KIO 3186/21

Sygn. akt: KIO 3186/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021r. przez

odwołującego: Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (ul. Lwowska 199a/114,

33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza

Logistyczna z siedzibą w Krakowie (ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków),

orzeka:

1. Oddala odwołanie:

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Pneumotechnika Sp. z

o.o. ul. z siedzibą w Tarnowie (Lwowska 199a/114, 33-100 Tarnów) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z

siedzibą w Krakowie (ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków), kwotę 98 zł 00 gr (słownie:

dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu na rozprawę

pełnomocników.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3186/21

Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2021r. przez odwołującego:

Pneumotechnika Sp. z o.o. ul. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie w trybie

podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w

przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usługi przeprowadzenia w latach

2021-2022 prób odbiorczych testerów tarcia”. Numer referencyjny: 116/2021. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00167788 z dnia 02.09.2021 r.

Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego z dnia 22

października 2021 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania niezgodnej z przepisami

ustawy Pzp, której zarzucił:

1) naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i

unieważnienie postępowania mimo braku przesłanek do takiej czynności wskazanych w

podstawie prawnej unieważnienia tj. postępowanie nie było obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy;

2) naruszenie art. 387 § 1 kc poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że umowa

podlegająca zawarciu byłaby umową nieważną z mocy prawa z uwagi na obiektywną

niemożliwość świadczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

Wniósł także o dopuszczenie dowodu z akt Zamawiającego dot. postępowania.

Odwołujący wskazał, że „posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż unieważnienie

postępowania ma na celu uniknięcia wyboru jego oferty, choć spełnia wszystkie wymagania

Zamówienia. Wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą

najkorzystniejszą i w przypadku uchylenia czynności unieważnienia postępowania,

Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Wykonawcy”.

W uzasadnieniu podał, że Zamawiający w dniu 22 października 2021 roku opublikował

informację o unieważnieniu postępowania i wskazał art. 255 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych jako podstawę prawną unieważnienia. W dalszej części uzasadnienia podał, że

w przypadku dokonania w niniejszym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej przez wykonawcę, który nie zawiera akredytacji PCA, zawarta umowa z wybranym

wykonawcą byłaby nieważna w rozumieniu art. 357 § 1 kc. Wykonawca jednak przyjmuje, że

przytoczona podstawa prawna tj. art. 357§ 1 kc stanowi omyłkę pisarską i przyjmuje, że

Zamawiający miał na myśli art. art. 387 § 1 kc, który mówi, że Umowa o świadczenie

niemożliwe jest nieważna. Wskazał na orzecznictwo sądowe i jak rozumiana jest

niemożliwość świadczenia w wskazanym przepisie:

• „Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 czerwca 2016 r., V CSK 535/15, LEX nr

2072197:"[...] należy stwierdzić, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 387 § 1 k.c.

Przepis ten, stanowiący, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, odnosi się

do pierwotnej niemożliwości świadczenia, istniejącej już w chwili zawarcia umowy, która

jest jednocześnie niemożliwością nieprzemijającą i obiektywną, co oznacza, że danego

świadczenia nie jest w stanie spełnić w żadnym czasie nie tylko dłużnik, ale także żadna

inna osoba, jest to bowiem świadczenie rzeczywiście w ogóle niewykonalne [...]."”

• „Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 2 grudnia 2015 r., V ACa 514/15, LEX nr

2004556:"Świadczenie niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może

być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Tej okoliczności

skarżący w żadnej sposób nie dowiódł, co więcej przeczy temu jego własne zachowanie

polegające na dążeniu do nabycia spornych praw. Nie sposób bowiem przyjąć by

pozwany zmierzał do zawarcia umowy w celu nabycia tych praw gdyby ich wykonanie nie

byłoby możliwe."”

• „Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2013 r., I ACa 872/12, LEX nr

1294705:„Świadczeniem niemożliwym określa się świadczenie nie dające się

urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie

może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia może

istnieć już w chwili zawarcia umowy - mówimy wówczas o tzw. niemożliwości pierwotnej -

uprzedniej, początkowej. [...] Owa niemożliwość musi mieć nadto charakter trwały

(nieprzemijający), który ma miejsce, jeśli wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań

świadczenie nie stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości, przy czym czasokres, jaki

należy brać pod uwagę zależał będzie od rodzaju świadczenia i celu zobowiązania.”

• „Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123:

„Artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwość pierwotną świadczenia, a więc

niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość obiektywna, która

polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie może

spełnić świadczenia.”

Zdaniem Odwołującego, że świadczenie opisane jako przedmiot umowy są w stanie

wykonać oferenci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Świadczenie skonkretyzowane w

dokumentacji przetargowej oraz umowie może wykonać podmiot nie będący ITWL. Żaden

przepis prawa nie daje podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w przypadku, gdy jest

ona niezgodna z inną umową cywilnoprawną, nawet zawartą w reżimie ustawy Prawo

zamówień publicznych. Świadczeniem Wykonawcy jest wykonanie prób odbiorczych

urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych

(testerów tarcia) zgodnie z Programem prób odbiorczych urządzeń do ciągłej oceny

współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych typu CSR, które to są

dostarczane w ramach umowy nr 101/3RBlLog/26/2021. Program prób odbiorczych nie

wymaga, aby wykonawcą prób odbiorczych była jednostka naukowo - badawcza

posiadająca akredytacje PCA, gdyż są to właściwości podmiotowe a nie przedmiotowe

zamówienia. Brak jest uzasadnienia użytkowego dla zawężania kręgu wykonawców

zdolnych do wykonania zamówienia poprzez stawianie wymogu przeprowadzenia prób

odbiorowych tylko przez jednostkę naukowo - badawczej o profilu lotniczym posiadającej

akredytację PCA. Podał, że Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca

posiadający odpowiednie urządzenie oraz personel przeszkolony przez producenta

urządzenia. Z tych względów brak postawienia w postępowaniu warunku co do tego aby

wykonawca był jednostką naukowo-badawczą i aby posiadała akredytację PCA nie stanowi

wady postępowania.

Zgodnie z art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie odnosi się do żadnych wypadków

wskazanych w art. 454 Pzp ani 455 Pzp, uzasadnienie decyzji powinno być szczególnie

uzasadnione poprzez wykazanie wady postępowania, a więc naruszenia przepisów PZP na

tyle istotnych aby skutkowało unieważnieniem umowy. Unieważnienie umowy jest

czynnością prowadzącą do stwierdzenia jej nieważności, zaś nieważność musi wynikać z

konkretnych przepisów prawa. Przytoczony przez Zamawiającego przepis nieważności

czynności z powodu obiektywnej niemożliwości świadczenia nie może mieć zastosowania w

opisanym stanie faktycznym. Wykonawca jest w stanie wykonać świadczenie zgodnie z

umową i Specyfikacją Techniczną, gdyż dysponuje odpowiednim sprzętem i kwalifikacjami,

które były weryfikowane w toku postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/11/2021) Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności:

(...)

2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wyniku udzielenia zamówienia publicznego

dnia 12.04.2021 r. Zamawiający zawarł umowę nr 101/3RBLog/26/2021. Wykonawcą tej

umowy jest konsorcjum: D. Sp. z o.o. oraz D. W. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „HAX” D. W.. Przedmiotem umowy jest zaś dostawa w latach 2021-2022 urządzeń do

ciągłego pomiary współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych (testerów

tarcia).

3. W tym miejscu należy wyjaśnić specyfikę urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia

sztucznych nawierzchni lotniskowych, a więc urządzeń bardzo skomplikowanych, od których

wymaga się, by przedstawiane przez nie wyniki pomiarów (badań) były dokładne,

precyzyjne i odpowiednio skorelowane. Jest to niezwykle istotne, bowiem od wyników tych

badań uzależnione będzie to, czy na pasie startowym będą mogły bezpiecznie lądować

samoloty, z F-16 i F-35 na czele. Tylko bowiem odpowiedni współczynnik szorstkości (tarcia)

nawierzchni pasa startowego pozwoli na bezpieczne wyhamowanie samolotu. Badania

szorstkości wykonywane są regularnie i wielokrotnie, nawet w ciągu jednego dnia — na

przykład po opadach deszczu, deszczu ze śniegiem, po wykonanym odśnieżaniu pasa

startowego, lub nawet gdy zażąda tego pilot bezpośrednio przed planowanym lądowaniem

samolotu. Szorstkość pasa może bowiem zmienić się wielokrotnie z powodu warunków

atmosferycznych, czy też większej liczby lądowań. Wykonanie błędnego pomiaru może

spowodować, że pilot lądującego samolotu może błędnie dobrać prędkość lądowania, kąt

zniżania, a także miejsce przyziemienia, co może doprowadzić do katastrofy lotniczej.

4. Z powyższych przyczyn badania szorstkości muszą być każdorazowo wykonywane

zgodnie z restrykcyjnymi wymaganiami ICAO (Załącznik nr 14 do Konwencji

Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym).

5. Z tych względów w umowie nr 101/3RBLog/26/2021 wymagano, by dostarczone

urządzenie było m. in. skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie

Obronnej NO-17-A510. W umowie tej wskazano także na szczegółowy tryb odbioru

dostarczanego sprzętu.

6. Przechodząc do bardziej szczegółowych kwestii technicznych należy wyjaśnić istotę

zagadnienia współczynnika tarcia i jego wpływu na wojskowe statki powietrzne. Ocena

współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych jest jednym z kluczowych

obszarów problematyki utrzymania bezpieczeństwa operacji lotniczych (startów i lądowań)

wykonywanych na lotnisku. Rozwijała się ona wraz z rozwojem lotnictwa — statków

powietrznych i pojawieniem nawierzchni lotniskowych wykonanych z materiałów sztucznych

betonu cementowego i betonu asfaltowego.

7. Wyposażenie polskich Sił Powietrznych w samoloty wielozadaniowe F16 (a w nieodległej

przyszłości także w samoloty F-35), spowodowało jakościową zmianę w tym obszarze w

stosunku do obowiązujących wcześniej uregulowań. Lotniska bazowania tych samolotów

zostały wyposażone w testery do ciągłego pomiaru współczynników tarcia. Były to

urządzenia produkcji szwedzkiej firmy ASFT. Jednocześnie rozpoczął się proces ustalania

standardów w celu wdrożenia do stosowania na szeroką skalę w polskim lotnictwie

wojskowym. Proces ten odbywał/odbywa się przy współudziale Instytutu Technicznego

Wojsk Lotniczych w Warszawie. Wynikiem tych prac było opracowanie Normy Obronnej NO-

17-A501 :2015 oraz wytycznych o kontrolach okresowych testerów tarcia, a także wdrożenie

standardu ASFT (opona T520 z ciśnieniem roboczym 700 kpa), jako obowiązującego w SZ

RP Jednocześnie należy stwierdzić, że standard ten obowiązuje także na zdecydowanej

większości lotnisk cywilnych w Polsce.

8. Opisane powyżej przedsięwzięcia wynikają z charakterystyk eksploatacyjnych samolotów

F-16. Samolot ten nie posiada żadnych zdolności, w przeciwieństwie do samolotów produkcji

rosyjskiej (SU-22, MiG-29), do operowania na nawierzchniach naturalnych (czyli poza drogą

startową oraz drogami kołowania wykonanymi z betonu cementowego lub asfaltowego).

Samoloty lotnictwa taktycznego większości państw w tym F-16, mogą kołować (poruszać się)

tylko i wyłącznie po nawierzchni sztucznej (utwardzonej). Opuszczenie takiej nawierzchni i

wykołowanie na nawierzchnie naturalną podczas np. wydłużonego dobiegu lub przerwanego

startu, może wiązać się ze zniszczeniem samolotu i bezpośrednim zagrożeniem życia dla

jego załogi. W przypadku samolotów F-16, jego konstrukcja ulega destrukcji najczęściej w

okolicach kabiny pilota. Dlatego też, w przypadku wystąpienia zagrożenia wykołowania poza

granice drogi startowej, obowiązujące procedury przewidują opuszczenie kabiny przez pilota

(jego katapultowanie). W konsekwencji samolot kołując bez kontroli ulega bardzo

poważnemu uszkodzeniu, a najczęściej zniszczeniu,

9. Zagrożenie wystąpienia wydłużonego dobiegu może się pojawić przy prawidłowo

przeprowadzonym lądowaniu i w pełni sprawnym samolocie, np. w niesprzyjających

warunkach atmosferycznych. Czynnością, którą w sposób stały wykonuje się więc na

lotniskach jest ocena stanu nawierzchni pod kątem ich właściwości przeciwpoślizgowych

ocena szorstkości z wykorzystaniem urządzeń do jej ciągłego pomiaru (ang. CFME).

Pozwala to na ujawnienie jej niewystarczających właściwości przeciwpoślizgowych i podjęcie

działań zaradczych, np. skierowanie samolotu na inne lotnisko, lub przyjęcie odpowiedniej

procedury lądowania (dobiegu). Stosuje się również inne rozwiązania mające na celu

zmniejszenie prawdopodobieństwa wykołowania samolotu poza granice drogi startowej, np.

wydłużenie drogi startowej lub zwiększenie szorstkości jej nawierzchni czy też polepszenie

jej odwodnienia powierzchniowego (ryftowanie czyli rowkowanie, spadek dwustronny).

Przykładowo: zagrożenia związane z możliwością wykołowania poza granice drogi startowej

samolotów F-16 — również sojuszniczych — na lotnisku w Łasku ze względu na

niewystarczającą szorstkość nawierzchni drogi startowej (głównie podczas opadów

atmosferycznych) były powodem jej wydłużenia 0 500m, tj. do 3,0 km i wykonania w

technologii ryftowej, w celu poprawienia jej powierzchniowego odwodnienia — ograniczenia

zjawiska aquaplaningu.

10. Warto zaznaczyć, że na lotniskach Sił Zbrojnych RP z roku na rok odbywa się coraz

więcej ćwiczeń w ramach NATO z udziałem wojsk sojuszniczych oraz samolotów bojowych

najnowszej generacji, gdzie służby operacyjne danego lotniska muszą każdorazowo na

żądanie pilota odbywającego loty szkoleniowe lub bojowe przeprowadzić pomiar

współczynnika tarcia Błędne wskazanie lub niemożliwość podania takiego pomiaru skutkuje

wygenerowaniem międzynarodowego meldunku NOTAM i skierowaniem samolotu na inne

lotnisko z uwagi na brak możliwości bezpiecznego wykonania operacji lądowania statku

powietrznego.

11. Powyższe uwagi zyskały na znaczeniu szczególnie z uwagi na stale rosnące napięcie w

sytuacji międzynarodowej w związku z dynamicznie rozwijającą się sytuacją na granicy

polsko białoruskiej. Prawidłowe i bardzo precyzyjne działanie dostarczanych testerów

współczynnika tarcia może mieć krytyczne znacznie dla bezpieczeństwa lotów zarówno

szkoleniowych, jak też potencjalnie — bojowych.

12. Z powyższych przyczyn istotne jest, by dostarczane urządzenia były skorelowane,

Korelacja jest to związek pomiędzy dwoma zależnościami. Każdy typ testera tarcia wykonuje

pomiary we właściwej dla konkretnego typu skali. Zależność pomiędzy skalami pomiarowymi

dwóch typów testerów tarcia będzie więc zależnością, która je łączy i która jest korelacją

Wymóg posiadania przez przedmiot umowy nr 101/3RBLog/26/2021 tj. tester korelacji do

urządzeń typu ASFT oraz standardu SFT wynika z obowiązującego w Siłach Zbrojnych RP

standardu

13. Z powyższych kwestii wyłania się wysoka istotność prawidłowego wykonania badań,

które są przedmiotem niniejszego postępowania. Ich błędne wykonanie może skutkować

dopuszczeniem do użytkowania urządzeń wskazujących błędne wyniki prowadzonych

pomiarów tarcia.

14. Z powodu dużej istotności niezawodnej i bardzo precyzyjnej pracy urządzeń, których

dostawa ujęta została w umowie nr 101/3RBLog/26/2021, Zamawiający w tej umowie określił

precyzyjne wymogi dotyczące odbioru w/w urządzeń.

15. Zgodnie z zawartym dnia 24.06.2021 r. Aneksem nr 1 do Umowy nr

101/3RBLog/26/2021, Strony doprecyzowały, że pod pojęciem „Instytucja realizująca próby

odbiorcze” określona jest „jednostka naukowo-badawcza o profilu lotniczym posiadająca

akredytację PCA, z którą Zamawiający zawrze odrębną umowę na przeprowadzenie prób

odbiorczych przedmiotu umowy". Z kolei w § 8c ust 1 przedmiotowej umowy dookreślono

zapis, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązany będzie umożliwić jednostce naukowo-

badawczej o profilu lotniczym wskazanej przez Zamawiającego, posiadającej akredytację

PCA, przeprowadzenie prób odbiorczych przedmiotu umowy na zgodność z Wymaganiami

techniczno-użytkowymi zawartymi w załączniku nr 1

16. Przewidziana w umowie nr 101/3RBLog/26/2021 procedura odbioru przedmiotu umowy

sprowadza się zatem do konieczności przeprowadzenia bardzo szczegółowych badań, które

potwierdzą (lub też nie potwierdzą) prawidłowość i precyzyjność działania dostarczanych

testerów tarcia. Ich przeprowadzenie wymaga wiedzy technicznej, doświadczenia oraz

kwalifikacji popartych posiadaniem stosownej akredytacji PCA

17. Odwołujący w treści odwołania stwierdza, że: „oferenci są w stanie wykonać

świadczenie”. Zamawiający wskazuje, że wada postępowania implikuje brak możliwości

jednoznacznego weryfikowania tych twierdzeń, a to nawet w oderwaniu od zapisów umowy

nr 101/3RBLog/26/2021 Należy podkreślić, że w postępowaniu Zamawiający postawił

wymóg posiadania doświadczenia. Odwołujący, polegając na doświadczeniu podmiotu

trzeciego, złożył zaś dokumenty, z których wynika, że dysponuje doświadczeniem w zakresie

wykonywania usług polegających na kontroli stanu technicznego i właściwego działania

urządzeń do oceny szorstkości sztucznych nawierzchni lotniskowych eksploatowanych na

lotniskach cywilnych lub wojskowych, wobec wykonania takiej usługi na kwotę 123,00 zł

brutto. Chociaż więc na obecnym etapie dokumenty te nie zostały jeszcze przez

Zamawiającego ocenione, to już ich wstępna analiza wskazuje na bardzo poważne

wątpliwości co do tego, czy przedstawione referencje dla podmiotu trzeciego nie są jedynie

pozorne, w szczególności mając na uwadze cenę ofert w niniejszym postępowaniu, tj.

odpowiednio dla Wykonawców: 42 066,OO zł i 276 750,00 zł.

18. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na skutek którego zawarta

została umowa nr 101/3RBLog/26/2021, nie wpłynęło żadne odwołanie na treść zapisów

SWZ. W szczególności żaden wykonawca nie kwestionował zapisów projektu umowy, który

zakładał, że „Wykonawca odpowiedzialny jest za przeprowadzenie prób odbiorczych zgodnie

z Programem prób odbiorczych, natomiast ITWL Warszawa, na zlecenie Zamawiającego,

jako jednostka naukowo badawcza o profilu lotniczym, posiadająca akredytację PCA, będzie

odpowiedzialny za nadzorowanie prób pod kątem poprawności i weryfikacji uzyskanych

wyników”. W projekcie umowy wskazano także, że „Po zakończeniu wszystkich pomiarów i

ocen opisanych w programie prób odbiorczych ITWL Warszawa sporządzi Sprawozdanie z

przeprowadzenia prób odbiorczych testerów tarcia dostarczonych w roku na podstawie

umowy nr z dnia

19. Jak wskazano powyżej, treść zapisów § 8c umowy nr 101/3RBLog/26/2021 została

zmodyfikowana w taki sposób, by możliwe było wyłonienie innej* niż tylko ITWL Warszawa,

jednostki naukowo — badawczej o profilu lotniczym posiadającej akredytację PCA która

mogłaby wykonać przedmiotowe próby odbiorcze. Dopiero na skutek takiej zmiany zapisów

umowy 101/3RBLog/26/2021 możliwe stało się wszczęcie przedmiotowego postępowania,

na takich warunkach, które nie utrudniałyby zachowania uczciwej konkurencji.

20. W umowie nr 101/3RBLog/26/2021 wskazano pojęcie „akredytacji PCA” należy zatem

wyjaśnić na czym polega proces przyznawania takiej akredytacji, Jak wskazuje Polskie

Centrum Akredytacji (PCA), „zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17000:2006 akredytacja to

"atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca

formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie

oceny zgodności".

21. Akredytację należy zatem rozumieć jako formalne uznanie przez upoważnioną jednostkę

kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek

certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów, do wykonywania określonych czynności.

Upoważnienie jednostki akredytującej jest zwykle uzyskiwane od rządu.

22. Akredytacja służy budowaniu i umacnianiu zaufania do wyników wzorcowań, badań i

inspekcji, certyfikowanych wyrobów i usług, kwalifikacji certyfikowanych osób oraz

certyfikowanych systemów zarządzania.

23. Międzynarodowe normy i wytyczne określają wymagania akredytacyjne zarówno dla

jednostek akredytujących, jak i dla podlegających akredytacji jednostek oceniających

zgodność, Uzyskanie akredytacji oznacza, że akredytowane podmioty zostały ocenione

według tych norm i wytycznych.

24. Polskie Centrum Akredytacji (PCA) prowadzi działalność na podstawie ustawy z dnia

13.04.2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 514).

PCA jest krajową jednostką akredytującą} upoważnioną do akredytacji jednostek

oceniających zgodność, posiada status państwowej osoby prawnej i jest nadzorowane przez

ministra właściwego do spraw gospodarki.

25. PCA działa zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie o systemach oceny

zgodności i nadzoru rynku, w rozporządzeniu (WE) 765/2008 normie PN-EN ISO/IEC 17011

'2017 Ocena zgodności. Wymagania dla jednostek akredytujących prowadzących

akredytację jednostek oceniających zgodność oraz zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi

z zawartych wielostronnych porozumień EA MLA, ILAC MRA, IAF MLA. W zakresie

akredytacji weryfikatorów EMAS, PCA działa zgodnie z wymaganiami określonymi w

rozporządzeniu nr 1221/2009 oraz wytycznymi Forum of Accreditation and Licencing Bodies

(FALB).

26. System akredytacji prowadzony przez PCA jest dostępny dla wszystkich jednostek

oceniających zgodność, niezależnie od ich wielkości, przynależności do jakiejkolwiek

organizacji lub grupy. Akredytacja nie jest również uwarunkowana liczbą już akredytowanych

jednostek oceniających zgodność.

27. Akredytowane jednostki oceniające zgodność są uprawnione do stosowania symboli

akredytacji. Właścicielem symboli akredytacji jest Polskie Centrum Akredytacji. Wzory

symboli akredytacji oraz zasady ich stosowania zostały przedstawione w dokumencie DA-02.

Symbole akredytacji są wydawane przez PCA, w celu posługiwania się nimi przez

akredytowane podmioty dla wykazania statusu posiadanej akredytacji. Symbol akredytacji

PCA informuje, że kompetencje akredytowanego podmiotu zostały potwierdzone przez PCA

28. PCA wymaga od jednostek oceniających zgodność stosowania symboli akredytacji,

ponieważ stanowią one narzędzie służące tworzeniu atmosfery zaufania do ich działalności,

zarówno w obszarze regulowanym, jak i dobrowolnym.

29. Zawarcie umowy w wyniku udzielenia zamówienia w przedmiotowym postępowaniu

doprowadziłoby do sytuacji w której umowa zostałaby udzielona wykonawcy co do którego

nie można weryfikować czy spełnia przesłanki określone w powiązanej umowie nr

101/3RBLog/26/2021 Nie istniałaby zatem możliwość zweryfikowania, czy tak wyłoniony

wykonawca spełniałby wymogi uznania go za jednostkę naukowobadawczą o profilu

lotniczym wskazanej przez Zamawiającego, posiadającą akredytację PCA Z kolei brak

możliwości takiego ustalenia, skutkuje uniemożliwieniem dokonania odbioru przedmiotu

umowy nr 101/3RBLog/26/2021, bowiem w umowie tej określono ścisłe warunki procedury

odbioru, w tym także w zakresie podmiotu wykonującego badania,

30. W tym miejscu należy nadmienić, że umowa nr 101/3RBLog/26/2021 została zawarta w

ramach procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych i z tych przyczyn jej

treść nie może ulegać zmianie, poza przypadkami wskazanymi w przepisach. Dodatkowo

zaś, ewentualna zmiana umowy wymaga zgody Wykonawcy umowy nr

101/3RBLog/26/2021.

31. Samo pojęcie "niemożliwości świadczenia" nie ma definicji legalnej. Wobec braku

definicji ustawowej analiza tego pojęcia musi zawierać odniesienie do ich znaczenia

funkcjonującego w języku powszechnym. Termin "niemożliwy" oznacza "nie dający się

urzeczywistnić" (zob. też Z. Gawlik, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, cz. 1, 2010, s. 624; K.

Kruczalaks Skutki niemożliwości świadczenia, s. 11; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska,

Niemożliwość świadczenia, s. 77). Również przyczyny niemożliwości mogą mieć rozmaity

charakter, a ich związek z przyczynami odpowiedzialności dłużnika ma bezpośrednie

znaczenie prawne (Art. 387 KC T. Il red. Gutowski 2019, wyd. 2).

32. Z tych względów należy uznać, że niemożliwością świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1

kc jest także taka sytuacja, w której Wykonawca umowy zawartej w trybie ustawy pzp nie

może jej świadczyć z przyczyn, uzasadnionych uprzednio zawartą umową, także zawartą w

trybie ustawy pzp, z którą to przedmiotowe postępowanie jest ściśle związane. W

przedmiotowym postępowaniu, z powodu przyczyn tkwiących w niemożliwym do usunięcia

błędzie, Zamawiający, w oparciu o przepisy ustawy pzp, nie jest w stanie zweryfikować czy

Wykonawca, z którym miałaby zostać zawarta umowa, spełnia przesłanki określone w

umowie nr 101/3RBLog/26/2021. To z kolei sprawi, że Wykonawca taki, jako

niezweryfikowany, nie zostanie dopuszczony do uczestnictwa w sformalizowanej procedurze

odbioru przedmiotu umowy 101/3RBLog/26/2021. Zatem świadczenie Wykonawcy

potencjalnie wybranego w przedmiotowym postępowaniu (niezależnie od tego który z

Wykonawców zostałby wybrany), byłoby niemożliwe do zrealizowania. Niemożliwość ta

dotyczy każdego podmiotu, zarówno Wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym

Odwołującego, jak i innych} potencjalnych wykonawców.

33. W tym miejscu należy także nadmienić, że zgodnie z art. 387 § 2 kc Strona, która w

chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie

wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to,

że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy,

uzasadnione było zastosowanie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia

postępowania, którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi przeprowadzenia w latach 2021-

2022 prób odbiorczych testerów tarcia”.

Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w zawiadomieniu o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji

podał:

(...) przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie usługi przeprowadzenia

w latach 2021-2022 prób odbiorczych testerów tarcia. Usługa ta winna zostać

przeprowadzona zgodnie z Programem prób odbiorczych urządzeń do ciągłej oceny

współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych typu CSR, które to są

dostarczane w ramach umowy nr 101/3RBLog/26/2021 z dnia 12.04.2021 r. zawartej w

postępowaniu pn. „Dostawa w latach 2021-2022 urządzeń do ciągłego pomiaru

współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych (testerów tarcia) ". Oba te

postępowania są ze sobą współzależne.

Zgodnie z treścią § 1 ust. 26 ww. umowy (w brzmieniu nadanym aneksem do umowy)

„Instytucją realizującą próby odbiorcze winna być jednostka naukowo-badawcza o profilu

lotniczym posiadająca akredytację PCA (Polskiego Centrum Akredytacji), z którą

Zamawiający zawrze odrębną umowę na przeprowadzenie prób odbiorczych przedmiotu

zamówienia”. Powyższy wymóg został również zawarty w § 8c Odbiór umowy w którym to w

ust. 1 zawarto, że „Wykonawca zobowiązany będzie umożliwić jednostce naukowo-

badawczej o profilu lotniczym wskazanej przez zamawiającego, posiadającej akredytację

PCA, przeprowadzenie prób odbiorczych...” . Również w ust. 3 tegoż paragrafu podkreślono,

iż...’’Próby odbiorcze przeprowadzi instytucja, o której mowa w § 1 ust. 26, wyłoniona przez

Zamawianego na podstawie odrębnego postępowania, jako jednostka naukowo-badawcza o

profilu lotniczym, posiadająca akredytację PCA".

Powyższy istotny wymóg zawarty w umowie nr 101/3RBLog/26/2021 z dnia

12.04.2021 r. nie znalazł odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu. Na obecnym etapie prowadzonego postępowania Zamawiający nie ma

możliwości wprowadzenia wskazanego wymogu dotyczącego instytucji przeprowadzającej

próby odbiorcze. Tym samym niniejsze postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Skoro zgodnie z treścią umowy nr 101/3RBLog/26/2021

wykonawca ma umożliwić przeprowadzenie prób odbiorczych jedynie przez jednostkę

naukowo-badawczą o profilu lotniczym, posiadającą akredytację PCA, w przypadku

dokonania w niniejszym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez

wykonawcę, który takiej akredytacji nie posiada, zawarta umowa, stałaby się umową o

świadczenie niemożliwe, która to zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieważna.

W związku z powyższym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255

pkt 6 ustawy Pzp, gdyż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Powołane w decyzji okoliczności potwierdza dokumentacja tego postępowania, w tym

powołana umowa nr 101/3RBLog/26/2021 z dnia 12.04.2021 r. oraz Aneks nr 1 z dnia

26.06.2021 r. zawarty do tej umowy.

Tak jak wskazał Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania oraz w

odpowiedzi na odwołanie, specyfika bardzo skomplikowanych urządzeń do pomiaru

współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych, których zadaniem jest

przedstawienie dokładnych, precyzyjnych i odpowiednio skorelowanych wyników pomiarów

(badań) wymaga, aby próby odbiorcze testerów tarcia każdorazowo były wykonywane

zgodnie z restrykcyjnymi wymaganiami ICAO (Załącznik nr 14 do Konwencji

Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym). Stąd w umowie nr 101/3RBLog/26/2021

wymagano, by dostarczone urządzenie było m. in. skorelowane do urządzeń ASFT (SFT),

wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510. W umowie tej wskazano także na

szczegółowy tryb odbioru dostarczanego sprzętu.

Zgodnie z Aneksem nr 1 do tej Umowy, Strony doprecyzowały, pojęcie „Instytucja realizująca

próby odbiorcze”, która została określona jako „jednostka naukowo-badawcza o profilu

lotniczym posiadająca akredytację PCA, z którą Zamawiający zawrze odrębną umowę na

przeprowadzenie prób odbiorczych przedmiotu umowy". Z kolei w § 8c ust 1 przedmiotowej

Umowy dookreślono wymaganie, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązany będzie

umożliwić jednostce naukowo-badawczej o profilu lotniczym wskazanej przez

Zamawiającego, posiadającej akredytację PCA, przeprowadzenie prób odbiorczych

przedmiotu umowy na zgodność z Wymaganiami techniczno-użytkowymi zawartymi w

załączniku nr 1”. Przewidziana w Umowie procedura odbioru przedmiotu umowy sprowadza

się zatem do konieczności przeprowadzenia bardzo szczegółowych badań, które potwierdzą

(lub też nie potwierdzą) prawidłowość i precyzyjność działania dostarczanych testerów tarcia.

Ich przeprowadzenie wymaga wiedzy technicznej, doświadczenia oraz kwalifikacji popartych

posiadaniem stosownej akredytacji PCA.

Zamawiający wykazał, że treść § 8c umowy nr 101/3RBLog/26/2021 została

zmodyfikowana w taki sposób, aby możliwe było wyłonienie innej niż tylko ITWL Warszawa,

jednostki naukowo — badawczej o profilu lotniczym posiadającej akredytację PCA, która

mogłaby wykonać przedmiotowe próby odbiorcze. Ta zmiana Umowy z 24.06.2021 r. i

szacowana wartość usługi powodowała, że w dniu 2.09.2021 r. Zamawiający wszczął

przedmiotowe postępowanie. W warunkach przedmiotowego postępowania nawiązuje m.in.

w rozdziale III SWZ do Umowy nr 101/3RBLog/26/2021 podając w ust.1 i 2:

„1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi przeprowadzenia w latach 2021-2022

prób odbiorczych testerów tarcia zgodnie z Programem prób odbiorczych urządzeń do

ciągłej oceny współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych typu CSR

(załącznik nr 5 do SWZ), dostarczanych do Sił Zbrojnych w ramach umowy nr

101/3RBLog/26/2021 z dnia 12.04.2021 r. tj.: - 11 egzemplarzy w roku 2021; - 4

egzemplarze w roku 2022.

2. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 3 do SWZ —

Projektowane postanowienia umowy”.

W Umowie nr 101/3RBLog/26/2021 wskazano na wymaganą od wykonawcy „akredytację

PCA”, jednakże tego wymagania nie przeniesiono do warunków tego postępowania. Tym

samym należało się zgodzić z Zamawiającym, że zawarcie umowy w wyniku udzielenia

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu doprowadziłoby do sytuacji w której umowa w

przedmiotowym postępowaniu zostałaby udzielona wykonawcy co do którego nie można

byłoby zweryfikować czy spełnia przesłanki określone w powiązanej Umowie nr

101/3RBLog/26/2021. Nie istniałaby zatem możliwość zweryfikowania, czy tak wyłoniony

wykonawca spełniałby wymogi uznania go za jednostkę naukowo-badawczą o profilu

lotniczym, posiadającą akredytację PCA. Z kolei brak możliwości takiego ustalenia,

skutkowałby uniemożliwieniem dokonania odbioru przedmiotu Umowy nr

101/3RBLog/26/2021, bowiem w umowie tej określono ścisłe warunki procedury odbioru, w

tym także w zakresie podmiotu wykonującego badania.

Niewątpliwie pojęcie "niemożliwości świadczenia" nie ma definicji legalnej w

przepisach kodeksu cywilnego. Przyczyny niemożliwości - jak wskazano w doktrynie w

zakresie art. 387 § 1 powołanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie - mogą

mieć zatem rozmaity charakter, a ich związek z przyczynami odpowiedzialności dłużnika ma

bezpośrednie znaczenie prawne. Z tych też względów - tak jak wskazał Zamawiający -

należało uznać, że niemożliwością świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 kc jest także taka

sytuacja, w której wykonawca umowy zawartej w trybie ustawy Pzp nie może jej świadczyć z

przyczyn, uzasadnionych uprzednio zawartą umową, także zawartą w trybie ustawy Pzp, z

którą to przedmiotowe postępowanie jest ściśle związane. W przedmiotowym postępowaniu,

z powodu przyczyn tkwiących w niemożliwym do usunięcia błędzie, Zamawiający, w oparciu

o przepisy ustawy Pzp, nie jest w stanie zweryfikować czy wykonawca, z którym miałaby

zostać zawarta umowa, spełnia przesłanki określone w umowie nr 101/3RBLog/26/2021. To

z kolei sprawi, że wykonawca taki, jako niezweryfikowany, nie mógłby zostać dopuszczony

do uczestnictwa w sformalizowanej procedurze odbioru przedmiotu umowy

101/3RBLog/26/2021. Zatem świadczenie wykonawcy potencjalnie wybranego w

przedmiotowym postępowaniu (niezależnie od tego który z wykonawców zostałby wybrany),

byłoby niemożliwe do zrealizowania. Niemożliwość ta dotyczy każdego podmiotu, zarówno

wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym Odwołującego, jak i innych potencjalnych

wykonawców.

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała, że także nie podlega uwzględnieniu zarzut

dotyczący naruszenia art. 387 § 1 kc z uwagi na ustalenie, że wykonawca w warunkach

unieważnionego postępowania nie mógłby być zweryfikowany w oparciu o wymagania

umowy 101/3RBLog/26/2021, a w konsekwencji umowa podlegająca zawarciu w

unieważnionym postępowaniu byłaby umową nieważną z uwagi na obiektywną niemożliwość

świadczenia według kryteriów wskazanych w powołanej umowie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

15