KIO 3335/21

Sygn. akt: KIO 3335/21

WYROK

z dnia 30 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez

wykonawcę Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Wysogotowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo

Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych nr 1.3

(zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3

projektu umowy);

2. oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Torpol Oil & Gas Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3335/21

Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo z siedzibą w Warszawie (dalej

jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ

Dębno” (nr postępowania ZP/PGNG/21/0277/GE/DIG1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2021 r. pod

numerem 2021/S 213-563133. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca Torpol Oil & Gas Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie

wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach

umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia

w projekcie umowy nazwanym „Umowa o Generalne Wykonawstwo Inwestycji pod

nazwą „Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na

potrzeby KRNiGZ Dębno” (zwany dalej „Projektem Umowy”) postanowień:

1.1. Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy - bez wyraźnego

rozróżnienia na to, która Dokumentacja Projektowa jest dokumentacją dostarczaną

przez Zamawiającego, a która Dokumentacja Projektowa jest dostarczana przez

Wykonawcę, pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane

częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą przekazuje Zamawiający, a

częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą musi opracować

Wykonawca, a tym samym brak tego rozróżnienia sprawia, że na Wykonawcę zostaje

przerzucona odpowiedzialność również za Dokumentację Projektową, której nie jest

autorem, i która jest mu dostarczana przez Zamawiającego,

1.2. Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy -

które to postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za

okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że część

zakresu zamówienia będzie realizowana na podstawie Dokumentacji Projektowej

opracowanej i dostarczonej przez Zamawiającego, a brak rozróżnienia w Projekcie

Umowy, o którą Dokumentację Projektową chodzi, sprawia, że całą odpowiedzialność

za Dokumentację Projektową przerzuca się na Wykonawcę,

1.3. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 Projektu Umowy - które to postanowienie

umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które

odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza

w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz w części Dokumentację

Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za

tę Dokumentację, w zakresie w jakim otrzymał ją od Zamawiającego,

1.4. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,

1.5. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie - Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową oraz Dokumentację

Projektową w zakresie części przedmiotu zamówienia, a tym samym Wykonawca nie

może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi czy też dostawy, których nie dało

się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, w zakresie Dokumentacji przekazywanej

przez Zamawiającego,

1.6. Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający w

zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową, a przy

postanowieniu o takiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację Projektową

zostaje przerzucona na Wykonawcę,

1.7. Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

w zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową,

a przy postanowieniu o takiej treści cała odpowiedzialność za Dokumentację

Projektową zostaje przerzucona na Wykonawcę,

1.8. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za

realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi

Zamawiający, w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych

niezbędnych do realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,

1.9. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 Projektu Umowy - które to

postanowienie umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za

realizację Umowy również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi

Zamawiający, w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych

będzie efektem np. wadliwej Dokumentacji Przetargowej/Projektowej, którą

przekazuje Zamawiający i za którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada

Zamawiający,

2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak rozróżnienia w postanowieniach umownych

dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej, którą

przekazuje Zamawiający i Dokumentację Projektową, którą będzie musiał opracować

Wykonawca), co sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący oraz za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty -

albowiem Wykonawcy nie są w stanie dokonać właściwego rozróżnienia zakresu swojej

odpowiedzialności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień Projektu Umowy lub ich

usunięcie według poniższych żądań:

1.1. poprzez rozróżnienie w definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2

Projektu Umowy), dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej tj. Dokumentacji

Projektowej dostarczanej przez Zamawiającego, oraz Dokumentacji

Projektowej, którą opracować musi Wykonawca, względnie dodanie również do

definicji Dokumentacji Przetargowej, która jest przygotowywana i przekazywana

przez Zamawiającego, że zawiera ona Dokumentację Projektową w tym

zakresie w jakim Wykonawca ma wykonać Roboty na jej podstawie,

1.2. poprzez dodanie do art. 10 ust. 7 pkt 2) Projektu Umowy o treści:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w

celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej

oznaczonych, w szczególności koszty związane z: (...) 2) opracowaniem

Dokumentacji Projektowej”, fragmentu o treści: „z wyjątkiem Dokumentacji

Projektowej, którą przekazuje Zamawiający”,

1.3. usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że

zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych

zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po

zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy,

stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek

poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia

powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez

Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od

zawarcia Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu

realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”

1.4. usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści:

„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie

z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty

na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót

ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,

1.5. usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści:

„Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności

niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych

organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także

w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych

usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili

zawarcia Umowy”,

1.6. poprzez dodanie do Art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy o treści „Na

Wykonawcy spoczywa w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji

Projektowej (...)” fragmentu o treści: „że nie dotyczy to Dokumentacji

Projektowej przekazanej przez Zamawiającego”

1.7. Poprzez dodanie do Art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy o treści: „Realizacja

przedmiotu Umowy polegać będzie w szczególności na: 2) wykonaniu

Dokumentacji Projektowej wraz z przeprowadzeniem niezbędnych procedur

formalno-prawnych w celu uzyskania pozwolenia na budowę i pozwolenia na

użytkowanie” fragmentu o treści: „że nie dotyczy do Dokumentacji Projektowej

przekazanej przez Zamawiającego”

1.8. usunięcie art. 4 ust. 31 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie

wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla

prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub

dokumentu.”

względnie dodanie fragmentu o treści „że nie dotyczy to aktów

administracyjnych lub dokumentów, których dostarczenie obciąża

Zamawiającego”,

1.9. usunięcie art. 4 ust. 59 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że

podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane

Inwestycji” względnie dodanie fragmentu o treści, że: „nie dotyczy to sytuacji,

w których nie uzyskano Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na

wadliwość Dokumentacji Przetargowej/Projektowej przekazanej przez

Zamawiającego”

2. nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie rozróżnił w Projekcie Umowy dwa rodzaje

Dokumentacji Projektowej (tj. Dokumentacji Projektowej przekazywanej przez

Zamawiającego oraz Dokumentacji Projektowej, którą ma opracować Wykonawca)

i w konsekwencji odpowiednie rozdzielenie obowiązków, uprawnień i odpowiedzialności

za poszczególny rodzaj Dokumentacji Projektowej.

Odwołujący na wstępie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane

w formule mieszanej, tj. częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej przekazanej

przez Zamawiającego (w formule „wybuduj”) oraz częściowo na podstawie Dokumentacji

Projektowej, którą ma opracować Wykonawca (w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Jest o tym

mowa m.in. w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym stanowiącym załącznik nr 4 do

Projektu Umowy. W Projekcie Umowy Zamawiający zawarł liczne postanowienia umowne,

które stanowią niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 Pzp klauzulę umowną,

przerzucającą na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność

ponosi Zamawiający. Ponadto Projekt Umowy został opracowany w taki sposób, że nie

zawiera wyraźnego rozdziału poszczególnych praw i obowiązków Stron, a także ich

odpowiedzialności - przy uwzględnieniu tego, że pewna część zakresu zamówienia do

wykonania (Roboty) będzie wykonywana na podstawie Dokumentacji Projektowej

przygotowanej i przekazanej przez Zamawiającego, a pewna część zakresu zamówienia do

wykonania będzie polegała na opracowaniu Dokumentacji Projektowej przez Wykonawcę, a

następnie na jej podstawie będą wykonywane Roboty.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 433 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż

postępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule mieszanej tj.

w formule „wybuduj” na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez

Zamawiającego oraz w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie to Wykonawca ma opracować

dokumentację projektową i na jej podstawie zrealizować roboty. Tym samym oznacza to, że

w relacjach Zamawiający - Wykonawca to zawsze Zamawiający będzie odpowiedzialny za

tę dokumentację, którą dostarcza on Wykonawcy, na podstawie której Wykonawca zrealizuje

opisane w niej roboty budowlane. To samo dotyczy dokumentacji, która ma posłużyć

Wykonawcy do opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej. Wynika to m.in.

z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienie na roboty budowlane opisuje się

za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych. Podobnie w art. 103 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w

przypadku robót w formule „zaprojektuj i wybuduj” przedmiot zamówienia opisuje się za

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Opis przedmiotu zamówienia zaś to zawsze

obowiązek zamawiającego. Ponadto stosownie do treści przepisu art. 647 Kodeksu

cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania

przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy

technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy

czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu

budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego

wynagrodzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że o ile Wykonawca będzie brał

odpowiedzialność za dokumentację projektową, którą musi w przedmiotowym zamówieniu

opracować, to w zakresie dokumentacji przetargowej oraz dokumentacji projektowej, którą

przekazuje mu Zamawiający w tym postępowaniu - Wykonawca za jakość otrzymanej

dokumentacji odpowiedzialności nie może ponosić. W tym bowiem zakresie cała

odpowiedzialność w relacjach z Wykonawcą spoczywa bowiem na Zamawiającym. W

relacjach z Wykonawcą nie zwalnia go z tej odpowiedzialności również to, że była ona

wykonywana przez profesjonalny podmiot. Wszelkie zatem postanowienia umowne, które

przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością Dokumentacji

Projektowej, Dokumentacji Przetargowej przekazanej w tym Postępowaniu przez

Zamawiającego, za którą to Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności - należy uznać za

tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu z pkt 1.1. Odwołujący Torpol wskazał, iż z treści definicji zawartych

w art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy nie wynika to, że w pewnym zakresie Dokumentacja

Projektowa jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści

definicji Dokumentacji Projektowej brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji

Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,

nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej w zakresie w jakim to Zamawiający ją

dostarcza. Brak wyraźnego rozróżnienia, dwóch rodzajów Dokumentacji Projektowej,

sprawia (co potwierdzają również inne Postanowienia Umowy - o czym w dalszej części), że

Zamawiający próbuje przerzucić odpowiedzialność na Wykonawcę - za Dokumentację

Projektową, którą to Zamawiający dostarcza Wykonawcy.

W zakresie zarzutu z pkt 1.2. Odwołujący Torpol wskazał, iż Zamawiający w pewnym

zakresie Robót do wykonania dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a tym

samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do swojego

wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem tej właśnie Dokumentacji Projektowej.

Tego typu postanowienie bez wyraźnego wyłączenia z wynagrodzenia Wykonawcy

Dokumentacji Projektowej, którą dostarcza Zamawiający, zmierza do tego, aby przerzucić na

Wykonawcę odpowiedzialność za Dokumentację Projektową, również w tej części, której

Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.3. Odwołujący Torpol wskazał, iż przywołany

fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za

wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy

bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej

Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca traci prawo do

ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia,

pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy. Odwołujący

wskazał, iż w znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza

słuszność stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które

ograniczają wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich

drugiej stronie w terminie określonym umową. Odwołujący powołał się na wyroki Sądu

Okręgowego w Warszawie (z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt XXV C 812/10, z dnia 11 lipca

2012 r., sygn. akt 647/11, z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XXV C 567/11 oraz z dnia 13

lipca 2011 r., sygn. akt XXV C 701/10) oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 17

grudnia 2013 r., sygn. akt XV C 1956/12), w których uznano, że prekluzyjny termin na

złożenie powiadomienia o roszczeniu nie może zostać uznany za prawidłowy i zgodny z

powszechnie obowiązującym prawem. Sądy te wskazywały, że z mocy samego prawa,

próba nałożenia na wykonawcę ograniczonego do 28 dni terminu, z którym wiązałaby się

większa niż dopuszcza Kodeks Cywilny sankcja w postaci utraty uprawnienia do

przedłużenia kontraktowego czasu na ukończenie i zapłaty dodatkowego kosztu - jest

nieskuteczna. Podobnie, nie jest możliwe podniesienie zarzutu przedawnienia przez

zamawiającego w celu uniknięcia skutków roszczenia. Wykonawcy robót budowlanych,

którym zamawiający „narzucił” umowny termin prekluzyjny, są uprawnieni do dochodzenia

swoich roszczeń powstałych w związku realizacją kontraktu w terminie 3 lat. Termin

rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia należy liczyć od momentu, w którym roszczenie

stało się wymagalne, a więc od momentu, w którym wykonawca dowiedział się lub przy

zachowaniu należytej staranności powinien ył dowiedzieć się o okoliczności stanowiącej jego

podstawę. Odwołujący wskazał, iż rozważania Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyroki

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1315/12.

Zbliżone stanowisko Sąd Apelacyjny w Warszawie zajął w wyrokach: z dnia 29 kwietnia

2013r., sygn. akt VI ACa 1183/12 oraz z dnia 4 lipca 2016 r., sygn. alt VI ACa 569/15) są co

do zasad tożsame z argumentami podnoszonymi przez sądy okręgowe.

W zakresie zarzutu z pkt 1.4. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 2 ust. 3 Projektu

Umowy Zmawiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma wykonać wszelkie roboty na

własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa z uwagi na swą wadliwość nie

przewidywała określonych robót do wykonania, jak również, że zmiana zakresu tych robót

nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń tak o przedłużenie terminu

realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty budowlane. Tego typu

postanowienia jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. Klauzuli abuzywnej.

Odwołujący przypomina, że to Zamawiający dostarcza Dokumentację Przetargową.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.5. Odwołujący Torpol wskazał, iż wskazany

w odwołaniu fragment art. 2 ust. 4 Projektu Umowy to kolejny przykład niedopuszczalnej

klauzuli umownej (abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą

odpowiedzialność za realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego

(np. wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do

prowadzenia robót).

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.6. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 2 ust. 7

Projektu Umowy Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia

Dokumentacji Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to Dokumentacji

Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia, że

Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji

Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi

odpowiedzialność.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.7. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 4 ust. 22 pkt 1

Projektu Umowy, Zamawiający po raz kolejny narzuca na Wykonawcę obowiązek

sporządzenia Dokumentacji Projektowej bez wyraźnego wskazania, że nie dotyczy to

Dokumentacji Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia,

że Zamawiający będzie domagał się wykonania (np. uzupełnienie, naprawa) Dokumentacji

Projektowej, którą sam dostarcza Wykonawcy i za którą to Zamawiający ponosi

odpowiedzialność.

W zakresie zarzutu z pkt 1.8. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 31 Projektu

Umowy znajduje się kolejny przykład przerzucenia całkowitej odpowiedzialności na

Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do wszystkich dokumentów,

czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą w obowiązkach Wykonawcy. Do

takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji Projektowej z uwagi na wadliwość

dostarczonej przez Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.9. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 59

Projektu Umowy Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 59 Projektu Umowy, aby Wykonawca

złożył oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów

Gwarantowanych Inwestycji. Odwołujący wskazał, iż to nie wykonawca jest autorem

Dokumentacji Przetargowej/Projektowej w tej części, którą przekazuje Zamawiający. Tym

samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to zgodnie z tą Dokumentacją,

wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie może natomiast

zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte. Wykonawca nie będąc jej

autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej zaprojektowane. Wystarczy bowiem,

że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np. zbyt małą moc) i to wszystko sprawi,

że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie z umową, ale parametry końcowe nie zostaną

osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie po stronie Wykonawcy. Przy takim natomiast

postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie nieograniczoną w żaden sposób

odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący Torpol podniósł,

iż przygotowana przez Zamawiającego konstrukcja Projektu Umowy, która jak zostało to

wyżej wskazane, nie rozróżnia tego podziału na prawa, obowiązki oraz odpowiedzialność

Stron Umowy w zależności od tego, czy Wykonawca będzie realizował Roboty na podstawie

Dokumentacji Projektowej oraz Dokumentacji Przetargowej. Brak tego wyraźnego

rozróżnienia niezależnie od tego, że oznacza przerzucenie przez Zamawiającego na

Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za realizację zamówienia (również za dokumenty,

które przekazuje mu Zamawiający) co stanowi niedopuszczalną na gruncie kontraktów

realizowanych na PZP - klauzulę abuzywna, powoduje również to, że Wykonawcy pozostają

w stanie niepewności, co do tego jaki faktycznie zakres obowiązków ich obciąża przy

realizacji zamówienia. Taki stan niepewności co do tego, co faktycznie stanowi zakres

obowiązków Wykonawcy, sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest należycie opisany, przy

przestrzeganiu reguł opisanych w art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty.

Tymczasem oprócz braku wyraźnego rozróżnienia w Projekcie Umowy, o którym mowa

wyżej, Projekt Umowy zawiera wiele wewnętrznych sprzeczności i tak np.: w art. 1 ust. 1 pkt

2) mamy definicję Dokumentacji Projektowej, w której Zamawiający wskazuje, że

dokumentacja ta zawiera m.in. Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt

Wykonawczy. Z kolei w art. 1 ust. 1 pkt 19), 21), 22) Projektu Umowy Zamawiający wskazał,

że Projekt Budowlany, Projekt Technologiczny, Projekt Wykonawczy - są to dokumenty

dostarczone przez Zamawiającego. Jednocześnie w innych miejscach Projektu Umowy

Zamawiający narzuca na Wykonawcę obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej

i uwzględnienia wykonania tej Dokumentacji w cenie oferty (np. art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt

1, art. 4 ust. 22 pkt 19, art. 4 ust. 47, art. 8 ust. 1 pkt 1 Projektu Umowy). Tego typu brak

konsekwencji w opisaniu praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron sprawia, że

Wykonawcy nie są w stanie w sposób należyty wyszacować swojej oferty cenowej, nie

wiedzą jaki jest ich zakres obowiązków do wykonania, jak również nie są w stanie

wyszacować swojego ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Na marginesie

Odwołujący Torpol zauważył, że w jednym wycinku zakresu realizacji zamówienia

Zamawiający wyraźnie rozdzielił tę „mieszaną” formułę realizacji zamówienia. Mianowicie w

art. 10 ust. 7 pkt 17) Projektu Umowy wskazał, że: „Wynagrodzenie pokrywa wszystkie

koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania

Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty związane z: 17)

pełnieniem nadzoru autorskiego, z wyjątkiem nadzoru autorskiego w zakresie Dokumentacji

Projektowej dostarczonej Wykonawcy przez Zamawiającego w ramach Dokumentacji

Przetargowej”. Jak zatem widać w tym zakresie Zamawiający potrafił dokonać tego rozdziału

praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron Umowy. W taki sam sposób powinien postąpić

w pozostałym zakresie Projektu Umowy.

Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Control Process Spółka

akcyjna z siedzibą w Krakowie po stronie Odwołującego i dopuściła ww. wykonawcę do

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych

nr 1.3 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3

projektu umowy) wobec ich wycofania przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 29

listopada 2021 r., co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym

zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, tj. w oparciu o dokumenty zamówienia przekazane przez Zamawiającego,

w szczególności SWZ, OPZ i Projekt Umowy, z uwzględnieniem dokonanych przez

Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji polegającej na zagospodarowaniu

złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno w zakresie

wskazanym w pkt 3.2 SWZ. W pkt 3.4 SWZ wskazano, iż szczegółowy zakres i opis

przedmiotu zamówienia, sposób i warunki jego wykonania oraz wymagania Zamawiającego

przedstawione są w załącznikach do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.

W Projekcie Umowy zawarto m.in. następujące postanowienia:

- Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) „Dokumentacja Projektowa - obejmuje wszelkie dokumenty

(rysunki i ich opisy) przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję,

w szczególności: Projekt Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy

i informację dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów”

- Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 3) „Dokumentacja Przetargowa - dokumentacja dostarczona

Wykonawcy przez Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę

Zamawiającemu w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez

Zamawiającego, w szczególności SWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania

wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta”

- Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 15) -„Parametry Gwarantowane Inwestycji - parametry

Inwestycji wskazane w załączniku do Umowy”

- Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 24) -„Roboty Dodatkowe - wszelkie roboty budowlane, dostawy

i usługi wykraczające poza zakres zawarty w Dokumentacji Przetargowej”

- Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 1 - „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje na

warunkach określonych Umową: kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną

Dokumentacją Projektową i specyfikacją techniczną inwestycji pn. „Zagospodarowanie

złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno”,

obejmującej w szczególności: 1) rozbudowę strefy odwiertów Różańsko-1a i 3k, 2)

rozbudowę strefy odwiertu Różańsko-4, 3) budowę rurociągu przesyłowego wody

złożowej relacji strefy odwiertów Różańsko - OC Barnówko wraz przyłączem

elektroenergetycznym dla zasilania stref Różańsko, 4) monitoring szczelności

istniejących rurociągów płynu złożowego, 5) budowę stacji transformatorowej na strefie

Różańsko-1 i 3k, 6) rozbudowę OC Barnówko, 7) prace związane z odwodnieniem

wykopów, 8) dostawę Źródła Kogeneracyjnego, 9) budowę rurociągu wody ze studni

zlokalizowanej na terenie SP Mostno 7 na teren OC Barnówko, 10) świadczenie na rzecz

Zamawiającego Obsługi Serwisowej, w celu zapewnienia utrzymania Turbozespołu

Gazowego w optymalnym stanie technicznym, w szczególności umożliwiającym jego

bezpieczną eksploatację oraz zapewnienie utrzymania Parametrów Gwarantowanych.

Obsługa Serwisowa będzie realizowana zgodnie z Harmonogramem Przeglądów i Prac

Planowanych.”

- Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 - „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z

Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń w szczególności nie

stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca w terminie 3

miesięcy od zawarcia Umowy, stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to

Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni

od dnia wykrycia powyższej Wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez

Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w terminie 3 miesięcy od zawarcia

Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo

wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z

powodu wady Dokumentacji Przetargowej”

- Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze - „Gdyby zachodziła potrzeba

dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej Dokumentacji

Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy

czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin

realizacji Inwestycji”

- Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie - „Wykonawca w ramach Wynagrodzenia

zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności

niewymienionych w Umowie, które są konieczne do wykonania Inwestycji, jak również

dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń, Wyposażenia i Materiałów, które nie są

wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa lub wykonanie w toku wykonywania

Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji Inwestycji. Wykonawca wykona usługi,

roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny

z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa

unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania

tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia

Umowy”

- Art. 2 Przedmiot Umowy ust. 7 zdanie pierwsze - „Na Wykonawcy spoczywa

w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej (.)”

- Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 5 - „Wprowadzanie przez Wykonawcę rozwiązań

zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w zatwierdzonej przez

Zamawiającego Dokumentacji Projektowej wymaga uprzedniej akceptacji

Zamawiającego i Projektanta”

- Art. 4 Obowiązki Wykonawcy ust. 22 pkt 1 - „Realizacja przedmiotu Umowy polegać

będzie w szczególności na: 1) wykonaniu Dokumentacji Projektowej wraz

z przeprowadzeniem niezbędnych procedur formalno-prawnych w celu uzyskania

pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie”

- Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 - „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane

z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy,

aktu administracyjnego lub dokumentu.”

- Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 59 „Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby

Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”

- Art. 8 Obowiązki Zamawiającego ust. 2 „Jeżeli uzyskanie przez Wykonawcę decyzji,

pozwoleń, zgód, ekspertyz czy innych dokumentów lub aktów administracyjnych

wymaganych do wykonania Umowy, nie będzie możliwe bez bezpośredniego udziału

Zamawiającego, Zamawiający podejmie współpracę z Wykonawcą w celu usunięcia

powstałych przeszkód.”

- Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 7 pkt 2 - „Wynagrodzenie pokrywa

wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego

zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty

związane z: (...) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”

- Integralną część umowy stanowią m.in. załącznik nr 1 - Dokumentacja Projektowa

i załącznik nr 2 - Specyfikacja techniczna robót nie ujętych w dokumentacji projektowej

i dodatkowe wyjaśnienia.

Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał modyfikacji projektowanych

postanowień umownych, wykreślając w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy w zdaniu drugim

fragment „w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy” oraz zdanie trzecie „W razie

niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej

w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,

Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu

realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej”, a ponadto wykreślając w

art. 2 ust. 3 Projektu Umowy kwestionowany w odwołaniu fragment o treści „Gdyby

zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej

Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały

wpływu na termin realizacji Inwestycji.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) nie potwierdził się.

Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać

odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi

zamawiający.

Odwołujący przedmiotowy zarzut opierał na twierdzeniu, że zakwestionowane

w odwołaniu postanowienia umowne przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za

dokumentację projektową dostarczaną przez Zamawiającego, a zatem za okoliczności, za

które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co uznać należy za niedozwolone na

gruncie ww. przepisu postanowienie Projektu Umowy.

W ramach uwag natury ogólnej zauważyć należy, że na gruncie prawa cywilnego za

niedozwolone postanowienia umowne uznaje się takie postanowienia umowy zawieranej

z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie, które kształtują jego prawa i obowiązki

w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (art. 3851 § 1

Kodeksu cywilnego). Kodeksy cywilny wskazuje zatem, iż o abuzywności postanowień

umownych świadczy co do zasady ustalenie praw i obowiązków jednej ze stron umowy

w sposób rażąco naruszający jej interesy i sprzeczny z dobrymi obyczajami, przy czym

celem omawianego przepisu jest przede wszystkich ochrona konsumentów. Swojego rodzaju

odpowiednikiem tej regulacji na gruncie ustawy Pzp, chroniącym wszak interes wykonawcy

(a zatem przedsiębiorcy, podmiotu profesjonalnego) jest art. 433, w świetle którego za

niedozwolone należy uznać co do zasady takie postanowienia, które kształtują obowiązki

wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ryzyk

związanych z jego realizacją. Ustawodawca, dążąc do zrównoważenia pozycji stron umowy

w sprawie zamówienia publicznego, zdecydował się wprowadzić do ustawy Pzp przepis

zakazujący stosowania w umowach klauzul nakładających na wykonawcę obowiązki rażąco

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Katalog klauzul abuzywnych ma w przypadku

ustawy Pzp charakter zamknięty.

Wśród tego rodzaju klauzul art. 433 wymienia m.in. postanowienia umowy

przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną

odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności

kontraktowej wyrażoną w art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do

naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,

chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które

dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik (wykonawca) na gruncie regulacji prawa

cywilnego co do zasady nie będzie zobowiązany do naprawienia szkody w sytuacji, gdy

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za

które nie ponosi on odpowiedzialności. Z kolei w sytuacji przyczynienia się przez wierzyciela

(zamawiającego) do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia przez

dłużnika (wykonawcę) ulega co do zasady odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do

okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron (por. art. 362 Kodeksu cywilnego).

Wskazać, jednak należy że art. 473 Kodeksu cywilnego (zgodnie z którym dłużnik może

przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie

zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi) daje stronom możliwość odstępstwa od zasad ogólnych i

uregulowania odpowiedzialności umownej w inny sposób, w szczególności rozszerzenia jej

na przypadki, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Na gruncie ustawy Pzp

ustawodawca, mając na uwadze, że kształtowanie postanowień umowny w sprawie

zamówienia publicznego ma co do zasady charakter jednostronny, dążąc do ochrony

wykonawców, ograniczył ww. swobodę kontraktową, wprowadzając zakaz obarczania

wykonawcy odpowiedzialnością za te okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność

ponosi zamawiający.

Mając powyższe na uwadze co do zasady zgodzić trzeba się z Odwołującym, że za

niedopuszczalne w świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp należałoby uznać takie postanowienia

umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji

projektowej, którą Zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia.

Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku objęte

zakresem zaskarżenia postanowienia Projektu Umowy nakładały na wykonawcę taką

właśnie odpowiedzialność za Dokumentację Projektową przekazaną wykonawcom przez

Zamawiającego (będącą elementem dokumentów zamówienia), a jako takie, aby stanowiły

klauzule abuzywne, o których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzut oznaczony nr 1.1 odwołania został oparty na okoliczności, iż w zawartej w art. 1

ust. 1 pkt 2 definicji Dokumentacji Projektowej nie dokonano rozróżnienia na dokumentację

projektową, którą zobowiązany jest wykonać w ramach przedmiotu umowy Odwołujący od

dokumentacji projektowej przekazywanej wykonawcy przez Zamawiającego. Zdaniem

Odwołującego okoliczność ta świadczyć ma o tym, że Zamawiający próbuje przenieść na

wykonawcę odpowiedzialność również za tę dokumentację projektową, za której

dostarczenie odpowiada Zamawiający. W ocenie Izby tak wyprowadzony wniosek nie jest

prawidłowy. Owszem, sama definicja zawarta w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wprowadza

wspomnianego rozróżnienia, natomiast nie świadczy to bynajmniej o naruszeniu art. 433 pkt

3 ustawy Pzp. Po pierwsze definicja ta sama w sobie w ogóle nie referuje do kwestii

odpowiedzialności stron umowy za wykonanie wskazanej tam Dokumentacji Projektowej,

trudno zatem z jej brzmienia wywodzić taką okoliczność. Po drugie pomimo braku

wyraźnego rozróżnienia we wskazanej definicji dokumentacji projektowej przekazywanej

przez Zamawiającego od dokumentacji, jaką wykonać ma wykonawca, to jednak

rozróżnienie takie wynika jednoznacznie z dokumentów zamówienia. Odwołujący nie

wskazywał, aby miał jakiekolwiek trudności z ustaleniem zakresu dokumentacji projektowej

jaką opracować miał będzie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego - został on opisany w specyfikacji technicznej stanowiącej

załącznik nr 2 do Projektu Umowy (a ponadto zakres ten może objąć konieczność dokonania

zmian w dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego w przypadku

wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w zatwierdzonej

dokumentacji - por. art. 4 ust. 5 Projektu Umowy). Z kolei dokumentacja dostarczana przez

Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do Projektu Umowy i jest jej integralną częścią

(jednocześnie wchodząc w skład dokumentów zamówienia). Samo uregulowanie definicji

Dokumentacji Projektowej w sposób zbiorczy nie powoduje, że staje się ona wadliwa ani że

uchybia przepisom ustawy Pzp. Tym samym zarzut należy uznać za bezzasadny.

W zakresie zarzutu nr 1.2 odwołania Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowy wniosek

Odwołującego, jakoby o przeniesieniu odpowiedzialności za dokumentację przekazaną przez

Zamawiającego na wykonawcę, miałaby świadczyć treść art. 10 ust. 7 pkt 2 Projektu

Umowy, wskazująca na to, że wynagrodzenie umowne pokrywa koszty poniesione przez

wykonawcę związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Przedmiotowego

postanowienia umownego nie można interpretować w oderwaniu od pełnej treści Projektu

Umowy i dokumentów zamówienia, a w szczególności w oderwaniu od przedmiotu

zamówienia. Zakresem zamówienia objęte jest m.in. wykonanie przez wykonawcę konkretnej

dokumentacji projektowej (na temat jej zakresu - vide uzasadnienie zarzutu nr 1.1), a to

przecież za realizację zamówienia przysługiwać będzie wykonawcy wynagrodzenie, o którym

mowa w art. 10 Projektu Umowy. Wynika to zarówno z art. 10 ust. 1 Projektu Umowy („Za

należyte wykonanie Umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie...”), jak i z przywołanego w

odwołaniu ust. 7, gdzie wskazano, że wynagrodzenie pokrywa koszty poniesione przez

wykonawcę „w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy”. Co więcej, z art. 10

ust. 7 pkt 2 Projektu Umowy wprost wynika, że chodzi tu o koszty związane z

„opracowaniem” dokumentacji, a oczywistym na gruncie postanowień Projektu Umowy jest,

że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia opracowana zostanie wyłącznie ta część

Dokumentacji Projektowej, za której wykonanie odpowiada wykonawca. Z kolei część

Dokumentacji Projektowej, za którą odpowiada Zamawiający została już sporządzona i

stanowi integralną część Projektu Umowy (załącznik nr 1), a koszty związane z jej

opracowaniem zostały już poniesione. Z zakwestionowanego postanowienia umownego nie

wynika podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca miałby wliczyć do

swojego wynagrodzenia koszty sporządzonej już dokumentacji projektowej, której

opracowanie nie jest objęte zakresem zamówienia, byłoby to nielogiczne. W tym stanie

rzeczy zarzut należy uznać za bezzasadny.

Zarzuty nr 1.3 oraz 1.4 nie podlegały merytorycznemu rozstrzygnięciu. Postępowanie

odwoławcze zostało w tym zakresie umorzone z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez

Odwołującego.

Zarzut nr 1.5 Izba uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia z art. 2

ust. 4 Projektu Umowy ostatniego zdania o treści: „Wykonawca wykona usługi, roboty

budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami

właściwych organów administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w

sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót

budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.

Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone do

stwierdzenia, że jest to przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na wykonawcę

odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa dokumentacja

projektowa, teren budowy nie nadający się do prowadzenia robót). Odwołujący nie

przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.

postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie

postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Dodatkowo należy wskazać, że

omawiane postanowienie umowne wskazuje na czynności wykonywane przez wykonawcę

podczas realizacji umowy, a zatem nie jest zasadne odnoszenie jego treści do przekazanej

przez Zamawiającego i stanowiącej integralną część Projektu Umowy dokumentacji.

Ponadto zakwestionowana treść art. 2 ust. 4 Projektu Umowy wskazuje na obowiązek

wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa (w tym z uwzględnieniem zaistniałych w

stanie prawnym zmian) oraz zgodnie z wymaganiami organów administracji, którego to

obowiązku nie sposób w ocenie Izby uznać za niedopuszczalny, zwłaszcza, że jak

zauważono w odpowiedzi na odwołanie, wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy.

W zakresie zarzutu nr 1.6 Izba odsyła do uzasadnienia wskazanego przy zarzucie nr

1.1. Dodatkowo należy podkreślić, że sformułowanie „Na wykonawcy spoczywa

w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej” winno być

interpretowane z uwzględnieniem pełnej treści Projektu Umowy, w sposób

wielopłaszczyznowy, a nie wybiórczy, jak czyni to Odwołujący. Jak wskazano już powyżej na

gruncie postanowień Projektu Umowy oraz dokumentów zamówienia możliwe jest

jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie obowiązki w zakresie sporządzenia dokumentacji

projektowej ciążą na wykonawcy. Mając to na względzie, w sytuacji, gdy mowa jest o tym, że

na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej, należy to

rozumieć jako obowiązek jej sporządzenia w takim zakresie, jaki wynika z treści Umowy.

Ponadto należy wskazać, że w omawianym postanowieniu jest mowa o „sporządzeniu”

dokumentacji, a zatem siłą rzeczy nie może ono dotyczyć tej dokumentacji, która została już

opracowana i która została przez Zamawiającego przekazana wykonawcom jako załącznik

do SWZ. Słusznie wskazał Zamawiający, że sporządzić można jedynie taką dokumentację,

która nie istnieje w chwili zawierania umowy. Sam brak wyraźnego wskazania w

kwestionowanym postanowieniu, że obowiązek ten nie dotyczy dokumentacji dostarczonej

przez Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje, że Zamawiający

będzie miał prawo domagać się od wykonawcy opracowania dokumentacji projektowej, w

zakresie w jakim odpowiada on za jej dostarczenie (przecież została ona przekazana już na

etapie wszczęcia postępowania). Nie wskazuje także, że Zamawiający będzie mógł

domagać się jej poprawienia czy uzupełnienia - umowa precyzuje zakres Dokumentacji

Projektowej, za której sporządzenie odpowiada wykonawca i nie zawiera postanowień

nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w tym zakresie, a jedynie wskazuje na

możliwą ingerencję w tę dokumentację w przypadku zaproponowania rozwiązań

zamiennych.

Zarzut nr 1.7 Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Izby Odwołujący w sposób

nieprawidłowy wywodzi z zawartego w art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy stwierdzenia, że

„Realizacja przedmiotu umowy polegać będzie w szczególności na wykonaniu Dokumentacji

Projektowej” wniosek, że Zamawiający będzie domagał się wykonania (poprawienia,

uzupełnienia) dokumentacji, którą dostarcza Zamawiający. Odwołujący po raz kolejny

dokonuje analizy postanowień umownych w sposób wybiórczy, w tym w oderwaniu od

faktycznego zakresu obowiązków wykonawcy, jaki wynika z dokumentów zamówienia.

Przedmiot zamówienia w zakresie usług projektowych - jak już wskazano - wynika ze

specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do Projektu Umowy oraz z art. 4 ust. 5

Projektu Umowy, który referuje do robót zamiennych. Treść zakwestionowanego

postanowienia umownego po pierwsze odnosi się do realizacji przedmiotu umowy, a po

drugie wskazuje na wykonanie dokumentacji projektowej. Ta jej część, za którą odpowiada

Zamawiający, została już opracowana i załączona do SWZ, a Projektu Umowy nie zawiera

postanowień nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w odniesieniu do tej

dokumentacji, jak konieczność jej poprawienia czy uzupełnienia (z zastrzeżeniem sytuacji,

kiedy zaproponowane zostaną roboty zamienne).

Zarzut nr 1.8 Izba uznała za niewykazany, Odwołujący domagał się usunięcia art. 4

ust. 31 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem

jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu

administracyjnego lub dokumentu”, ewentualnie jego zmiany w sposób wskazany w

odwołaniu. Jednocześnie całe uzasadnienie przedmiotowego zarzutu zostało ograniczone

do stwierdzenia, że jest to kolejny przykład klauzuli abuzywnej, która przerzuca na

wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (gdyż odnosi się

do wszystkich dokumentów, także tych dostarczanych przez Zamawiającego). Odwołujący

nie przedstawił jednak merytorycznej argumentacji, która referowałaby do brzmienia ww.

postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie

postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Wskazać ponadto należy, że

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na szereg postanowień Projektu

Umowy (art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt 6 i 7, art. 4 ust. 30, art. 4 ust. 58, art. 4 ust. 82, art. 5

ust. 2, art. 5 ust. 8-9, art. 5 ust. 13), które precyzują kwestię obowiązków wykonawcy

związanych z pozyskiwaniem aktów administracyjnych i dokumentów. Projekt Umowy wprost

w art. 4 ust. 30 wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy jest uzyskanie aktów

administracyjnych i dokumentów wymaganych do wykonania inwestycji i jej eksploatacji z

wyjątkiem tych, których uzyskanie stanowi obowiązek Zamawiającego. Dodatkowo

Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z wykonawcą w sytuacji, gdy udział

Zamawiającego w pozyskaniu stosownych aktów administracyjnych będzie wymagany (art. 8

ust. 2 Projektu Umowy). Powyższe wskazuje, że Odwołujący przeprowadził analizę

postanowień umownych w sposób wybiórczy, z pominięciem ich istotnej treści. Natomiast

podczas rozprawy nie podjął żadnej polemiki z treścią odpowiedzi na odwołanie w

omawianym zakresie, wobec czego nie sposób uznać, aby wykazał on zasadność

postawionego zarzutu.

Zarzut nr 1.9 Izba uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia

z Projektu Umowy (względnie zmiany) postanowienia art. 4 ust. 59 o treści „Wykonawca

gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane

Inwestycji” powołując się na okoliczność, że wykonawca nie może zagwarantować, nie

będąc autorem dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, że założone w

niej parametry zostaną osiągnięte. Odwołujący jednak pominął okoliczność, iż wykonawca

realizując umowę zobowiązany jest działać z należytą starannością, przy czym miernik tej

należytej staranności jest tutaj podwyższony z uwagi na fakt, iż mamy do czynienia

z podmiotem profesjonalnym (por. art. § 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Osiągnięcie

Parametrów Gwarantowanych Inwestycji jest celem zamówienia, jednym z jego kluczowych

założeń i wykonawca zobowiązany jest do ich dochowania. Jak zauważył Zamawiający,

wykonawca ma obowiązek informowania Zamawiającego o stwierdzonych wadach

Dokumentacji Przetargowej (por. art. 2 ust. 2 Projektu Umowy). Wykonawca powinien być

w stanie realizując inwestycję ocenić czy dokumentacja przekazana przez Zamawiającego

umożliwia jej prawidłową realizację, w razie potrzeby zaproponować rozwiązania zamiennie,

czy poinformować o konieczności wykonania Robót Dodatkowych (za które wszak

przysługuje wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie). Nie chodzi tu bowiem wyłącznie o -

cytując Zamawiającego - „bezrefleksyjną realizację Projektu”. Wykonawca ma obowiązek

należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób zgodny z Dokumentacją

Projektową, ale i z zasadami wiedzy technicznej, ma obowiązek współdziałania z

Zamawiającym i informowania go o stwierdzonych wadach. Na powyższe okoliczności

zwrócono szczegółowo uwagę w odpowiedzi na odwołanie, niemniej Odwołujący podczas

rozprawy do twierdzeń Zamawiającego nawet nie odniósł się.

W świetle powyższego nie znalazł potwierdzenia również zarzut nr 2 odwołania, tj.

zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zakwestionowane

postanowienia umowne faktycznie budzą wątpliwości, są niejednoznaczne czy niezrozumiałe

dla podmiotów profesjonalnie trudniących się działalnością stanowiącą przedmiot

zamówienia. Nie wyjaśnił dlaczego nie jest w stanie w sposób należyty oszacować oferty, nie

wskazał także argumentów, które potwierdzałyby postawioną w odwołaniu tezę, jakoby

wykonawcy nie wiedzieli jaki jest zakres ich obowiązków do wykonania (jak zaś wskazano

m.in przy omawianiu zarzutu nr 1.1 i 1.2 zakres ten został określony w sposób precyzyjny).

Jak już opisano powyżej, Odwołujący dokonał interpretacji postanowień umownych w sposób

oderwany od pełnej treści dokumentów zamówienia i wybiórczy. Ponadto Odwołujący

podczas rozprawy w ogóle nie podjął polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w

odpowiedzi na odwołanie, a zatem trudno uznać jego twierdzenia za wykazane.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu

i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

22