KIO 3188/21

Sygn. akt: KIO 3188/21

WYROK

z dnia 17 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r. przez Odwołującego -

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego Miasto Racibórz, ul. Króla Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz

przy udziale

Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Adamczyka 10, 47-400 Racibórz przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania oraz kwotę 210 zł 00 gr (słownie: dwieście dziesięć złotych zero groszy)

kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego;

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 210 zł 00 gr (słownie:

dwieście dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w

związku z dojazdem na posiedzenie.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 3188/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Miasto

Racibórz na: „Odbieranie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości

zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne na terenie miasta

Racibórz” (nr ref. postępowania: ZP.271.42.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20.07.2021 r., nr 2021/S 138-367485, wobec czynności polegającej na

wyborze oferty najkorzystniejszej (Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o.), w dniu 28

października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.

z siedzibą w Tylmanowej wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.

akt KIO 3188/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego

traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru

oferty najkorzystniejszej,

2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PK, która z uwagi na błędną stawkę

podatku VAT, przyjętej dla wyceny poz. 1.3 i 1.4 formularza ofertowego - jako

zawierająca błąd w obliczeniu ceny, winna zostać odrzucona,

a w przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu

3. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą,

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, a przejawiającą się w tym, iż w postępowaniu złożono dwie

nieporównywalne oferty, zawierające różne stawki podatku VAT.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania oferty, odrzucenia oferty

Wykonawcy PK, ewentualnie unieważnienia postępowania przetargowego.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący, jako błędną wskazał przyjętą w ofercie wykonawcy PK stawkę podatku VAT -

23% w poz. 1.3 i 1.4 formularza. Dotychczasowa praktyka wskazuje, że we wszystkich

pozycjach od 1.1 do 1.4 przyjmowana była stawka jednolita 8%, tak też uczynił Odwołujący

w swojej ofercie.

We wcześniejszych postępowaniach od 2020 r. Zamawiający nigdy nie odrzucił oferty z

jednolitą stawką podatkową (8%), co potwierdzać ma, iż usługa traktowana jest i była, jako

„kompleksowa”.

Zamawiający dokonując wyliczenia wartości szacunkowej (13.127.816,57 zł netto) opierał się

na wartościach historycznych dotyczących kosztów poprzednich zamówień (umów nr

25/2020 i 37/2020). Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza

przeznaczyć kwotę 14.178.041,90 zł brutto, co uwzględnia stawkę VAT 8% dla całości

zamówienia, co również znajduje potwierdzenie w treści protokołu postępowania - pkt 2.

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami: 18.475.020,00 (Odwołującego) i

18.332.100,00 (PK Sp. z o.o.).

Z niezrozumiałych powodów Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy PK, które stoją w

oczywistej sprzeczności z założeniami, jakimi kierował się Zamawiający i zaniechał

odrzucenia tej oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

W postępowaniu złożone zostały nieporównywalne oferty, co stanowi jedną z przesłanek

unieważnienia postępowania (zarzut ewentualny).

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu. Wykonawca przedstawił w

piśmie z 15.11.2021 r. stanowisko w sprawie, wskazując na zasadność przyjętej do

wyliczenia ceny stawki podatku VAT 23% dla części usługi polegającej na „przestawieniu

pojemników do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych” w liczbie 600 przemieszczeń.

Wykonawca zacytował treść z § 3 pkt 1 (dwa ostatnie akapity) swz, które wyróżniają zasady

wyceny dla usługi zbierania odpadów ze wskazaniem na odmienny sposób wyceny kosztu

przestawienia pojemników, z czym korespondował formularz ofertowy. Z uwagi na opis

przedmiotu zamówienia, w którym wyróżniono w pkt 3 lit. d ppkt 7-9 część dotyczącą

przemieszczeń pojemników, wykonawca uznał, iż odrębnie należało wycenić usługę

polegającą na odbiorze odpadów komunalnych w ilości 70 000 Mg i usługę polegająca na

przestawieniu pojemników. Wykonawca uznał, iż usługa ta mieści się w usłudze

transportowej, tym bardziej, że Zamawiający nie doprecyzował szczegółów wykonania tej

usługi. Nie zostało doprecyzowane o przestawienie jakich pojemników chodzi, gdyż

dotychczas Zamawiający używał pojemników typu „dzwon”. Można zakładać, iż usługa

dotyczyć ma nowych pojemników, tym bardziej, że Zamawiający przewidział dla wykonawcy

obowiązek prowadzenia magazynu na 600 szt. pojemników oraz dzwonów przeznaczonych

do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych.

W ocenie Przystępującego jedynym powodem wydzielenia z usługi tego składnika cenowego

w formularzu ofertowym było założenie, iż nie jest to usługa pomocnicza w stosunku do

odbioru odpadów, gdyż w takim przypadku kryterium wyróżniającym jest inna stawka

podatkowa. W cenie za usługę odbioru odpadów komunalnych objęte zostały wszystkie

koszty usługi podstawowej polegającej na odbiorze odpadów komunalnych oraz koszty

wszystkich usług pomocniczych wyspecyfikowanych w załączniku nr 5 do swz, przy

uwzględnieniu jednolitej stawki 8% VAT.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w piśmie z 16.11.2021 r., w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

Zamawiający w toku badania ofert zweryfikował poprawność przyjętej do wyliczenia ceny

oferty stawki podatku VAT, m.in. w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i uznał, iż w ofercie PK

nie ma błędu w obliczeniu ceny. O takim stanowisku zdecydowała treść § 3 pkt 1 swz

określająca, iż: „Dodatkowo osobno należy wycenić przestawienie pojemników do

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń)”. Zdaniem Zamawiającego

wskazuje to na konieczność osobnego wyliczenia i rozliczenia tej usługi. Koresponduje to z

OPZ (pkt 3), w którym nie ma informacji o przemieszczeniu pojemników, co oznacza, że

kwestia pojemników nie jest uzależniona od głównego przedmiotu zamówienia. W dalszych

informacjach w pkt 3, lit D pkt 7, 8 i 9 OPZ podana jest informacja o magazynowaniu i

przemieszczaniu pojemników. Również we wzorze umowy § 5 ust. 2 pkt 2 lit. a) i b)

Zamawiający wymagał wyodrębnienia na fakturze informacji o masie odpadów przekazanych

miesięcznie i ilości pojemników przemieszczonych miesięcznie. Powyższe wskazywać ma

na podzielność i niezależność usługi w zakresie zbierania odpadów i przemieszczania

odpadów.

Dane historyczne nie mogą również przesądzać o prawidłowości wyliczenia ceny.

Zamawiający wskazał na odmienny stan faktyczny poprzednich postępowań, w których

udział brał tylko jeden podmiot - Odwołujący, a w których udział przemieszczeń pojemników

było dużo mniejszy zarówno w OPZ (100), jak i faktycznie wykonanych - 19.

Odwołujący nie wykazał, aby przyjęta do wyliczenia stawka 8% i 23% była sprzeczna z

obowiązującymi przepisami. Również z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, aby usługa

miała charakter kompleksowy

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania

dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia

odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia

Odwołującego szansy na złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma

wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Przedmiotem zamówienia jest usługa opisana, jako: „odbieranie odpadów komunalnych

powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których

powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz”. Zakres przedmiotowej usługi

opisany został w swz, par. 3 pkt 1 w literach od a) do g) i obejmuje: świadczenie usługi

odbioru odpadów (a), zakup oraz dystrybucję worków do selektywnej zbiórki odpadów (b),

zapewnienie możliwości dzierżawy i zakupu pojemników (c), utrzymanie we właściwym

stanie gniazd przeznaczonych do segregacji (d), utworzenie i prowadzenie PSZOK (e),

zapewnienie specjalistycznych pojemników do zbiórki tekstyliów oraz zużytej odzieży (f),

odbiór odpadów z akcji selektywnej zbiórki odpadów (g).

Zamawiający wskazał, iż Wszystkie koszty wynikające z realizacji niniejszego zamówienia,

za wyjątkiem przestawienia pojemników typu dzwon należy skalkulować w odniesieniu do 1

MG odpadów komunalnych. Szacowana całość zamówienia (36 miesięcy) obejmuje 70 000

Mg odpadów komunalnych. Dodatkowo, osobno należy wycenić przestawienie pojemników

do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (600 przemieszczeń).

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do swz) Zamawiający w

zakresie usługi obejmującej utrzymanie gniazd do segregacji odpadów w zabudowie

wielorodzinnej wymagał między innymi: magazynowania pojemników oraz dzwonów

przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600

sztuk (pkt 7), przemieszczania pojemników oraz dzwonów na terenie miasta Racibórz

zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego (pkt 8). Maksymalna ilość przemieszczeń, o

których mowa w pkt 8 wyniesie 600 (pkt 9).

W § 12 swz - sposób obliczenia ceny wymagano podania ceny za realizację przedmiotu

zamówienia oraz ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia wymienione w

formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do swz. Wyliczona cena oferty brutto

będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.

Jedynym kryterium wyboru wskazanym w swz jest cena brutto podana w formularzu

ofertowym (§ 16 swz).

W formularzu ofertowym w pkt 1 wykonawca zobowiązany był wypełnić tabelę z ceną oferty

brutto za całość zamówienia z podaniem: ceny netto, wartości VAT i ceny brutto. Pod tabelą

ujęte zostały w punktach wyceny elementów kalkulacyjnych, tj. cena za 1 MG odpadów

komunalnych (pkt 1.1.), cena oferty za 70 000 Mg odpadów komunalnych (pkt 1.2), cena za

1 przestawienie pojemnika do selektywnej zbiórki odpadów (pkt 1.3.), cena za przestawienie

pojemników do selektywnej zbiórki odpadów w ilości 600 przemieszczeń (pkt 1.4). W każdym

z tych pkt wykonawcy zobowiązani byli podać cenę netto, wartość podatku VAT w zł. oraz

cenę brutto.

Cena netto oferty za całość zamówienia podana w tabeli stanowić miała sumę cen z pkt 1.2 i

1.4.

Wykonawca PK w formularzu oferty podał cenę całości przedmiotu zamówienia:

16.970.000,00 zł netto, 1.362.100,00 zł (VAT) i 18.332.100,00 zł brutto. W pkt 1.2 podane

zostały kwoty: 16.940.000,00 zł netto, 1.355.200,00 zł VAT oraz 18.295.200,00 zł brutto. W

pkt 1.4 podane zostały kwoty: 30.000,00 zł netto, 6.900,00 zł VAT, 36.900,00 zł brutto.

Wykonawca EMPOL (Odwołujący) skierował 1.10.2021 r. do Zamawiającego pismo, w

którym sygnalizował, iż w ofercie PK zastosowano dla poz. 1.3 i 1.4 niewłaściwą stawkę

podatku VAT - 23%, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty w oparciu o treść art. 226

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W piśmie wykonawca szczegółowo argumentował dlaczego usługa

objęta przedmiotem zamówienia powinna być traktowana jako usługa kompleksowa, dla

której usługą pomocniczą jest usługa przemieszczenia pojemników. Aby dana usługa

pomocnicza mogła być uznana za element usługi kompleksowej winna służyć bezpośrednio

realizacji usługi głównej, co zdaniem wykonawcy ma zastosowanie do przedmiotowego

zamówienia.

Pismem z 15.10.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PK do wyjaśnienia zastosowanej

w ofercie stawki 23% podatku VAT.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca PK złożył w piśmie z 18.10.2021 r. wyjaśnienia, w

których wskazywał na kluczowe postanowienia swz, na podstawie, których uznał, że usługa

przemieszczania pojemników stanowi odrębną od usługi odbioru odpadów, część

świadczenia podlegającą wycenie wg. stawki podstawowej VAT dla usługi transportowej.

Zamawiający na rozprawie przedstawił zestawienie prezentujące ilości przemieszczeń, jakie

zakładane były w umowach realizowanych w roku 2020 i 2021 r. przez Odwołującego i ilości

rzeczywiście zrealizowanych przemieszczeń. Dotyczy to trzech umów, w których

maksymalna ilość przemieszczeń dzwonów określona została na: 100 (umowa nr 44/2019),

50 (umowa nr 25/2020), 100 (umowa nr 37/2020), a faktycznie zrealizowana została w

ilościach: 3, 0 i 19 przemieszczeń, co stanowiło koszt odpowiednio: 32,40 zł brutto, 0,00 zł i

307,80 zł brutto. Odwołujący nie kwestionował tych danych.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (dalej jako PK) Izba stwierdziła brak podstaw do

uznania, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10

Ustawy. Oddalenie w tej części odwołania prowadziło do oddalenia zarzutów powiązanych z

tezą, iż w ofercie wybranej doszło do błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu

nieprawidłowej stawki podatku VAT - 23% za usługę związaną z przemieszczeniem

pojemników.

Dla rozstrzygnięcia zasadniczym było odniesienie się do zakresu i rodzaju usługi objętej

przedmiotem zamówienia w celu ustalenia, czy nie zachodzi podstawa do przyjęcia

kompleksowego jej charakteru, co uzasadniać miałoby przyjęcie jednolitej stawki podatku

VAT 8% dla wyliczenia ceny oferty brutto. Odwołujący opierał bowiem zarzuty na wykazaniu,

iż usługa przemieszczania pojemników stanowi usługę pomocniczą dla usługi odbioru

odpadów. Oceny tej należało dokonać na podstawie szczegółowego opisu przedmiotu

zamówienia i postanowień swz przywołanych przez strony, w szczególności tych

dotyczących sposobu wykonania świadczenia i jego zakresu, przygotowania oferty i sposobu

prezentacji ceny ofertowej brutto.

Z treści dokumentów postępowania wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia ma

charakter złożony i nie jest ograniczony do samego odbierania odpadów komunalnych. Jak

wynika z § 3 OPZ wykonawca zobowiązany będzie również, m.in. do utrzymania i

prowadzenia PSZOK, prowadzenia magazynu, utrzymywania gniazd do segregacji, czy też

przemieszczania pojemników do miejsc wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający

wskazując na zasady wyceny oferty wymagał odrębnej wyceny dla usługi dotyczącej

przemieszczania pojemników i odbioru odpadów, co składało się na całość ceny ofertowej

brutto. W cenie odbioru odpadów komunalnych wykonawcy uwzględniali całość kosztów z

pominięciem tych związanych z przemieszczaniem odpadów.

Izba uznała, iż analiza zakresu prac objętych zamówieniem, w tym odrębne traktowanie

części związanej z przemieszczaniem pojemników, skłania do wniosku, iż usługa ta nie ma

charakteru pomocniczego względem usługi związanej z odbieraniem odpadów z selektywnej

zbiórki. Jak strony zgodnie wyjaśniały na rozprawie, przemieszczanie pojemników nie jest w

żaden sposób związane z odbieraniem odpadów, tzn. nie jest konieczne do wykonania

usługi odbioru i wywozu odpadów. Jak wyjaśniał sam Odwołujący przemieszczanie odbywać

się może na wyraźne zlecenie Zamawiającego do wskazanego innego miejsca, w którym

pojemniki będą nadal służyły zbieraniu odpadów. Jednocześnie w ramach świadczenia

umowy do przemieszczenia pojemników w ogóle może nie dojść, na co wskazują analizy z

roku 2020 i 2021, w których wykonano jedynie część zakładanych przemieszczeń lub w

ogóle tego świadczenia nie realizowano. O potrzebie zmiany miejsca lokalizacji pojemników

mogą bowiem decydować potrzeby mieszkańców, czy też inne okoliczności które skłonią

Zamawiającego do tej zmiany. Należy również zauważyć, iż odbiór odpadów musi odbywać

się pojazdami do tego przystosowanymi, podobnie dotyczy to usługi przemieszczenia

pojemników. Odwołujący wyjaśniał, iż przemieszczanie może dotyczyć nie tylko pojemników

typu „dzwon”, ale również większych, dla których przewiezienia konieczne jest wykorzystanie

specjalistycznych pojazdów wyposażonych w możliwość podniesienia pojemnika. Chociaż

nie można wykluczyć, iż w tym samym momencie pojemniki zostaną opróżnione, a następnie

przemieszczone w inne miejsce, to jednak odbywać się to będzie tylko na wyraźne

wskazanie Zamawiającego. Odbiór odpadów realizowany będzie natomiast cyklicznie, wg

harmonogramu, bez konieczności oczekiwania na zlecenie od Zamawiającego.

Powyższe wskazuje na poprawności oceny dokonanej przez Zamawiającego na etapie

badania oferty PK, chociaż sam Zamawiający wstępnie (na etapie przygotowania

postępowania - szacowania wartości zamówienia i ustalenia wysokości środków

przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) kierował się innym założeniem. Nie ma to

jednak wpływu na ustalenie charakteru świadczenia stanowiącego przedmiot wyceny, do

jakiej zobowiązany był wykonawca. Należy również wskazać, iż protokół prezentujący

sposób szacowania kosztów postępowania nie był elementem dokumentacji przekazanej

wykonawcom przed terminem składania ofert. Należy go zatem traktować jako dokument

wewnętrzny, mający wyłącznie na celu udokumentowanie sposobu szacowania wartości

zamówienia. Nie ma on w szczególności mocy dowodowej dla wykazania tezy

Odwołującego. Protokół nie stanowi bowiem dokumentu wydanego przez organ uprawniony

do wydawania wiążących indywidualnych decyzji w przedmiocie stosowania przepisów

podatkowych. Ostatecznie Zamawiający słusznie przychylił się do argumentów

przedstawionych przez PK w wyjaśnieniach. Wykonawca w sposób przekonujący wykazał

zasadność przyjęcia, iż świadczenia wyodrębnione w formularzu ofertowym podlegają

odrębnym zasadom realizacji umowy i jej rozliczenia i co istotne nie są ze sobą powiązane w

taki sposób, aby móc uznać usługę przemieszczania pojemników za pomocniczą, tj.

konieczną dla realizacji świadczenia podstawowego.

Podnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące wcześniejszej praktyki

Zamawiającego, czy nawet sposobu ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia, nie miały znaczenia, gdyż zasadniczym było odniesienie się do opisu

przedmiotu zamówienia, jako determinującego ocenę charakteru przedmiotowych usług.

Dokumentacja postępowania, w tym przyjęty sposób obliczenia ceny brutto oferty, jak

również odmienny sposób rozliczania usługi przemieszczenia pojemników od usługi odbioru

odpadów, wskazuje na rodzajowo różny charakter prac. Decydującym jest jednak argument

związany z brakiem konieczności przemieszczenia pojemników dla wykonania usługi odbioru

odpadów, co prowadzi do wniosku, iż przemieszczenie pojemników nie jest niezbędne dla

usługi odbioru odpadów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie

art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy, jako obarczonego wadą Izba nie

przychyliła się do słuszności tezy, jakoby o wadzie postępowania świadczyć miało

zaoferowanie cen z różnymi stawkami VAT. Taka sytuacja może świadczy co najwyżej o

tym, iż w którejś z ofert popełniono błąd w obliczeniu ceny, czego konsekwencją powinno

być odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Odwołujący nie

przedstawił żadnego argumentu, który skłaniałby do wniosku, iż błąd wykonawcy mógł być

spowodowany wadami dokumentacji postępowania, czy też błędnymi wskazaniami

Zamawiającego. Należy również nadmienić, iż żaden z wykonawców nie wystąpił do

Zamawiającego o wyjaśnienie charakteru usługi przemieszczania, która faktycznie stanowi

usługę transportu pojemników na wskazane miejsce. Ponieważ oferta wybrana nie podlega

odrzuceniu i jest najtańsza, ewentualne błędy w drugiej ofercie nie mają wpływu na wynik

postępowania przetargowego. Gdyby bowiem uznać, iż to oferta Odwołującego podlegała

odrzuceniu, to nadal w postępowaniu oceniana byłaby oferta wykonawcy PK. Taki stan nie

wskazuje na wadę postępowania, której konsekwencją miałoby być jego unieważnienie.

Izba w całości podziela tezy prezentowane w orzecznictwie, na jakie powołał się Odwołujący,

jednak nie miały one wprost odniesienia do stanu sprawy, w szczególności nie stanowiło

przedmiotu rozważań organów orzekających to, czy usługa przemieszczania odpadów

powinna być traktowania jako usługa pomocnicza dla usługi odbioru odpadów. Izba w

obecnym składzie dokonała samodzielnej oceny okoliczności opisanych na wstępie, które

przekonały o uznaniu odrębności i samodzielności usługi, która będzie odrębnie zlecana i

rozliczana z wykonawcą. Co ważne rezygnacja z wykonania tej części świadczenia w żaden

sposób nie wpłynie na sposób wykonania usługi odbioru odpadów i realizacji pozostałego

przedmiotu świadczenia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2

pkt 1)

. Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz

koszty dojazdu na posiedzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej

rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 210 zł (bilet PKP) i obciążyła

nimi w całości Odwołującego.

Przewodniczący:............................

11