrukiem czarno-

białym są zupełnie inne niż wydruku kolorowego (tonery, części eksploatacyjne urządzeń

kolorowych). Takie działanie zagraża interesom innych wykonawców, którzy kalkulując cenę

uczciwie, nie mogą w ten sposób realnie konkurować z wykonawcą, który manipuluje ceną, a

w konsekwencji ich dostęp do rynku zamówień publicznych jest ograniczany przez

wykonawców działających wbrew zasadom uczciwej konkurencji.

Ponadto z całą stanowczością Odwołujący I stwierdził, że oferta wyceniona na 0 zł posiada

wszystkie znamiona ceny rażąco niskiej i nie da się tego w żaden sposób uzasadnić.

Odwołujący I stwierdził, że nie mógł zapoznać się z wyjaśnieniami, które zapewne są istotne

dla wykazania słuszności tezy stawianej w odwołaniu. Odwołujący I podkreślił fakt, że brak

odtajnienia wyjaśnień, które nie zawierały uzasadnienia i dowodów, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi naruszenie ustawy Pzp. AVI SYSTEM w załączonym

uzasadnieniu nie wykazał, iż wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wypełnia przesłanki wskazane

w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. W związku z czym AVI SYSTEM nie dopełnił wymogu

wskazanego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnienie utajnienia dokumentów, w tym

przypadku wyjaśnień, nie może mieć charakteru ogólnego i opartego jedynie na definicjach i

górnolotnych stwierdzeniach bez poparcia tego dowodami. AVI SYSTEM oprócz tego

powinien również wskazać konkretne działania jakie podjął w celu zachowania w poufności

przekazanych informacji. Odwołujący I wskazał, że w udostępnionej mu części dokumentu

dot. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma tych wszystkich elementów. Lakoniczne

wyjaśnienia nie mogą stanowić podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, do

podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r.

sygn. KIO 90/17, 112/17 czy też w wyroku z dnia 28 lipca 2017 r. sygn.. KIO 1460/17 oraz w

wyroku z dnia 19 września 2019 r. sygn. KIO 1705/19. Odwołujący I przywołał również

wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r. sygn. KIO 1281/18. Odwołujący stwierdził, że

bezsprzecznym jest fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania prawidłowości

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowisko to jest poparte linią orzeczniczą

(przywołał wyrok KIO z dnia 21 listopada 2019 r. sygn. KIO 2263/19). Izba stwierdziła

jednoznacznie, że badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi

obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Odwołujący I podniósł, że linia orzecznicza w

zakresie badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę

tajemnicy przedsiębiorstwa poszła dalej, składy orzekające coraz częściej uznają, że jeżeli

wykonawca w sposób niezasadny zastrzeże informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa,

jedynie w celu ograniczenia dostępu do nich pozostałym wykonawcom biorącym udział w

postępowaniu, w celu uzyskania w sposób niewłaściwy przewagi konkurencyjnej,

zamawiający może podjąć decyzję nawet o odrzuceniu jego oferty ze względu na

popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołał wyrok KIO z 9 stycznia 2018 r., KIO

2633/17.

II. sygn. akt: KIO 3381/21

W dniu 20 października 2021 roku wykonawca A. S. prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą „PRINT SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.” z siedzibą we

Wrocławiu (dalej: Odwołujący II lub PRINT SOL) wniósł odwołanie od niezgodnych z

przepisami ustawy Pzp niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na:

1) zaniechaniu odrzucenia oferty „PHU AVI SYSTEM A. M..”, z siedzibą w Wałbrzychu 58-

300, przy ulicy Stanisława Moniuszki 68e („AVI SYSTEM”);

2) dokonania wyboru AVI SYSTEM jako oferty najkorzystniejszej;

3) zaniechania zbadania oferty Mydir.pl Company Sp. Z o.o. z siedzibą w Kaliszu 62-800,

przy ulicy Wodnej 7 („Mydir.pl”)

4) Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Mydir.pl

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:

Ad. 1) art. 226 ust.1 pkt 3) w zw. z art. 7 pkt 32) ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 4), 5) i 8)

ustawy Pzp;

Ad. 2) art. 239 ust.1 ustawy Pzp;

Ad. 3) art. 139 ust.3 ustawy Pzp

Ad. 4) art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp

W związku z powyższym odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty AVI SYSTEM jako najkorzystniejszej,

2. odrzucenia oferty AVI SYSTEM,

3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

4. odrzucenia oferty Mydir.pl.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący II wskazał:

Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp

Odwołujący II podał, że zgodnie z treścią Rozdziału II ust. 1 pkt 1) Załączniku nr 2 do SWZ

pn. „Opis przedmiotu zamówienia”:

„W ramach realizacji zamówienia Wykonawca dostarczy urządzenia wielofunkcyjne,

wyprodukowane nie wcześniej niż w 2019 roku, w ilościach, typach i do lokalizacji

wskazanych w załączniku nr 2.1 do SWZ, nowe lub używane - z zastrzeżeniem, aby na

każdym dostarczonym używanym urządzeniu wielofunkcyjnym łączna liczba wykonanych

wydruków i kopii nie przekraczała 150 000 stron.”

AVI SYSTEM zaoferował urządzenia o przebiegu przekraczającym ustalone w SWZ

maksimum o czym świadczy pismo dostawcy AVI SYSTEM, powołanego przez AVI

SYSTEM w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2021 roku.

Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 3) w zw. z art. 7 pkt 32) Ustawy, art. 226 ust.1 pkt 4), 5) i

8) ustawy Pzp;

Odwołujący II podał, że zgodnie z postanowieniami SWZ rozdz. III- OPZ pkt. 2 ppkt. b, a

także rozdz. XII oraz zał. nr 1 do SWZ - rozdz.1 - OFERTA - cenę oferty (na potrzeby oceny

ofert) należało skalkulować w oparciu o ceny jednostkowe za wydruk/kopię czarno-białą

(wiersz nr 1 - kolumna nr 4), a także za wydruk/kopię kolorową (wiersz nr 2 - kolumna nr 4),

pomnożone (kol. nr 3 x kol. nr 4) - każda pozycja z osobna przez ilość stron wydruków

(podaną przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 - odpowiednio dla wydruków mono wiersz nr

1 i dla wydruków kolor wiersz nr 2), a wartości należało wpisać w kolumnie nr 5 -

odpowiednio dla mono - wiersz nr 1 i dla koloru - wiersz nr 2., a następnie zsumować obie

wartości, które składały się na cenę oferty.

Wykonawca AVI SYSTEM podał dla wydruków / kopii kolorowej cenę jednostkową zero

złotych.

W załączniku nr 3 do SWZ - projekt umowy - par. 4 pkt. 3 ppkt. 1 - Wynagrodzenie i warunki

płatności - Zamawiający określa iż „z tytułu realizacji umowy Zamawiający uiszczać będzie

Wykonawcy miesięczne wynagrodzenie ustalone na podstawie rzeczywistej ilości

wykonanych wydruków/kopi jednej strony formatu A4 w danym miesiącu oraz ceny

jednostkowej za wydruk/kopię wskazanej poniżej:

- czarno-biały (monochromatyczny) -..........................zł brutto

- kolorowy -.........................zł brutto”

Odwołujący II wskazał, że powyższe oznacza, że Zamawiający przypisał tym cenom istotne

znaczenie przy rozliczeniu wynagrodzenia, czego skutkiem jest wezwanie AVI do wyjaśnień.

Odwołujący II podkreślił iż łączna cena ofertowa służyła jedynie dokonaniu oceny ofert, gdyż

Zamawiający nie prowadzi zamówienia na liczbę wydruków określoną w formularzu

ofertowym lecz na maksymalną liczbę wydruków (z możliwością rozszerzenia o zamówienie

opcjonalne), rozliczanych wg stawek zaoferowanych w formularzu ofertowym. W

konsekwencji cenami oferty w znaczeniu ścisłym są stawki (ceny jednostkowe) za wydruk

czarno-biały i kolorowy.

Jednocześnie, PRINT SOL stwierdził, że w takim systemie rozliczenia i wypłaty

wynagrodzenia nie może być mowy o tzw. ”przerzucaniu kosztów” między poszczególnymi

pozycjami. Zwrócił uwagę iż sposób rozliczenia będzie polegał na pomnożeniu ceny

jednostkowej z kopie mono osobno i za kopię kolor osobno. Skoro Zamawiający określił taki

sposób rozliczenia, to ma ono charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji

przedmiotu zamówienia na zasadach określonych przez Zamawiającego. O istotności danej

usługi świadczy całokształt postanowień ZAWARTYCH w SWZ, w tym we wzorze umowy.

Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego.

PRINT SOL wywiódł, że Wykonawca AVI SYSTEM nie będzie mógł w pozycji nr 2 na

fakturze wpisać innej wartości, niż zero złotych, a średni planowany wydruk miesięczny dla

kopii/wydruków kolorowych to około 85.247 sztuk (3.068.904 sztuk w zamówieniu

podstawowym). Nie będzie nawet mógł rozliczyć wydruków kolorowych w pozycji nr 1 na

fakturze dla wydruków/kopii monochromatycznych, ponieważ są to osobne pozycje i osobno

należało je skalkulować. Czyli w każdym miesiącu przez cały okres trwania umowy AVI

SYSTEM świadczyłby nieodpłatną usługę.

Odwołujący II stwierdził, że zaoferowanie ceny jednostkowej za wydruk kopii kolorowej w

wysokości 0 zł stanowi:

1/ niezgodność treści oferty z treścią SWZ - w postaci zaoferowania przez AVI SYSTEM

nieodpłatnej usługi wydruków kolorowych, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest

wydruk odpłatny, co przesądza o zaistnieniu podstawy odrzucenia oferty AVI SYSTEM na

podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp;

2/ niezgodność oferty z ustawą Pzp w postaci złożenia oferty przewidującą nieodpłatną

realizację części zamówienia w zakresie wydruków kolorowych, co przesądza o zaistnieniu

podstawy odrzucenia oferty AVI SYSTEM na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy z art. 7

pkt 32) ustawy Pzp.

3/ nieważność czynności prawnej w postaci złożenia oferty w zakresie wydruków kolorowych

na warunkach nieodpłatnych, co przesądza o zaistnieniu podstawy odrzucenia oferty AVI

SYSTEM na podstawie art. 226 ust.1 pkt 4) ustawy z art. 7 pkt 32) ustawy w związku z art.

58 k.c. i w związku z brakiem określenia w ofercie ceny jednostkowej wydruku kolor jako

essentialia negotii oferty;

4/ złożeniu oferty o rażąco niskiej cenie, tj. cenie za wydruk kolorowy o wartości zero nie

zapewniającej pokrycia kosztów wydruków kolorowych co przesądza o zaistnieniu podstawy

odrzucenia oferty AVI SYSTEM na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp.

Wynagrodzenie brutto oraz ceny jednostkowe, o których mowa obejmują wszelkie koszty

Wykonawcy wynikające z realizacji Umowy i nic ulegną zwiększeniu w okresie jej

obowiązywania. Zawarcie takiego wymogu w postanowieniach Umowy oznacza, że

wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania w konkretnej pozycji Formularza cenowego

przypisanej do danej usługi - ceny, która zapewnia możliwość prawidłowej realizacji tej

usługi, a jednocześnie oznacza to brak możliwości przerzucania kosztów między pozycjami.

(Orzeczenie KIO z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1805/17.).

Odwołujący II zwrócił uwagę na fakt, iż w cenie 1 kopii/ wydruku kolorowego należało

skalkulować wszystkie czynniki kosztotwórcze zawarte w SWZ, tak samo jak dla kopi /

wydruku monochromatycznego. Poza tym koszt serwisu i części a przede wszystkim

materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń kolorowych i wydruków w kolorze jest o wiele

wyższy niż dla wydruku/kopii monochromatycznej. Ponad to należy wziąć pod uwagę

wszelkie koszty począwszy od dzierżawy urządzeń, ich dostawy, wniesienia, instalacji i

uruchomienia w różnych lokalizacjach oraz zapewnienie kompleksowej obsługi serwisowej

(opieka serwisowa z wymianą części, przeglądy i konserwacje, dostarczanie materiałów

eksploatacyjnych z wyłączeniem papieru), przeszkolenia pracowników. Wykonawca

zaproponował czas reakcji 7 godzin, co oznacza że w ciągu 7 godzin jest zobligowany do

przyjazdu na miejsce zgłoszonego urządzenia, co również generuje koszty dojazdu biorąc

pod uwagę siedzibę firmy. Dodatkowo należało skalkulować koszt dostawy urządzeń

zastępczych w przypadku napraw dłuższych niż 4 dni robocze, a także odbiór i utylizację

części i zużytych tonerów. Dodatkowo należy w wycenie wziąć pod uwagę koszty

wynagrodzenia serwisantów, pracowników biurowych obsługujących zamówienie zarówno

dla wydruku kolor jak i mono. Odwołujący II stwierdził, że zabieg, który zastosował AVI

SYSTEM miał na celu eliminację konkurencji, ze względu na fakt iż zaproponowana stawka

za wydruk mono jest stawką ogólnie stosowaną na rynku usług. Nie jest to stawka, jak

twierdzi AVI SYSTEM wysoka, mając na uwadze koszty jakie wykonawca poniesie przy

realizacji zamówienia. Ponieważ Zamawiający wymagał podania ceny do dwóch miejsc po

przecinku, pozostali Wykonawcy rzetelnie podeszli do postawionych wymogów, natomiast

AVI SYSTEM sam przyznaje przerzucanie kosztów ze względu na postawiony wymóg

Zamawiającego. Jeśli AVI SYSTEM miał obiekcje, co do sposobu obliczenia ceny i

zaokrągleń mógł zadać pytanie lub wnieść odwołanie w zakresie podawania ceny do kilku

miejsc po przecinku czego nie uczynił, a dokonał tego stosując czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący II, zauważył następujące wady wyjaśnień AVI SYSTEM z dnia 12 października

2021 roku AVI SYSTEM :

1/ Przychód ze sprzedaży urządzeń

Z noty objaśniającej w Załączniku nr 2 do wyjaśnień z 12 października 2021 pn. kalkulacja

części zamienne, w treści: „Instalowane przez nas urządzenia będą miały średnio przebieg

ok. 100 000 stron (Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie urządzeń używanych o

przebiegach max. 150 000 stron)" - wynika iż zaoferowane przez AVI SYSTEM urządzenia

są urządzeniami używanymi, a AVI SYSTEM przewiduje ich przebieg w okresie realizacji

zamówienia (36 miesięcy) na 500.000 kopii. Oznacza to, że urządzenia te po upływie okresu

realizacji zamówienia będą urządzeniami wyeksploatowanymi. Nie ma zatem podstaw do

szacowania wartości urządzeń na dzień zakończenia realizacji zamówienia na 40% ich

pierwotnej wartości. AVI SYSTEM podaje stopę 40% nie przedstawiając żadnych dowodów

na użytek przyjętej w kalkulacji stopy procentowej dla wartości urządzeń po zakończeniu

realizacji zamówienia co oznacza, iż AVI SYSTEM nie udowodniło iż zasadnie przyjęto taką

wartość do kalkulacji cen jednostkowych.

W nocie objaśniającej w Załączniku nr 2 do wyjaśnień z 12 października 2021 pn. kalkulacja

części zamienne AVI SYSTEM informuje,

Sumaryczna ilość wydruków możliwa do wykonania przez zainstalowane urządzenia bez

konieczności wymiany zestawów naprawczych wynosi ok. 158 500 000 stron (317 urządzeń

x (600 000 stron - 100 000 stron) = 158 500 000 stron), zatem biorąc pod uwagę szacowany

wolumen wydruku podczas trwania umowy wynoszący 102 296 826 stron zakładamy, iż nie

będzie potrzeby ich wymiany. Jednakże, z uwagi na fakt, iż nie możemy przewidzieć

faktycznych nakładów wydruków na poszczególnych urządzeniach, oraz fakt, iż urządzenia

nie są objęte gwarancją producenta, oceniając potencjalne ryzyka podczas kalkulacji ceny

założyliśmy konieczność wymiany części eksploatacyjnych w 20 % całkowitej liczby

urządzeń i taką też wartość przyjęliśmy do kalkulacji kosztów.

Z powyższego wynika, iż AVI SYSTEM w okresie realizacji zamówienia nie zakłada

zastosowania zestawów naprawczych, gdyż urządzenia posiadają dostateczny zapas

przebiegu zapewniający realizację przedmiotu zamówienia przed osiągnięciem wartości

przebiegów wymagających remontu z zastosowaniem zestawów naprawczych (600.000

stron). Przy takim założeniu po ukończeniu realizacji zamówienia urządzenia te zbliżą się do

wartości przebiegów determinujących takie remonty.

Zgodnie wyjaśnieniami AVI SYSTEM koszt nabycia urządzenia I wynosi 5.490 zł netto,

zatem przychód z jego sprzedaży oparty o 40% stopę wyniesie 2.196 zł netto. Natomiast AVI

SYSTEM przemilczał fakt, iż w celu dalszej eksploatacji urządzeń konieczne będzie

przeprowadzenie remontu. Koszt remontu (w samych częściach) to kwota zestawu

naprawczego o wartości 2.802,78 zł netto wg cen dostępnych dla AVI SYSTEM (oferta

ARCUS), czyli wartość wyższa niż owe 40%.

Nawet jeżeli urządzenie zostanie wyremontowane, to suma wartości urządzenia (wartość

wyjściowa x 40%) powiększona o wartość zestawu naprawczego to kwota 4.998,78 zł netto.

Przy koszcie nabycia urządzenia podanym przez AVI SYSTEM na poziomie 5.490 zł netto

(używane, 100.000 stron przebiegu). Różnica 500 zł wskazuje, iż taki remont jest

nieopłacalny. Skoro ceny zestawów są stałe. gdyż dotyczą nowych zestawów, oczywiste jest

iż stopa 40% jest przeszacowana co umknęło uwadze Zamawiającego podczas analizy

wyjaśnień pomimo iż wszelkie dane konieczne do oceny realności tej stopy znajdowały się w

wyjaśnieniach. Z drugiej strony AVI SYSTEM nie przedstawił dowodów na okoliczność

możliwych do osiągnięcia cen używanych urządzeń które zaoferował.

Odwołujący II, stwierdził, że powyższe informacje są nieprawdziwe gdyż zaoferowane przez

AVI SYSTEM urządzenia mają znacznie wyższy przebieg, tj. każde powyżej 150.000 stron.

Odwołujący podniósł, że w dniu 15 listopada 2021 roku, czyli dzisiaj - niezwłocznie po

odtajnieniu wyjaśnień przez Zamawiającego - zadaliśmy pytanie firmie, która wystawiła

oświadczenie dla AVI System - w zakresie zaoferowanego sprzętu i otrzymaliśmy

odpowiedź wskazującą na to, iż zaproponowany sprzęt nie spełnia wymogów

Zamawiającego, ma dwukrotnie większe przebiegi lub więcej, ma różne daty produkcji więc

może być również starszy niż wymagał tego Zamawiający, a ponad to, ze względu na

wysoką cenę którą zaproponował sprzedawca dla sprzętu w takim stanie - zaproponował

tonery kolorowe. Jednak z tej oferty nie będzie mógł AVI SYSTEM skorzystać w omawianym

postępowaniu. Na marginesie utajnienie wyjaśnień przez AVI SYSTEM było celowym

zabiegiem i również stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący II wyliczył, iż składnik kosztowy zaniżono o 642 615,96 zł brutto.

2) Koszt tonerów monochromatycznych

PRINT SOL, wskazał, że w załączniku dotyczącym obliczeń kosztu tonerów, Wykonawca

AVI SYSTEM dokonał błędnych wyliczeń ponieważ uśrednił dla wydruku

monochromatycznego koszt wydruku nieproporcjonalnie co znacznie zaniżyło realny koszt

wydruku.

Dla 248 maszyn, które stanowią ok. 78,5% zamówienia, koszt wydruku mono jest na

poziomie 0,0084

Dla 14 maszyn, które stanowią 4,5% zamówienia koszt wydruku mono jest na poziomie

0,0057

Dla 55 maszyn stanowiących ok.17% zamówienia koszt wydruku mono jest na poziomie

0,0060

W związku z powyższym prawidłowo obliczony koszt wydruku powinien być obliczony

według powyższego procentowego udziału, co daje koszt wydruku na poziomie 0,0078 zł za

1 kopie mono.

Różnica wynikająca z błędnych obliczeń wynosi: 0,0078 - 0,0067=0,0011

0,0011 (różnica po korekcie wyliczeń) x 99227922 (planowany wolumen) = 109.150,71 zł

Dodatkowo ani w przypadku materiałów eksploatacyjnych jak i części nie odnajdujemy w

kalkulacjach kosztu utylizacji, co w chwili obecnej nie stanowi marginalnej wartości - średni

rynkowy koszt odbioru tego typu odpadów to ok.4 zł za jeden kilogram.

Odwołujący II wyliczył, iż składnik kosztowy zaniżono o 109.150,71 zł

3) Koszt materiałów eksploatacyjnych

Odwołujący II wskazał, że w nocie objaśniającej w Załączniku nr 2 do wyjaśnień z 12

października 2021 pn. kalkulacja części zamienne AVI SYSTEM informuje, „Jednakże, z

uwagi na fakt, ią nie możemy przewidzieć faktycznych nakładów wydruków na

poszczególnych urządzeniach, oraz fakt, iż urządzenia nie są objęte gwarancją producenta,

oceniając potencjalne ryzyka podczas kalkulacji ceny założyliśmy konieczność wymiany

części eksploatacyjnych w 20 % całkowitej liczby urządzeń i taką też wartość przyjęliśmy do

kalkulacji kosztów.”

W wyjaśnieniach AVI SYSTEM podał kwotę części zamiennych w kwocie 182.088,35 zł

brutto. Jest to błędne obliczenie gdyż 20% od liczby zaoferowanych urządzeń oznacza, iż

należy obliczyć koszt części zamiennych jako: 49 zestawów dla urządzenia I (168.923,58 zł

brutto), 3 zestawów dla urządzenia II (21.009 zł brutto) + 11 zestawów dla urządzenia III

(50.104,34 zł brutto) = 240.036 zł brutto.

Odwołujący II wyliczył, iż składnik kosztowy zaniżono o 57.947 zł

4) koszt pracy ludzkiej

Odwołujący II, stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie przez jednego serwisanta 8-10 wizyt

serwisowych w ciągu 8 godzin pracy w lokalizacjach których obsłużenie wymaga przebycia

każdego dnia od kilkudziesięciu do około 150 km. Tym bardziej iż Wykonawca w żaden

sposób nie udowodnił iż obsługuje jakiekolwiek inne instytucje w okolicach jednostek

Zamawiającego.

Odwołujący II przyjął, iż przy optymalnym przydziale zadań 1 specjalista może odwiedzić

jedynie 4 lokalizacje, co obejmuje dojazd, parkowanie, dotarcie do lokalizacji urządzenia,

wykonanie diagnostyki, działać serwisowych, ponownej diagnostyki, sporządzenia

dokumentacji serwisowej i wyjście z lokalizacji.

Odwołujący II wskazał, że biorąc pod uwagę, iż AVI SYSTEM uwzględnił w kalkulacji 3.096

wizyt serwisowych to dla takiej liczby wizyt serwisowych konieczne jest 774 dni (osobodni).

Wartość wynagrodzenia serwisanta wynosi zgodnie z wyjaśnieniami AVI SYSTEM 5.500 zł

brutto co odpowiada kosztowi pracodawcy 6.617 zł (składki odprowadzane przez

pracodawcę). W roku 2022 ilość dni pracy wynosi 251, z czego 26 dni należy odliczyć na

urlop pracownika. W takim stanie rzeczy koszt 12 pensji (79,404 zł) pozwala sfinansować

225 dni pracy czyli 1 dzień pracy serwisanta to koszt pracodawcy w wysokości 353 zł.

Łącznie koszt 3096 wizyt serwisowych to kwota 273.149,76 zł a po powiększeniu o VAT

335.974,20 zł brutto.

Dodatkowo AVI System nie skalkulował kosztów pracownika biurowego, do obsługi zgłoszeń

oraz kontroli dokumentów i wystawiania faktur, co również stanowi dodatkowy koszt w

okresie 36 miesięcy

Tymczasem AVI SYSTEM wyliczył koszty pracy ludzkiej na 96. 750 zł brutto zatem składnik

kosztowy zaniżono o 239.224 zł

Odwołujący II stwierdził, że łączne koszty zaniżeń przekraczają wartość marży określonej

przez AVI SYSTEM.

5) Koszty transportu

Odwołujący II podniósł, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na to, że

obsługuje jakiekolwiek inne firmy w okolicach jednostek Zamawiającego, co miałoby

rzekomo skrócić czas dojazdu i obniżyć koszty transportu. Tym bardziej, że jednostki

Zamawiającego nie znajdują się jedynie na trasie Wrocław-Wałbrzych ( np. Zgorzelec,

Bolesławiec, Głogów, Góra, Oleśnica, Trzebnica, Legnica, Polkowice, Lubin, Wołów i inne).

Wykonawca nie doliczył kosztu ubezpieczeń pojazdów, nie wziął pod uwagę kosztów

dowozu tonerów lub przynajmniej kosztów przesyłek.

Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp;

Grupa III

- Nazwa i model urządzenia: Urządzenie Wielofunkcyjne KYOCERA 3212I

Odwołujący II wskazał, że Zamawiający wymagał dysku HDD 20 GB lub dysku SDD 100GB i

więcej. Zaproponowane urządzenie nie posiada dysku HDD, a dysk SDD o pojemności

32GB. Czyli nie spełnia wymogów stawianych w SWZ. Ponieważ Zamawiający w pytaniach i

odpowiedziach dopuścił dysk SDD ale o pojemności 100GB lub więcej. W pytaniach i

odpowiedziach z dnia 14 września br., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 22 dopuścił

dysk SDD, ale o wielkości ponad 100 GB. W tym modelu jest możliwość dołożenia dysku

HDD jako opcja, jednak jest to dodatkowy koszt zakupu, którego nie uwzględnił AVI System

w kalkulacji. Chcąc spełnić ten warunek musiałby na obecnym etapie zakupić 247 dysków

twardych HDD w zamówieniu podstawowym, nie licząc opcji.

Zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp;

Zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty i zaniechanie odrzucenia oferty AVI SYSTEM

doprowadziło na naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

dokonaniu wyboru oferty AVI SYSTEM jako oferty najkorzystniejszej.

Podsumowujący Odwołujący II zauważył, iż przeprowadzone szacunki przez AVI System

powinny być udokumentowane, wykonane z należytą starannością, co nie zostało wykonane.

Ponad to cała treść wyjaśnień z przypadkowymi wyliczeniami wygląda bardziej jak szacunek

pod wykonaną kwotę, a nie odwrotnie.

Naruszenie art. 139 ust.3 ustawy Pzp

Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty nie dokonał oceny pozostałych ofert w tym

oferty Mydir.pl czym naruszył art. 139 ust.3 ustawy Pzp

Naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp

Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Mydir.pl Company Sp. Z o.o. z

siedzibą w Kaliszu 62-800, przy ulicy Wodnej 7, która winna zostać odrzucona z uwagi na

fakt, iż zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów OPZ i w związku z powyższym

oferta nie jest zgodna z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący II podał, że firma Mydir.pl zaoferowała we wszystkich grupach sprzętowych

urządzenia niezgodne z OPZ, co za tym idzie oferta winna być odrzucona, jako nie

spełniająca warunków zamówienia.

Brak funkcjonalności wymaganej w OPZ -zał.nr 2 do SWZ - PKT.4 PPKT.2 LIT.16):

„Generowanie plików wynikowych OCR do formatów:

-DOC LUB DOCX

-XLS LUB XLSX

-tekst PDF”

Firma Mydir.pl zaproponowała dla grupy I :

- Nazwa urządzenia: Urządzenie Wielofunkcyjne Canon

- Model urządzenia: image RUNNER ADVANCE DX 6860i MFP

I dla Grupy II:

- Nazwa urządzenia: Urządzenie Wielofunkcyjne Canon

- Model urządzenia: image RUNNER ADVANCE DX C5840i MFP

Odwołujący II stwierdził, że oba modele nie spełniają tego wymogu, ze względu na brak

generowania plików wynikowych OCR do formatu XLS lub XLSX w modelach z grupy I i II.

Odwołujący II stwierdził, że co prawda w załączniku 2.2 do SWZ - Parametry techniczno

użytkowe urządzeń - Zamawiający nie dopisał -XLS LUB XLSX, jednak OPZ jest integralną

częścią zamówienia i wszelkie wymogi w nim zawarte winny być spełnione.

PRINT SOL podkreślił, że Zamawiający również wyraźnie odpowiada na zadane pytania, iż

nie dopuszcza rozwiązania zrealizowania funkcjonalności OCR przez aplikację zewnętrzną,

co oznacza iż tylko urządzenie może posiadać tą funkcjonalność. Co prawda pytania

dotyczyły formatu DOC, ale sytuacja jest taka sama w przypadku XLS czy XLSX - brak tej

funkcjonalności w urządzeniu - wymaga automatyczne instalacji aplikacji zewnętrznej.

W pytaniach i odpowiedziach z dnia 14 września br., Zamawiający na pyt.nr 8,11,-

odpowiedział negatywnie na pytania dotyczące systemu zarządzania wydrukiem OCR, a na

pytanie nr 23 i 35 - odpowiedział wyraźnie iż nie dopuszcza rozwiązania rozpoznawania

tekstu OCR DOC za pomocą systemu.

W pytaniach i odpowiedziach z dnia16 września br., Zamawiający na pyt.nr 48 -

odpowiedział iż nie dopuszcza rozwiązania zrealizowania funkcjonalności OCR przez

aplikację zewnętrzną, co oznacza iż tylko urządzenie może posiadać tą funkcjonalność.

Odwołujący II przedstawił informację, otrzymaną od producenta marki Canon, iż wszelkie

modyfikacje w zakresie brakującej funkcjonalności wymagają zewnętrznej instalacji aplikacji.

Odwołujący II podał, że we wstępnej weryfikacji telefonicznej u producenta marki Canon czy

jest możliwość instalacji bezpośrednio w urządzeniu opcji rozpoznawania formatu XLS lub

XLSX - otrzymał informację iż nie ma takiej możliwości. W związku z powyższym zadał

poniższe pytanie do producenta oprogramowania dla urządzeń drukujących, który osobiście

zadał pytanie techniczne firmie Canon o którym Odwołujący II wspominał powyżej.:

Grupa III

- Nazwa urządzenia: Urządzenie Wielofunkcyjne Canon

- Model urządzenia: image RUNNER 2630i MFP

Zamawiający wymagał zał. Nr 2.2 - parametry techniczne:

10. pojemność dysku twardego - 20 GB

Odwołujący II podał, że w pytaniach i odpowiedziach z dnia 14 września br., Zamawiający w

odpowiedzi na pytanie nr 22 dopuścił również dysk SDD o wielkości ponad 100 MB. Jednak

zaproponowane urządzenie nie posiada ani dysku HDD 20 GB, ani Dysku SDD 100GB.

Zaproponowane urządzenie posiada pamięć emc, która nie jest dyskiem, a pamięcią

wlutowaną na stałe na płytę główną. Czyli urządzenie nie posiada dysku. Zamawiający w

OPZ ani w parametrach technicznych nie przewidział pamięci zamiast dysku, a Wykonawca

nie zadał pytania czy Zamawiający dopuści takie rozwiązanie.

III. Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. wniósł odpowiedzi na oba odwołania,

uwzględniając je w całości i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

IV. Przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy:

A. A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M. z

siedzibą w Wałbrzychu (dalej AVI SYSTEM), zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3349/21 oraz KIO 3381/21 po stronie

zamawiającego,

B. Mydir.pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3381/21 po stronie zamawiającego,

V. Wobec uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego wykonawcy zgłaszający

przystąpienie, w odpowiedzi na wezwanie Izby, wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania w całości.

W dniu 10 grudnia 2021 r. obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie i sprzeciw wnieśli

pisma procesowe AVI SYSTEM w sprawach o sygn. KIO 3349/21 oraz 3381/21, a Mydir w

sprawie o sygn. akt KIO 3381/21.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności:

ogłoszenie o zamówieniu, treść specyfikacji warunków zamówienia i udzielnych

wyjaśnień jej treści, oferty wykonawców, oraz wezwania Zamawiającego do

wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanego w dn. 12 października 2021 r. wobec

wykonawcy AVI SYSTEM oraz odpowiedzi tego wykonawcy na to wezwanie, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach,

odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505

ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia przez odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych

czynności zamawiającego.

Izba ustaliła, że:

Stosownie do Rozdziału III SWZ pn. Opis Przedmiotu Zamówienia

1. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa wydruku realizowana na urządzeniach

będących własnością Wykonawcy na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu i

podległych jednostek wskazanych w załączniku nr 2.1 do SWZ.

2. Przedmiot zamówienia obejmuje m. in.:

a) dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z możliwością wydruku poufnego, zwanych

dalej „urządzeniami”, w poniższej ilości:

- urządzenie TYP-u I - cyfrowe, laserowe urządzenie wielofunkcyjne z opcjami kopiowania,

drukowania, skanowania - czarno-białe - 55 sztuk,

- urządzenie TYP-u II - cyfrowe, laserowe urządzenie wielofunkcyjne z opcjami kopiowania,

drukowania, skanowania - kolorowe - 14 sztuk,

- urządzenie TYP-u III - cyfrowe, laserowe urządzenie wielofunkcyjne z opcjami kopiowania,

drukowania, skanowania - czarno- białe - 248 sztuk.

b) usługę wydruku - obejmującą wydruk/kopiowanie w maksymalnej ilości:

- formatu A4 czarno-białego (monochromatycznego) - 99 227 922 stron,

- formatu A4 kolorowego - 3 068 904 stron.

c) obsługę serwisową urządzeń,

d) przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi urządzeń.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w poniższych załącznikach:

- załączniku nr 2 do SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia”,

- załączniku nr 2.1 do SWZ pn. „Wykaz lokalizacji i typów urządzeń”,

- załączniku nr 2.2 do SWZ pn. „Parametry techniczno-użytkowe urządzeń”.

3. Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenia były wolne od jakichkolwiek wad, w tym

również od wad prawnych, nie miały do nich jakichkolwiek praw osoby trzecie, aby nie

toczyło się żadne postępowanie, którego przedmiotem są przekazane Zamawiającemu

urządzenia, a także nie mogą one być przedmiotem żadnego zabezpieczenia.

4. Zamawiający dopuszcza, aby w danym typie urządzeń (TYP I, TYP II, TYP III)

Wykonawca zaproponował urządzenia różnych producentów, ale nie więcej niż dwóch.

5. Wykonawca musi zapewnić na dostarczonych urządzeniach funkcjonalność wydruku

poufnego w ramach danej lokalizacji (urządzenia muszą być wyposażone przez Wykonawcę

w zbliżeniowy czytnik kart).

6. W ramach realizacji umowy Zamawiający, zgodnie z art. 441 ustawy Pzp zastrzega sobie

możliwość skorzystania z opcji:

1) Opcja będzie realizowana na tych samych warunkach jak zamówienie podstawowe i

polegać będzie na zwiększeniu zakresu zamówienia podstawowego, wskazanego w ust. 2

pkt b), tj. usługę wydruku, obejmującą wydruk/kopiowanie, maksymalnie do:

- 19 845 584 stron formatu A4 czarno-białego (monochromatycznego),

- 613 781 stron formatu A4 kolorowego.

2) Zamawiający skorzysta z opcji w przypadku wyczerpania maksymalnej ilości stron formatu

A4 czarno-białego i kolorowego w zamówieniu podstawowym.

3) Uruchomienie prawa opcji nastąpi poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia

woli w przedmiocie skorzystania z opcji w określonym przez niego zakresie.

4) Skorzystanie z opcji przez Zamawiającego nie stanowi zmiany umowy.

5) Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego.

6) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w

przypadku, gdy Zamawiający nie skorzysta z opcji.

Dalej Izba ustaliła, że postanowienia Rozdziału XII SWZ Pn. Opis Sposobu Obliczenia Ceny

otrzymały następujące brzmienie:

1. Ceną ofertową jest cena ogółem brutto za zamówienie podstawowe wskazana przez

Wykonawcę na Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.

2. Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne dla realizacji

przedmiotu zamówienia w sposób kompletny i w pełnym zakresie, wynikającym z opisu

przedmiotu zamówienia, SWZ oraz Projektu umowy, w tym musi również uwzględniać opłaty

i podatki (w tym podatek od towarów i usług VAT) z zastrzeżeniem ust. 8, a także opusty

jakie Wykonawca stosuje.

3. Wykonawca podaje tylko jedną cenę, bez proponowania rozwiązań wariantowych.

4. Wszystkie ceny podane w ofercie muszą być wyrażone w złotych polskich (PLN), z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje możliwości

prowadzenia rozliczeń w walutach obcych.

5. Sposób rozliczenia i terminy płatności określone zostały w Projekcie umowy stanowiącym

załącznik nr 3 do SWZ.

6. Rzeczywiste opłaty na rzecz Wykonawcy będą uwzględniały:

- dla Wykonawców krajowych - cenę brutto w złotych,

- dla Wykonawców zagranicznych - cenę netto w złotych. (...)

W Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1c do SWZ Zamawiający wymagał

przedstawienia ceny dla zamówienia podstawowego w następujący sposób:

• Cena brutto zamówienia podstawowego (cena ofertowa): ............. zł

Lp.

Przedmiot

Ilość stron

wydruków A4 -

zamówienie

podstawowe

Cena brutto

za wydruk 1 strony A4

UWAGA!

Należy podać wartość w

złotych z dokładnością

do dwóch miejsc po

przecinku.

Wartość brutto

zamówienia

podstawowego

(kol.3 x kol.4)

1

2

3

4

5

1.

Wydruk czarno-biały

99 227 922

2.

Wydruk kolorowy

3 068 904

Razem wartość brutto (cena ofertowa):

Cena dla zamówienie opcjonalnego winna być przedstawiona w analogiczny sposób.

Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, Szczegółowe Zasady

Realizacji Przedmiotu Zamówienia, pkt 4 Instalacja i uruchomienie urządzeń w

poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego, ppkt 2 Instalacja i uruchomienie urządzeń w

danej lokalizacji obejmuje w szczególności: pod poz. 16 wskazano:

Generowanie plików wynikowych OCR do formatów:

- DOC lub DOCX

- XLS lub XLSX

- tekst PDF

Dalej Izba ustaliła, że w ostatecznym brzmieniu Załącznika nr 2.2. do SWZ pn. parametry

techniczno - użytkowe urządzeń (minimalne), Zamawiający przedstawił w formie tabel

parametry wymagane wobec poszczególnych typów urządzeń. I tak w modelach grupy I i II

odnośnie OCR zawarł następujące wymagania:

Typ-I poz. 28 tabeli

Rozpoznawanie tekstu-OCR

Min PDF przeszukiwalny, DOC

Typ-II poz. 38 tabeli

Rozpoznawanie tekstu-OCR

Min PDF przeszukiwalny, DOC

Typ III poz. 10 tabeli

Pojemność dysku twardego

20 GB

W postępowaniu zostały złożone 4 oferty.

Oferta z najniższą ceną to oferta wykonawcy AVI SYSTEM (Cena brutto zamówienia

podstawowego (cena ofertowa): 2 976 837,66 zł), który dla poszczególnych typów wydruków

dla zamówienia podstawowego zaoferował następujące ceny:

2 976 837,66 zł

0,00 zł

2 976 837,66 zł

1 ustawy Pzp, w dniu 12

1 Wydruk czarno-biały 99 227 922 0,03 zł

2 Wydruk kolorowy 3 068 904 0,00 zł

Razem wartość brutto (cena ofertowa):

Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt

października 2021 r., wezwał wykonawcę AVI SYSTEM do złożenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny.

Wykonawca przedstawił wyjaśnienia wraz z załącznikami w dniu 21 października

2021 r., jednocześnie zastrzegając ich treść jako tajemnice przedsiębiorstwa.

Zamawiający w dniu 4 listopada 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako

oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy AVI SYSTEM.

W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający odtajnił przedłożone przez AVI SYSTEM

wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami i przekazał ich treść Odwołującym w obu sprawach.

Izba zważyła co następuje:

KIO 3349/21

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w

zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący I na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W

przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu

prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć

odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze

w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem

odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568

pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania

odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego

przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu

wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała

odwołanie.

Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący I zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty AVI SYSTEM ze względu na

rażąco niską cenę i jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie

przedstawiając dla obu zarzutów szczątkowe uzasadnienie. Izba zważyła, iż ciężar dowodu

w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie

z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne

(art.ust. 1 ustawy Pzp), w niniejszym przypadku AVI SYSTEM. Jednocześnie

modyfikacja reguły ciężaru dowodu nie oznacza, że wykonawca zarzucający

Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną nie jest obowiązany

dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar

dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,

które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz

przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. W tym zakresie

Odwołujący I nie sprostał ciężarowi na nim spoczywającemu. Odwołujący I nie przedstawił w

tym zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie wskazywanego przez siebie zarzutu,

dlatego zarzut ten podlega oddaleniu. Stwierdzić należy, że odwołanie, które inicjuje

postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie

Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Owszem -

zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący I stawiał w „ciemno” z uwagi na zastrzeżenie

wyjaśnień ceny złożonych przez AVI SYSTEM jako tajemnicy przedsiębiorstwa niemniej

jednak - pomimo zastrzeżenia tajemnicy - powyższe nie zwalnia wykonawcy z obowiązku

wykazania zasadności postawionego zarzutu - że zaoferowana cena jest rażąco niska. Mydir

w odwołaniu przedstawił jedynie ogólne zastrzeżenia co do zaoferowanej ceny w

szczególności bazując na wycenie druku kolorowego na 0 zł. Mydir nie polemizował z

wyjaśnieniami AVI SYSTEM i przyjętymi tam założeniami, kwestionując cenę oferty AVI

SYSTEM w sposób oderwany od argumentacji tego wykonawcy, co wpływa na oddalenie

zarzutu.

Dodatkowo na marginesie należy także dodać, że zarzut ten Mydir podtrzymał,

pomimo, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego udostępnił Mydir wyjaśnienia

ceny AVI SYSTEM (co z kolei spowodowało wycofanie zarzutu dotyczącego nieujawnienia

informacji zastrzeżonych przez AVI SYSTEM). Ponadto, dostrzeżenia wymaga, że zarzut

dot. rażąco niskiej ceny w ofercie AVI SYSTEM nie był zarzutem ewentualnym na wypadek

nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też Odwołujący I

decydując się na postawienie takiego zarzutu w odwołaniu powinien wykazać, przed Izbą, że

jest on zasadny a Izba - wobec takiej konstrukcji odwołania zobowiązana była zbadać

zasadność postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Zatem tezy

Odwołującego I nie mogą się sprowadzać jedynie do samego twierdzenia, że cena oferty jest

rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny,

gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na

wyprowadzenie takiego wniosku. I tak - AVI SYSTEM złożył wyjaśnienia zaoferowanej ceny

wraz z dowodami i kalkulacjami. Z tych dowodów i kalkulacji, które Zamawiający

zweryfikował, wynikało, że cena ofertowa AVI SYSTEM zawiera zysk, a Odwołujący I nie

przedstawił żadnych dowodów świadczących, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Za

ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Aby Zamawiający mógł

uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, musi

wykazać — a przynajmniej uprawdopodobnić — że jest ona nierealna, nieadekwatna do

przedmiotu zamówienia. Czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne

skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ

może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji

ceny, wymaga zatem ustalenia — w sposób nie budzący wątpliwości — że oferta zawiera

cenę rażąco niską. Dlatego też - biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny - zarzut rażąco

niskiej ceny podlega oddaleniu.

Izba nie podzieliła stanowiska Mydir, iż ceną oferty jest cena za poszczególny rodzaj

wydruku. Twierdzenie to jest sprzeczne z postanowieniami SWZ przygotowanej dla

postępowania przez Zamawiającego. Wskazać należy, iż dopuszczalność wyceny przez

wykonawcę pewnego elementu zamówienia za 0 zł, należy oceniać w konkretnych

okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść postanowień SWZ oraz charakter

zamówienia.

W kontekście niniejszego postępowania nie można uznać, iż usługa wydruku kolorowego nie

została wyceniona i nie będzie rozliczana. Zgodnie z postanowieniami SWZ ceną oferty jest

cena łączna za oba rodzaje wydruków. Ceną ofertową jest cena ogółem brutto za

zamówienie podstawowe wskazana przez Wykonawcę na Formularzu ofertowym

stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Przy czym Cena ofertowa musi obejmować wszystkie

koszty i składniki niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia w sposób kompletny i w

pełnym zakresie, wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia, SWZ oraz Projektu umowy,

w tym musi również uwzględniać opłaty i podatki (w tym podatek od towarów i usług VAT) z

zastrzeżeniem ust. 8 tegoż projektu, a także opusty jakie Wykonawca stosuje. Zamawiający

w SWZ nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł. Zamawiający oprócz wymagań, iż wszystkie ceny

podane w ofercie muszą być wyrażone w złotych polskich (PLN), z dokładnością do dwóch

miejsc po przecinku i stwierdzenia, że nie przewiduje możliwości prowadzenia rozliczeń w

walutach obcych, nie określił wymogów dotyczących minimalnej ceny za wydruk, nie

ustanowił też żadnych ograniczeń w tej mierze, w tym zakazu wyceny na kwotę równą 0

PLN.

Ponadto Mydir opierał zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny na twierdzeniu, że samo

zaoferowanie ceny jednostkowej za wydruk kolorowy na poziomie 0 zł przesądzało o

wypełnieniu znamion ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby stanowisko takie było niezasadne.

Cena rażąco niska to cena za którą niemożliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu

zamówienia. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron i przeprowadzeniu dowodu z ww.

wyjaśnień AVI SYSTEM Izba uznała, że wykonawca nie zaoferował wydruku kolorowego

poniżej kosztów własnych wynikających z realizacji tej części zamówienia - wykonawca

uwzględnił koszty tego wydruku w swej ofercie. Ponadto AVI SYSTEM wykazał, że realizacja

druku kolorowego będzie realizowana tylko w części lokalizacji urządzeń do wydruku.

Jednocześnie wydruk kolorowy będzie realizowany na tych samych maszynach co druk

monochromatyczny. Liczba i rozmieszczenie urządzeń do wydruku kolorowego założone w

SWZ powodują, że nie znajduje potwierdzenia teza Mydir, iż w niniejszym przypadku

możemy mieć do czynienia z bezpłatnym świadczeniem usługi nawet przez kilka miesięcy.

Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami AVI SYSTEM skalkulował on cenę całkowitą tak, by

mieścił się w niej wspomniany wydruk w kolorze, tak więc nie można stwierdzić, iż usługa w

tym zakresie jest przedmiotem darowizny czy też jest nieodpłatna, a tym samym narusza

przepisy ustawy Pzp. Jak zostało stwierdzone wyżej, Zamawiający w dokumentacji

postępowania nie zawarł żadnego postanowienia, które zabraniałoby wprost bądź pośrednio

wyceny wydruku na 0 PLN.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z przepisami Pzp Izba wskazuje,

że o ile w świetle dyspozycji art. 7 pkt 32 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości,

że realizacja zamówień publicznych przez wykonawców ma charakter odpłatny, to nie

ma podstaw do uznania, że AVI SYSTEM zaoferował realizację zadania

za darmo. Cena całkowita oferty to około 3 miliony złotych. Oczywistym jest w tej sytuacji, że

oferta AVI SYSTEM dotyczyła świadczenia odpłatnego i oceny tej nie zmienia zaoferowanie

wydruku w kolorze za 0 PLN - by uznać ofertę za sprzeczną z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp jej

cena całkowita musiałaby zostać określona na poziomie zerowym.

Mydir nie podjął nawet próby wykazania, że cena całkowita oferty AVI SYSTEM uniemożliwia

należytą realizację przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że Mydir jako

Przystępujący w sprawie KIO 3381/21 przedstawiał argumentację, iż zarzuty PRINT SOL są

kadłubkowe i lakoniczne a wszelkie próby rozszerzenia zarzutów na późniejszym etapie nie

mogą mieć miejsca, jednocześnie w postępowaniu odwoławczym z własnego odwołania

stosując analogiczną praktykę która nie mogła zostać uznana za właściwą. Przykładowo

Mydir w toku rozprawy przedstawiał argumentację dotyczącą wydajności tonerów i błędnych

założeń AVI SYSTEM w tym zakresie, której to próżno szukać w odwołaniu, a tym samym

stanowiła niedopuszczalne na tym etapie postępowania rozszerzenie zarzutów.

Odwołujący Mydir nie wykazał, iż poprzez zaoferowanie ceny 0 zł - mamy do czynienia z

ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Również w tym zakresie Mydir

ograniczył się do wyłącznie do postawienia tez bez przedstawienia jakiejkolwiek głębszej

argumentacji. Podobnie rzecz ma się z zasygnalizowaną przez Mydir niezgodnością oferty

AVI SYSTEM z prawem podatkowym - zarzut ten w odwołaniu nie został skonkretyzowany.

Wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami SWZ, ocenie w ramach kryterium oceny ofert

nie podlegały ceny jednostkowe lecz cena ofertowa co przesądzało o uznaniu, że AVI

SYSTEM oferując stronę wydruku kolorowego za 0 zł nie dopuścił się czynu nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący I nie wykazał na czym miało polegać manipulowanie ceną w celu

wyeliminowania ofert konkurencyjnych. W ocenie Izby sytuacja, w której Zamawiający

przewidziałby odrębne punktowanie w ramach kryteriów oceny ofert cen jednostkowych

zawartych w ofertach dawałoby oczywistą przewagę takiemu wykonawcy, który zaoferował

jedną z cen

na poziomie zerowym. W badanym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Dlatego

też brak jest wyraźnego motywu jakim miałby się kierować wykonawca dążący

do nieuczciwej elimanacji konkurentów z postępowania przez zaoferowanie ceny

jednostkowej równej 0 PLN.

Z tych też względów odwołanie podlegało oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz I.2 sentencji, na

podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

KIO 3381/21

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego II odnośnie podnoszonych zarzutów.

Rozstrzygając odwołanie, Izba zważyła, że ciężar dowodu, iż nastąpiło naruszenie przez

zamawiającego przepisów i zasad udzielania zamówień, spoczywa na wykonawcy, który ze

swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia

oferty wykonawcy konkurencyjnego (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust.

1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć

należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku

Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami

zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest

zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą

Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony

obowiązane są przedstawiać dowody, a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania

stron w jego wypełnianiu. Co do rozkładu ciężaru dowodu w zakresie zarzutów dotyczących

ceny rażąco niskiej aktualne pozostaje stanowisko przedstawione przez Izbę dla odwołania

KIO 3349/21. Stanowisko Izby tam wyrażone znajduje zastosowanie i pozostaje aktualne

również odnośnie wywodów dotyczących oferty z ceną rażąco niską, charakteru ceny

jednostkowej, czy też zarzutów związanych z brakiem odpłatności za usługi podnoszonych

przez Odwołującego II i jako takie nie będzie powtarzane. Ponadto dodać należy, iż cena za

przedmiot zamówienia to zgodnie z SWZ cena ofertowa całościowa, która zawiera w sobie

m.in. ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Przepisy

ustawy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na

zero złotych. W sytuacji, gdy Zamawiający nie określi takiego zakazu wprost w treści SIWZ,

wykonawcy są uprawnieni do takiego działania. Przyjąć również należy w takiej sytuacji,

że zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych nie

przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ale że

albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulował koszt danej

pozycji w innej pozycji.

Podkreślić należy, iż wobec przytoczonych powyżej postanowień SWZ regulujących

zagadnienia ceny w niniejszym postępowaniu, nie znajdują potwierdzenia zarzuty związane

z zaoferowaniem przez AVI SYSTEM usługi nieodpłatnej z której PRINT SOL wywodzi

podstawy do odrzucenia oferty AVI SYSTEM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, czy też art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

7 pkt 32 w zw. z art. 58 KC.

Odnośnie argumentacji PRINT SOL dodać należy, iż nie wykazał on, oferta Przystępującego

AVI SYSTEM była niezgodna z SWZ i przepisami Pzp ze względu na stawkę za wydruk

kolorowy. Jak zostało stwierdzone wyżej, Zamawiający w dokumentacji postępowania nie

zawarł żadnego postanowienia, które zabraniałoby wprost bądź pośrednio wyceny wydruku

kolorowego na 0 PLN. Argumentacja Odwołującego II który wywodził, że kwota 0 PLN

dlatego była niedopuszczalna w świetle SWZ, że jest usługą nieodpłatną w ocenie Izby nie

zasługiwała na uwzględnienie. Z całą pewnością niezgodne z SWZ byłoby zaniechanie

wyceny wydruków kolorowych, natomiast żadne z postanowień SIWZ nie zabraniało wycenić

tego elementu zadania na poziomie zero złotych. Raz jeszcze podkreślić należy, w zakresie

zarzutów niezgodności oferty AVI SYSTEM z przepisami Pzp, że w świetle dyspozycji art. 7

pkt 32 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości, że realizacja zamówień publicznych przez

wykonawców ma charakter odpłatny, i nie ma podstaw do uznania w niniejszej sprawie, że

AVI SYSTEM zaoferował realizację zadania za darmo. Cena całkowita oferty to około 3

miliony złotych. Oczywistym jest w tej sytuacji, że oferta AVI SYSTEM dotyczyła świadczenia

odpłatnego i oceny tej nie zmienia zaoferowanie wydruku kolorowego za 0 zł - by uznać

ofertę za sprzeczną z art. 7 pkt 32 Pzp jej cena całkowita musiałaby zostać określona na

poziomie zerowym. Wobec czego tym bardziej nie można stwierdzić istnienia podstaw do

stwierdzenia nieważności oferty AVI SYSTEM czy też jej niezgodności z warunkami

zmówienia.

Wobec powyższego zarzuty te Izba uznała za nieuzasadnione. Odwołujący II nie przedstawił

argumentacji i nie wykazał w jaki sposób „zabieg który zastosował AVI SYSTEM miał na celu

eliminację konkurencji”. Izba ponownie podkreśla, że brak kryterium dotyczącego oceny cen

jednostkowych jest przesądzający dla uznania, że AVI SYSTEM oferując wydruk kolorowy za

0 PLN dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby sytuacja, w której

Zamawiający przewidziałby odrębne punktowanie w ramach kryteriów oceny ofert cen

jednostkowych zawartych w tych ofertach dawałoby oczywistą przewagę takiemu

wykonawcy, który zaoferował jedną z cen na poziomie zerowym. W badanym postępowaniu

taka sytuacja nie miała miejsca.

Izba nie podzieliła również argumentacji PRINT SOL co do poszczególnych kosztów,

które Odwołujący ten kwestionował w wyjaśnieniach AVI SYSTEM. Argumentacja

Odwołującego II opierała się na własnych wyliczeniach i założeniach w części do których nie

przedstawił uzasadnienia i nie wykazał, że są wyliczeniami jedynie prawdziwymi (np. w

zakresie przychodu ze sprzedaży urządzeń, kosztów tonerów monochromatycznych,

kosztów materiałów eksploatacyjnych, kosztów pracy ludzkiej czy koszty transportu), gdy

założenia przyjęte przez AVI SYSTEM są nierealne. Odwołujący II nie wykazał tej

nierealności, a tym samym nie wykazał, iż cena ofertowa oferowana przez AVI SYSTEM jest

ceną nierealną i rażąco niską. Założenia Przystępującego AVI SYSTEM odbiegały od

założeń przyjętych w odwołaniu. Znamienne jest, że Odwołujący II, który zarzuca

Przystępującemu AVI SYSTEM przedstawienie niepełnych wyjaśnień, nieudowodnienie

twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach sam ogranicza się do stwierdzeń, w żaden sposób ich

nie uprawdopodabniając. W konsekwencji zarzut w tym aspekcie podlegał oddaleniu.

Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kierowany

wobec oferty AVI SYSTEM, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AVI SYSTEM ze względu na

zaoferowanie urządzeń o przebiegu przekraczającym ustalone w SWZ maksimum 150 000

wykonanych wydruków i kopii oraz zaoferowanie w grupie 3 urządzeń nie posiadających

wymaganych dysków. Zarzut w pierwszym aspekcie tj. zaoferowania przez AVI SYSTEM

urządzeń o przebiegu przekraczającym ustalone w SWZ maksimum stron Odwołujący II

oprał na informacji mailowej p. S. Z. z firmy MileStone datowanej na dzień 15 listopada 2021

r. Jednakże osoba ta tj. pan S. Z. złożył oświadczenie w dniu 24 listopada 2021 r., w którym,

wskazał, że oświadczenie udzielone ww. mailu informacje stanowiły rodzaj pewnego

przypuszczenia (wynikającego m.in. z treści innych ofert składanych AVI SYSTEM), nie zaś

pełnej wiedzy odnośnie treści złożonej oferty. Osoba te podkreśliła również, że omyłka ta

była niezamierzona, spowodowana przede wszystkim oczekiwaniem udzielenia informacji w

zbyt krótkim czasie. Ponadto AVI SYSTEM złożył oświadczenie Prezesa Zarządu spółki

MileStone sp. z o.o., który oświadczył, iż oferta sprzedaży urządzeń złożona AVI SYSTEM

dotyczyła urządzeń zgodnych z SWZ. Izba zważyła, że oświadczenia złożone przez osoby

związane ze spółką MileStone AVI SYSTEM były spójne (zawierały wyjaśnienie przyczyn

które leżały u podstaw przekazania informacji mailowej z dn. 15.11.2021 r.) i potwierdzały

wcześniejsze informacje zawarte w wyjaśnieniach AVI SYSTEM, w związku z tym uznała je

za wiarygodne a contrario Izba uznała, że Odwołujący II nie wykazał zasadności zarzutu.

Ponadto Izba wskazuje, iż p. S. Z. mógł złożyć oświadczenie wiedzy co do oferty złożonej

przez spółkę MileStone dla AVI SYSTEM, jednakże jak sam w kolejnym oświadczeniu

wskazał, iż pełnej wiedzy w tym zakresie nie posiadał, a tym samym przekazane przez niego

informacje nie były wiarygodne. Wobec tej okoliczności oraz wobec potwierdzenia przez

Prezesa Zarządu spółki MileStone parametrów urządzeń oferowanych brak jest podstaw do

uznania, iż oferta AVI SYSTEM podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodność z

warunkami zamówienia tj. że liczba wykonanych wydruków i kopii na oferowanych

urządzeniach przekraczała 150 000 stron. Nieuzasadniony okazał się również zarzut

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście zaoferowania przez AVI SYSTEM

urządzeń w grupie 3 nie posiadających wymaganych dysków. Odwołujący II przyjął błędne

założenie, iż zakupywane przez AVI SYSTEM urządzenia nie posiadają tych dysków i

konieczne jest ich dokupienie co dodatkowo miało wpływać na cenę oferty. Twierdzeń tych

nie wykazał, w szczególności jako irrelewantny dla tego zarzutu należy uznać dowód w

postaci wydruku z karty katalogowej producenta, która potwierdza, iż opcjonalnie możliwe

jest wyposażenie urządzeń w wymagane dyski. Skoro AVI SYSTEM kupuje urządzenia

używane to możliwy jest zakup zgodny z założeniami tego wykonawcy tj. zakup urządzeń

posiadających wymagane dyski. Tak więc Odwołujący II nie wykazał, iż oferowane

urządzenia takich dysków nie posiadają.

Odnośnie zarzutów kierowanych przez PRINT SOL wobec oferty Mydir, Izba stwierdziła, iż

zarzuty te nie potwierdziły się.

Odnośnie zarzutu braku generowania plików wynikowych OCR do formatu XLS lub XLSX

przez urządzenia oferowane przez Mydir dla Grupy I i II, a tym samym niezgodności treści

oferty Mydir z treścią warunków zamówienia Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby Odwołujący II formułując powyższy zarzut dokonał nadinterpretacji

postanowień SWZ ustalonych dla niniejszego postępowania przez Zamawiającego. Biorąc

pod uwagę systematykę SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] za słuszne

uznać należy stanowisko przystępującego Mydir, iż funkcjonalność ta nie była wymagana, a

jej instalacja i uruchomienie będzie miało miejsce tylko w sytuacji gdy oferowane urządzenie

taką funkcjonalność posiada. Funkcjonalność ta nie stanowi ono wymagania SWZ w tym

postępowaniu. Do takich wniosków prowadzi analiza dokumentacji postępowania. Zgodnie z

załącznikiem nr 2.2. do SWZ Nr 0201-ILZ.260.25.2021 pn. Parametry techniczno-użytkowe

urządzeń dla urządzeń typu 1 i 2 Zamawiający wymagał funkcjonalności „Rozpoznawanie

tekstu-OCR w zakresie Min PDF przeszukiwalny, DOC”. Taką funkcjonalność oferowane

przez Mydir urządzenie posiada. W opisie wymaganych przez Zamawiającego parametrów

próżno szukać wymagania generowania plików wynikowych OCR do formatów XLS lub

XLSX. Odniesienie do tej funkcjonalności pojawia się natomiast w pkt 4 załącznika nr 2 do

SWZ OPZ pn. Instalacja i uruchomienie urządzeń w poszczególnych lokalizacjach

Zamawiającego. W załączniku tym Zamawiający wskazał, że Instalacja i uruchomienie

urządzeń w danej lokalizacji obejmuje w szczególności:

Pkt. 16) Generowanie plików wynikowych OCR do formatów:

- DOC lub DOCX

- XLS lub XLSX

- tekst PDF,

Wobec takiego ukształtowania postanowień SWZ, Izba nie podzieliła stanowiska

Odwołującego II, że z OPZ wynika zobowiązanie do dostarczenia urządzeń o takich

funkcjonalnościach, a tym samym o niezgodności oferty Mydir z opisem przedmiotu

zamówienia. Stanowisko to jawi się jako słuszne, tym bardziej, iż Załącznik nr 2 do SWZ

zawiera pkt II pn. Szczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia, w którym po

pierwsze zawarte zostały „Dane podstawowe do dzierżawy urządzeń wielofunkcyjnych”

wśród których nie została wymieniona funkcjonalność generowanie plików OCR do formatów

XLS lub XLSX, a ponadto zawiera odesłanie do Specyfikacji technicznej urządzeń

wskazując, iż została ona zawarta w załączniku nr 2.2 SWZ (czyli tam zostały określone

wymagane parametry oferowanych urządzeń, pośród których brak jest wymogu generowanie

plików OCR do formatów XLS lub XLSX).

Wobec powyższego Izba nie uwzględniła tego zarzutu i stwierdziła, iż oferta Mydir w tym

zakresie jest zgodna z treścią SWZ.

W ocenie Izby odnośnie oferty Mydir nie potwierdził się również drugi aspekt tego zarzutu, tj.

niezgodność urządzenia oferowanego w grupie 3 z wymaganiami SWZ w zakresie

posiadania przez to urządzenie dysku HDD 20GB lub dysku SDD 100 GB.

Izba zważyła, że dowody przedstawione przez odwołującego PRINT SOL nie odnoszą się do

kwestii kwalifikacji pamięci eMMc, w którą wyposażone są oferowane przez Mydir

urządzenia jako dysku twardego czy też w ogóle dysku lecz przedstawiają ogólne informacje

nt. dysków. Natomiast przystępujący Mydir przedstawił oświadczenie firmy Canon tj.

oficjalnego przedstawiciela producenta oferowanych urządzeń w Polsce, z którego wynika,

że zaoferowane urządzenia są wyposażone w dysk twardy zrealizowany w standardzie

eMMc o pojemności 64 GB. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący AVI SYSTEM

nie wykazał, iż istnieje niezgodność treści oferty Mydir z warunkami zamówienia, a tym

samym podstawa do odrzucenia oferty Mydir w związku z zaoferowaniem urządzeń

wyposażonych w pamięć eMMc.

Izba nie przychyliła się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków

pani Prezes Milestone A. M.-Z. oraz pana S. Z. na okoliczność, iż mail wysłany do

Odwołującego PRINT SOL był wynikiem pomyłki, uznając, iż został on powołany jedynie dla

zwłoki.

Wobec ustaleń Izby, brak było również podstaw do uznania za uzasadnione,

zarzutów dot. naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 3 ustawy Pzp jako

zarzutów wynikowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie

art. 553 ustawy Pzp.

KIO 3349/21

KIO 3381/21

O kosztach postępowań odwoławczych Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

29