KIO 3185/21

Sygn. akt: KIO 3185/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021 r. przez

wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja

Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676

Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Granity S. Group s.c.,

ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Granity

S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

Sygn. akt: KIO 3185/21

Zamawiający, Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko

Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Budowa upamiętnienia w postaci

pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 września 2021 r. pod

numerem: 2021/BZP 00190573/01.

Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca Granity S. Group S.C. z siedzibą w Zabrodziu wniósł odwołanie wobec

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. z siedzibą w Wągrodnie oraz

wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy: M. S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. oraz wykonawcy: Multi Stone sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego

następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

I. art. 266 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S.

Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy zawarli między sobą porozumienie mające na

celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej

złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S.

Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do

zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia, np. poprzez

wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie od siebie, przy czym zakłócenie

konkurencji w postępowaniu nastąpiło, gdyż pierwsza oferta została złożona przez M. S.

prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S., a

kolejna oferta została złożona przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą

Multi Stone sp. z o.o., gdzie ta sama osoba (M. S.) wraz ze swoją małżonką W. I. S. są

jedynymi wspólnikami tej spółki i każda z tych osób dysponuje 50 udziałami, a ponadto

zarówno M. S. jak i W. S. są członkami dwuosobowego zarządu spółki;

II. art. 266 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.

zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007

r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez

wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone, warunków składanych ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo oraz

Multi Stone sp. z o.o., odrzucenie ofert wykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z

o.o., powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz przeprowadzenie

dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych

wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w

branży kamieniarskiej, złożył ważną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W

przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. oferta Odwołującego -

wspólników spółki cywilnej Granity S. Group S.C., oferta S. Kamieniarstwo oraz oferta Multi

Stone sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy

Pzp przez Zamawiającego wskazują, że wykonawcy S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z

o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, a ich oferty

powinny zostać odrzucone. Działania i zaniechania Zamawiającego, do których doszło w

przedmiotowym postępowaniu, powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na

brak możliwości uzyskania zamówienia, a w efekcie może utracić korzyści związane z

realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków

Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w

postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu

125A.

Po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 8 października 2021 r., pismem z dnia

13 października 2021 r., Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in.

oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.

Wykonawca S. Kamieniarstwo, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,

oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w

przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S.

Kamieniarstwo M. S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską

wspólnością majątkową. Z całokształtu okoliczności wynika, że żoną M. S. jest W. I. S..

Oferta wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S..

Kolejna oferta została złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (nr KRS: 0000598810), w której jedynymi wspólnikami są M. S. i W. I. S. (żona

M. S.). Każda z osób ma 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W

spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Oferta złożona przez wykonawcę

Multi Stone sp. z o.o. podpisana została przez W. I. S. - żonę M. S..

Złożenie odrębnych ofert przez S. Kamieniarstwo, gdzie ofertę podpisał M. S. oraz

przez Multi Stone sp. z o.o., gdzie ofertę podpisała W. I. S., obliguje Zamawiającego do

zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do

zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Według art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej rozumie

się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub

pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Konieczne jest

zatem ustalenie kim jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów i czym jest przejęcie kontroli w rozumieniu tejże ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1

in principio uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to

przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo

przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086), a zatem

nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorcą będzie osoba fizyczna prowadząca działalność

gospodarczą, jak i osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Ustawodawca, definiując w art. 4 pkt 4 uokik przejęcie kontroli, przyjął, że przez

przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania

przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich

okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na

innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu

wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w

zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie

porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady

nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie

porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej

zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień

z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy

zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)

lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Zdaniem Odwołującego, odnosząc cytowane przepisy prawa do stanu faktycznego w

tej sprawie należy przyjąć, że dochodzi do przejęcia kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Zyski uzyskane przez M. S., jak i wypłacona, w ramach

działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, dywidenda zasili majątek wspólny

małżonków, który - jak wynika z informacji w CEIDG dot. M. S. - objęty jest małżeńską

wspólnością majątkową. Zgodnie z art. 31 § 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks

rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359) do majątku wspólnego należą w

szczególności pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej

każdego z małżonków, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego

każdego z małżonków, środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego

funduszu emerytalnego każdego z małżonków, kwoty składek zewidencjonowanych na

subkoncie, o którym mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie

ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875). Regulacje

zawarte w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020

r. poz. 1526 z późn. zm.) przewidują, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym

z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia

wspólników, z uwzględnieniem przepisu art. 195 § 1 (vide art. 191 § 1 Ksh) oraz, że jeżeli

umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikom dzieli się w stosunku do

udziałów (vide art. 191 § 3 Ksh).

Wobec powyższego, M. S. i W. I. S. mają wspólny gospodarczy i ekonomiczny interes

uzyskania jak największego zysku, bowiem w sposób bezpośredni przekłada się to na ich

wspólną sytuację majątkową. W ocenie Odwołującego, opisane powiązania, rodzinne i

finansowe, przemawiają za przyjęciem, że dochodzi do możliwości wywierania wpływu przez

jeden podmiot na drugi podmiot i vice versa.

Powyższe przemawia za uznaniem, że wykonawca S. Kamieniarstwo wraz z

wykonawcą Multi Stone sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji.

Także następujące dodatkowe okoliczności wskazują, że twierdzenie j.w. jest

prawdziwe:

- znacznik podpisu zarówno w ofercie M. S. Kamieniarstwo, jak i w ofercie Multi Stone

sp. z o.o., został postawiony w tym samym, dość nieoczywistym miejscu, tj. w prawym

górnym rogu. W zdecydowanej większości dokumentów obserwuje się, że osoby

podpisujące znacznik stawiają w dolnej części dokumenty, jak niżej, a nie w górnej części

dokumentu.

- jak widać na wyciągach z formularzy ofertowych, każdy z Wykonawców zamiast

wpisywania danych na formularzu ofertowym zdecydował się przybić pieczątkę firmową.

- fakt, że S. Kamieniarstwo, jak i Multi Stone sp. z o.o. wskazują na dokładnie taki sam

zakres przedmiotu zamówienia, który zostanie zrealizowany przez podwykonawcę. Firmy

podwykonawców wskazywane przez Wykonawców nie są tożsame, ale ani przepisy prawa,

ani wzór umowy, nie stanowią przeszkody by na etapie podpisywania umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub później, na etapie realizacji umowy, zmienić podwykonawcę na

innego.

- fragment formularza ofertowego, gdzie wskazano zakres prac powierzany

podwykonawcy, został wpisany tym samym rodzajem czcionki u obydwóch wykonawców.

W ocenie Odwołującego, opisane okoliczności faktyczne powinny zostać rozpatrzone

przez Zamawiającego także pod kątem spełnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie, z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną

klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w art. 3 ust. 2 uznk ustawodawca wskazał na

przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym m. in. na utrudnianie dostępu do rynku.

Ten delikt został szczegółowo uregulowany w art. 15 uzknk. Czynem nieuczciwej konkurencji

jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego

przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (vide art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk).

Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i

przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w

szczególności zakresu prac lub ceny (vide art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik). Odwołujący wskazał, że

dokumentacja postępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowią dowody na poparcie

przytoczonych okoliczności.

Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana

oferta złożona przez M. S.. W dniu 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał M. S. do

złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej. W

odpowiedzi na wezwanie M. S. złożył oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania Zamawiający pismami z dnia 28

października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w

zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie M. S. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w

Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S., opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich

pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S. Obie firmy działają

niezależnie i konkurują na rynku wiele lat, uczestnicząc często w tych samych przetargach.

Złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście.

Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnił, że L. S. w Spółce odpowiada za

kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta

złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową

część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L.

S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu

oferty nie brał udziału M. S.

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż sam fakt złożenia ofert

przez M. S. oraz przez Multi Słone sp. z o.o. obligował Zamawiającego do zbadania

zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zarówno bowiem informacje

zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej

Polskiej (CEDG), jak i informacje zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) nie

pozwalają na ustalenie, iż M. S. uwidoczniony w CEDG oraz M. S. uwidoczniony w KRS

spółki to ta sama osoba.

W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego zbadania zależności

między tymi wykonawcami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał dopiero w momencie, gdy

Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż M. S. oraz Multi

Słone sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Twierdzenie to oparte jest tylko na

założeniu, iż M. S. oraz W. S. są małżeństwem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie

żadnych dowodów. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień

jednoznacznie wynika, że każdy z tych wykonawców przygotował ofertę samodzielnie.

Samodzielne przygotowanie ofert przez obu wykonawców potwierdzili również L. S. oraz A.

K.

Twierdzenia, iż każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie nie

podważa fakt, że znacznik podpisu w ofercie M. S. jak i w ofercie Multi Słone sp. z o.o. został

postawiony w tym samym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. Miejsce to jest oczywiste jeżeli

uwzględni się, że oferty te zostały opatrzone podpisem zaufanym. W przypadku bowiem tego

podpisu znacznik podpisu jest zawsze automatycznie stawiany w tym miejscu. Postawienie

natomiast pieczątek było zgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym wskazano, iż

w tym miejscu ma być postawiona „pieczęć wykonawcy”.

W ocenie Zamawiającego, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż w obu

ofertach posłużono się tym samym rodzajem czcionki.

Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i

oferty Multi Słone sp. z o.o. oparty na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest niezasadny.

Uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący poszukuje w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.zm.) oraz w

przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z

2021 r. poz. 275). Aby jednak mówić o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji musiałoby dojść do zawarcia porozumienia, którego celem było działanie

sprzeczne z prawem. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż działanie ww. wykonawców

było sprzeczne z prawem. O działaniu sprzecznym z prawem nie może być mowy również z

tego powodu, że zarówno M. S., jak i Multi Słone sp. z o.o. przygotowali oferty niezależnie od

siebie, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych dowodach.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp,

przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S.

Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., na tej podstawie, że zawarli oni między sobą

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej

samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a

jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi

powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu

zamówienia.

Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w

zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.

Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy i w zw. z art.

6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo

i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stones p. z o.o.,

warunków składanych ofert.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków

Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w

postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu

125A.

Pismem z dnia 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S.

Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych

środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.

Wykonawca M. S. Kamieniarstwo, odpowiadając na powyższe wezwanie

Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną

ofertę, w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M.

S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową.

Oferta Wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S..

Oferta złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS:

0000598810), podpisana została przez W. I. S.. W ww. spółce wspólnikami są M. S. i W. I. S.

posiadający po 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie

został powołany organ nadzoru ani prokurenci.

Okoliczność, że żoną M. S. jest W. I. S. nie została przez Odwołującego wykazana.

Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone

sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego M. S. pismem z dnia 3 listopada 2021 r.

wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S. opierając się na

zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w

osobie L. S.. Obie firmy działają niezależnie i konkurują ze sobą na rynku. Wykonawca

oświadczył, że złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez

niego osobiście w oparciu o zasoby tego przedsiębiorstwa.

Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że L. S.

w spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację

przygotowuje A. K.. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o

zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys

samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez

zmian przez W. S.. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S.. Złożona oferta

odzwierciedla realną wartość prac i materiału i została przygotowana w oparciu o realne

dane. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone oświadczenia A. K., L. S. i W. S. z

dnia 3 listopada 2021 r., potwierdzające, że oferta wykonawcy została przygotowana

samodzielnie i rzetelnie przez pracowników Spółki..

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,

że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący nie

wykazał że wykonawca M. S. należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Multi

Stone Sp. z o.o.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący nie sformułował w

odwołaniu zarzutu dotyczącego nieprawdziwości oświadczenia złożonego Zamawiającemu

przez wykonawcę M. S., iż nie należy on do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi

wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Ponadto, Odwołujący nie wykazał również konkretnych powiązań rodzinnych

pomiędzy M. S. a W. S., w szczególności faktu, że ww. osoby są małżeństwem.

Faty wynikające z informacji z CEIDG oraz KRS, wykazane przez Odwołującego, a

których Zamawiający nie kwestionował, nie dowodzą zawarcia porozumienia pomiędzy tymi

wykonawcami, mającego charakter zmowy przetargowej mającej na celu zakłócenie

konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczności tej nie można jednoznacznie

wywieść także na podstawie wskazanych przez Odwołującego podobieństw w

sformułowaniu formularza ofertowego w złożonych przez ww. wykonawców ofertach.

Podkreślić należy, że Odwołujący wybiórczo wskazał jedynie na podobieństwa formularzy,

pomijając przy tym różnice w sformułowaniu obu dokumentów.

W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego do zbadania

zależności między wykonawcami, i w konsekwencji ustalenia czy nie doszło do zawarcia

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał w momencie, gdy

Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego wynikającymi z treści odwołania.

Stosowne czynności wezwania do wyjaśnień zostały przez Zamawiającego wykonane w

sposób niezwłoczny.

Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień wynika, że każdy z

ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie oferty

przez wykonawcę Multi Stone sp. z o.o. potwierdzili jednoznacznie w złożonych

oświadczeniach pracownicy tej spółki: L. S. oraz A. K..

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, twierdzenia Odwołującego co do zawarcia

porozumienia przez ww. wykonawców w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu

należało uznać za gołosłowne, gdyż Odwołujący nie wykazał okoliczności

uprawdopodabniających co najmniej postawione przez Odwołującego tezy. Przepis art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy w tym przypadku może

nastąpić w oparciu o wiarygodne przesłanki, które w niniejszym postępowaniu nie zostały

przez Odwołującego wykazane.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak słusznie zauważył Odwołujący w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się

generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie, z którą czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie też z art. 15 ust. 1 pkt 15 uznk,

czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako

kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

W świetle powyższych przepisów, aby zakwalifikować jakieś działanie przedsiębiorcy

jako czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać jakie konkretne okoliczności, które

wystąpiły w danym stanie faktycznym czy też jakie konkretne działania przedsiębiorcy

wypełniają przesłanki określone w tych przepisach.

Odwołujący stawiając powyższy zarzut, nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miałby

polegać zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że działanie ww.

wykonawców było sprzeczne z prawem ani nie skonkretyzował okoliczności, które miałyby

charakteryzować porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, którego celem lub

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na

rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Żadna z przesłanek, o których mowa w wymienionych przez Odwołującego

przepisach nie została skonkretyzowana ani co najmniej uprawdopodobniona.

Odwołujący podnosił na rozprawie, że gdyby obie oferty znalazły się w rankingu ofert

na kolejnych pozycjach, to wykonawca który zaoferował niższą cenę mógłby odmówić

podpisania umowy, a wówczas zostałaby wybrana oferta droższa. Odwołujący jednak nie

uprawdopodobnił jednak takiego porozumienia. Odwołujący nie wskazał okoliczności, które

w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby zawarcie takiego porozumienia, w tym np.

okoliczności, że ceny ofert obu ww. wykonawców nie zostały rzetelnie skalkulowane lecz są

ustalone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów tych wykonawców i jako takie miały służyć

osiągnięciu w sposób nieuczciwy wskazanego celu niedozwolonego porozumienia.

Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i

oferty Multi Słone sp. z o.o. oparto jedynie na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp), co nie znajduje

potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym w tej sprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet

kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Przewodniczący: ..............................

13