KIO 3183/21

sygn. akt: KIO 3183/21

WYROK

z dnia 17 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021 r. przez

wykonawcę TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp.k., Zabłotce 51; 38-500 Sanok, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gmina Baligród, Pl. Wolności 13; 38-606 Baligród,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1, 4 i 6

odwołania.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp.k., Zabłotce

51; 38-500 Sanok i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500

zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp.k., Zabłotce 51; 38-500 Sanok, tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3183/21

Zamawiający - Gmina Baligród, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Baligród i ich zagospodarowanie

w 2022 r.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 października 2021 r.,

pod nr 2021/BZP 00242568/01.

Dnia 27 października 2021 roku wykonawca wykonawcę TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp.k.

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,

polegających na: niezgodnym z przepisami ustawy opisie przedmiotu zamówienia,

niezgodnym z przepisami ustawy ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, niezgodnym

z przepisami ustawy ustaleniu kryteriów oceny ofert.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 434 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie możliwości wypowiedzenia umowy przez

zamawiającego w każdym czasie i bez żadnych przyczyn,

2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny opis przedmiotu

zamówienia, który nie pozwala wykonawcom na ustalenie przedmiotu zamówienia

oraz kalkulację ofert, poprzez brak wskazania ilości nieruchomości w zabudowie

jednorodzinnej, wolnostojącej i zagrodowej oraz ilości rodzaju pojemników i worków,

które będą opróżniane/odbierane z nieruchomości,

3. art. 99 ust. 1 i art. 101 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny

opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcom na ustalenie przedmiotu

zamówienia oraz kalkulację ofert, poprzez brak podania ilości odpadów podlegających

odbiorowi,

4. art. 99 ust. 1 i art. 101 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny

opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcom na ustalenie przedmiotu

zamówienia oraz kalkulację ofert, poprzez brak wskazania, w jakie urządzenia

pomiarowe (do mierzenia czego) powinny być wyposażone samochody służące do

odbioru odpadów,

5. art. 433 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowienia

przerzucającego na wykonawcę odpowiedzialność z powodu zdarzeń nie

pozostających po jego stronie (odpowiedzialność za stan dróg dojazdowych do

posesji),

6. art. 112 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie nieproporcjonalnego wymogu udziału

w postępowaniu, dot. lokalizacji bazy magazynowo - transportowej,

7. art. 264 ustawy Pzp, poprzez brak określenia kryterium pozacenowego

w przedmiotowym postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia/SWZ i załączników do tych

dokumentów w następujący sposób:

a) wykreślenia z projektu umowy (załącznik nr 4 do ogłoszenia) § 11,

b) wskazania masy poszczególnych rodzajów odpadów, które będą objęte

przedmiotem zamówienia (odbiorem i zagospodarowaniem), wraz z podaniem

kodu odpadów wg. rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.

w sprawie katalogu odpadów,

c) wskazania ilości nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej, wolnostojącej

i zagrodowej oraz cmentarzy,

d) wskazania ilości i rodzaju pojemników/worków, które będą opróżniane/odbierane

w ramach realizacji zamówienia, w tym w szczególności z cmentarzy,

e) wykreślenie pkt. Il. 13) f) w załączniku nr 1 do SWZ,

f) zmianę pkt. V.4. Ogłoszenia poprzez wskazanie, że do udziału w postępowaniu

dopuszczony zostanie wykonawca dysponujący bazą magazynowo- transportową

w odległości nie większej niż 60 km od gminy,

g) wprowadzenie jakościowego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do

przedmiotu zamówienia, to jest np. wprowadzenie punktacji za niskoemisyjny

odbiór i transport odpadów to jest np. za dysponowanie przez wykonawcę na cele

realizacji zamówienia samochodami spełniającymi normy emisyjnej euro-6,

w następujący sposób:

- 0 pojazdów - 0 pkt,

- 1 pojazd - 10 pkt,

- 2 pojazdy - 20 pkt,

- 3 pojazdy - 30 pkt,

- 4 pojazdy - 40 pkt.

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (dowód KRS). Odwołujący

jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu. Warunki przetargu

określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia uniemożliwiają mu złożenie

konkurencyjnej oferty, a także jej prawidłową ocenę. Nieprawidłowe czynności

zamawiającego narażają zatem odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty

zarobku - spodziewanego zysku z uzyskania i realizacji zamówienia. Celem odwołania jest

nie tylko umożliwienie złożenia prawidłowej oferty w postępowaniu, ale również złożenie

oferty atrakcyjnej cenowo i najkorzystniejszej dla zamawiającego.

Odwołujący na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy oświadczył, iż wycofuje zarzuty nr

1, 4 i 6 odwołania.

Odwołujący, w zakresie zarzutów podtrzymanych wskazał, co następuje.

Zarzut 2. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. W dokumentach

zamówienia: SWZ i Opisie przedmiotu zamówienia brak jest informacji o:

• ilości nieruchomości jednorodzinnych,

• ilości nieruchomości wielorodzinnych,

• z których mają być odbierane odpady.

Brak jest również wskazania ilości i rodzajów pojemników, jakie są na terenie

nieruchomości wielorodzinnych.

W pkt. Il ust. 1 SWZ zamawiający określił, że odbiór odpadów ma odbywać się spod

każdej posesji (nie podał ilości tych posesji). Zgodnie z aktualnym stanem prawnym

właściciele nieruchomości mogą wybrać, czy pozostają w gminnym systemie zbiórki

i zagospodarowania odpadów, czy zawrą umowę poza gminnym systemem zbiórki. Oznacza

to, że wykonawca nie może zweryfikować danych, których brak jest w SWZ samodzielnie

(np. poprzez wizję lokalną). Danymi tymi dysponuje jedynie gmina, jako upoważniona do

przetwarzania danych osobowych wynikających z deklaracji składanych przez właścicieli

nieruchomości. Wykonawca nie może zebrać ich samemu. Natomiast odbiór odpadów

wygląda przedmiotowo inaczej, przy zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej. Przy

zabudowie wielorodzinnej inaczej należy rozplanować trasę, inny jest koszt odbioru,

zaangażowania pracownika itp. Odbiór 1 Mg inaczej wygląda z osiedla mieszkaniowego,

a inaczej z zabudowy jednorodzinnej, w tym gospodarskiej (o małym skoncentrowaniu).

Natomiast ryczałt cenowy w umowie jest ten sam. Oznacza to, że brak jest danych

jednoznacznie pozwalających na oszacowanie ofert. Brak danych uprzywilejowuje

wykonawcę, który dotychczas wykonywał umowę w zakresie tożsamej usługi względem

pozostałych wykonawców. Ponadto, w SWZ nie ma informacji o ilości i lokalizacji cmentarzy,

z których mają być odbierane odpady. Brak jest wskazania ilości i rodzajów pojemników jakie

mają być odbierane z cmentarzy. Załącznik nr 1 do SWZ wskazuje, że w 2021 r. z terenu

gminy Baligród odebrano 20 Mg odpadów cmentarnych. Brak tego typu odpadów w katalogu

odpadów określonym rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie

katalogu odpadów. Natomiast wiele gmin prowadzi selektywną zbiórkę odpadów

z cmentarzy. Wykonawca nie jest w stanie należycie skalkulować ceny, a także swoich

obowiązków (obwarowanych karami umownymi) bez znajomości ilości posesji, a także ilości

i rodzajów pojemników i worków (w szczególności ich wielkości), które będzie opróżniał

i zbierał w trakcie realizacji zamówienia. Prawidłowy opis zamówienia jest warunkiem

koniecznym dla podjęcia decyzji o złożeniu decyzji o udziale w postępowaniu i kalkulacji

oferty.

Zarzut 3. Zamawiający zaniechał wskazania ilości odpadów, podlegających odbiorowi

i zagospodarowaniu odpadów w ramach zamówienia, a w odniesieniu do pewnych danych

pojawiają się rozbieżności. Przedmiotem zamówienia jest odbiór wszystkich odpadów

komunalnych z okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. Zgodnie z pkt 11.3. OPZ:

Wykonawca odbiera od właścicieli nieruchomości - spod każdej posesji - każdą zebraną ilość

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów komunalnych według opracowanego

przez Wykonawcę harmonogramu odbioru, uzgodnionego z Zamawiającym.

W dokumentach zamówienia brak jest jakichkolwiek danych dot. ilości poszczególnych

odpadów, które będą podlegać odbiorowi i zagospodarowaniu w 2022. W związku

z powyższym nie wiadomo, co jest przedmiotem zamówienia: odbiór jakiego rodzaju

odpadów i w jakiej ilości. Koszt odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów

(niesegregowanych, bio, szkła, papieru, metalu, tworzyw sztucznych, itd. jest różny).

W ramach realizacji założeń gospodarki cyrkularnej, należy wskazać, że niektóre z odpadów,

po przygotowaniu, stanowią surowiec, który można sprzedać. Posiadają zatem pewną

wartość. Dlatego dokładne określenie przez zamawiającego, jakiego rodzaju odpady

i w jakiej wielkości będą odbierane i zagospodarowywane, jest kluczowe z punktu widzenia

złożenia oferty przez wykonawcę. Brak danych lub nieścisłości w danych oznaczają,

że każdy z wykonawców może przyjąć, do kosztorysu, inną wartość. Ogłoszenie, SWZ

i załączniki do tych dokumentów w żaden sposób nie wskazują tych ilości. Dokumenty

zamówienia nie określają ani minimalnego zakresu zamówienia ani maksymalnego zakresu

zamówienia. Dokumenty zamówienia wskazują na pewne szczątkowe dane historyczne,

które mogą dawać wskazówkę wykonawcom, co będzie przedmiotem zamówienia w roku

2022. Są to:

- pkt. Il ust. 2 SWZ, zgodnie z którym, do szacowania wartości zamówienia przyjęto 350

Mg odpadów zmieszanych i 250 Mg odpadów zebranych selektywnie,

- formularz oferty, który sformułowany jest w ten sposób, że wykonawca podaje cenę za

1 Mg odpadów zmieszanych i bio oraz 1 Mg odpadów zebranych selektywnie; a nadto należy

podać cenę za 400 Mg odpadów zebranych i bio i 200 Mg odpadów zebranych selektywnie,

- dane z 2021 r.

Żadne z powyższych danych nie pokrywają się ze sobą. Dane te nie mogą stanowić

podstawy szacowania oferty, ponieważ poddają się różnej interpretacji. Przykładowo,

dokumenty zamówienia nie wskazują w ogóle, czy w roku 2021 zebrano zużyte baterie

i akumulatory. W roku 2022 te odpady są wymienione do zbierania - brak jest jednak

wskazania ich ilości, które wykonawca miałyby zagospodarować w roku 2022. Przetworzenie

baterii jest bardzo kosztowne z uwagi na ich skład oraz konieczność przechowywania -

nieprawidłowości grożą pożarem. Dokumenty zamówienia powinny zatem wskazywać,

co najmniej maksymalny wolumen tego typu odpadów. Formularz ofertowy skonstruowany

jest w oparciu o inne dane, niż przyjęte do szacowania wartości zamówienia (pkt. Il ust. 2

SWZ). Natomiast dane z pkt. Il ust. 2 SWZ nie pokrywają się z danymi z załącznika nr 1

(dane historyczne).

Zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik 2 do Ogłoszenia) wykonawca ma podać

cenę za odbiór i zagospodarowanie 400 Mg odpadów zmieszanych i biodegradowalnych.

Natomiast w SWZ zamawiający nie podał żadnych ilości dot. odpadów biodegradowalnych,

których odbiór i zagospodarowania ma być przedmiotem zamówienia. W roku 2021 r.

odebrano 0 (zero) Mg takich odpadów. W SWZ podana jest ilość 350 Mg odpadów

zmieszanych jako „podstawa przyjęta do kalkulacji wartości zamówienia”. Czy oznacza to,

że wykonawca dla szacowania łącznej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów

zmieszanych i biodegradowalnych powinien założyć, że odpadów biodegradowalnych będzie

0 Mg czy 50 Mg w łącznym wolumenie 400 Mg? Odpady biodegradowalne („bio”) zbiera się

selektywnie. Zagospodarowanie odpadów bio jest niedrogie. Najdroższe jest

zagospodarowanie odpadów zmieszanych (cena za składowanie). Zaproponowany przez

zamawiającego podział w formularzu ofertowym cenę ryczałtową za 1 Mg zagospodarowania

odpadów zmieszanych i biodegradowalnych powoduje, przy: braku podania ilości odpadów

zmieszanych objętych umową, braku podania ilości odpadów bio objętych umową, zupełną

nieporównywalność ofert wykonawców, bowiem nie wiadomo, jaką proporcję odpadów

przyjął do oferowanej stawki ryczałtowej. W formularzu ofertowym (załącznik 2 do

Ogłoszenia) wskazano 200 Mg odpadów segregowanych natomiast w pkt. Il ust. 2 SWZ

wskazano, że do szacowania wartości zamówienia przyjęto 250 Mg odpadów

segregowanych. Z SWZ nie wynikają maksymalne limity odpadów przekazanych do odbioru

i zagospodarowania wykonawcy. Jaką ilość odpadów zebranych selektywnie ma przyjąć do

kalkulacji oferty wykonawca? Wskazane błędy nie pozwalają na prawidłowe przygotowanie

oferty.

Zarzut 5. Odpowiedzialność za stan dróg dojazdowych do posesji (str. 4 załącznika nr 1

do SWZ, pkt. 13) f):

Utrzymanie dróg gminnych jest zadaniem własnym gminy. Utrzymanie dróg gminnych nie

jest objęte niniejszym postępowaniem. Tymczasem, zamawiający przerzuca na wykonawcę

odpowiedzialność, za brak/opóźnienie w odbiorze opadów z powodu braku dojazdu do

nieruchomości:

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (str. 4 pkt. 11. 1 3) f): Wykonawca jest zobowiązany

do odbioru i transportu odpadów komunalnych również w przypadku, kiedy dojazd do

nieruchomości, z których będą odbierane odpady będzie znacznie utrudniony,

w szczególności z powodu remontu dróg, dojazdów itp. W takich przypadkach Wykonawcy

nie przysługują roszczenia z tytułu wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy.

W szczególności w przypadku remontu drogi gminnej, to na zarządcy drogi powinny

spoczywać koszty wywołane tym remontem przez czas trwania robót budowlanych, do czasu

uprzątnięcia placu budowy i oddania drogi do użytkowania. Gmina (zamawiający) będzie

również dysponował odpowiednimi narzędziami egzekwowania od wykonawców robót

odpowiedniego wykonania umów obejmujących remonty.

Zgodnie z art. 433 ustawy Pzp [Zakazane postanowienia umowy] - Projektowane

postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność

ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W dokumentach zamówienia brak jest wskazania danych nieruchomości ani trasy dojazdu

do posesji, z których mają być odbierane odpady. Nie wiadomo czy do każdej posesji

prowadzi przejezdna droga, czy jest to droga gminna, czy prywatna Nie można stwierdzić

tego przez wizję lokalną gdyż nie wiadomo, które nieruchomości pozostają w gminnym

systemie zbiórki i zagospodarowania odpadów.

Zarzut 7. Kryteria oceny ofert. Zgodnie z OPZ kryteriami oceny ofert są cena, oraz aż

w 40% termin płatności faktury, to jest zdolność do kredytowania zamawiającego przez ten

okres, co należy uznać również za kryterium cenowe. Ustalenie na poziomie aż 40% terminu

płatności faktury, oraz ustalenie jako maksymalny termin, który jest dopuszczalny zgodnie

z prawem i na ogół i tak stosowany w transakcjach handlowych jest kryterium zastrzeżonym

dla pozoru, w celu ominięcia przepisów ustawy Pzp - art. 246. Jest bowiem pewne,

że wszyscy wykonawcy zaoferują maksymalny czas płatności (30 dni). Jest to postanowienie

sprzeczne z ustawą, a więc niewiążące z mocy prawa (art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp). Kryteria oceny ofert powinny być zatem ustalone na nowo.

Zgodnie z art. 246 ustawy Pzp zw. z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Jednostki samorządu terytorialnego nie stosują kryterium ceny, jako jedynego kryterium

oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Określone w zamówieniu

kryteria oceny ofert są zatem niezgodne z ustawą Pzp. Zamawiającym obok kryterium ceny

powinien wprowadzić kryterium jakościowe.

Uzasadnienie żądania w zakresie propozycji wprowadzenia kryterium ekologicznego.

Wykonawca wskazuje, jako proponowane, transparentne, obiektywne, odnoszące się do

przedmiotu zamówienia i ekologiczne: kryterium oceny ofert szeroko stosowane w branży

kryterium ekologiczne, którym może być posiadanie przez samochody, o których mowa w pkt

4 SWZ normy ekologicznej EURO-6, np. według wzoru:

1 pojazdów - 0 pkt

2 pojazd - 10 pkt

3 pojazdy - 20 pkt

4 pojazdy - 30 pkt

5 pojazdy - 40 pkt

Powyższe pozwoli osiągać cele ekologiczne w gminie i będzie również czytelne dla

mieszkańców w kontekście dbałości zamawiającego o jakość powietrza. Kryterium to jest

zalecane przez UZP oraz Komisję Europejską i szeroko stosowane w branży.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający w związku z odwołaniem dokonał następujących zmian w Ogłoszeniu

i SWZ:

W dniu 12 listopada 2021 r. zamawiający:

1) usunął § 11 z projektu umowy, tj. załącznika nr 4 do SWZ,

2) zmienił zapis w dziale Il pkt 13 lit. f w załączniku nr 1 do SWZ w ten sposób,

że otrzymał on następującą treść:

„f) odbioru i transportu odpadów komunalnych również w przypadku, kiedy dojazd do

nieruchomości, z których będą odbierane odpady będzie znacznie utrudniony,

w szczególności z powodu remontu dróg, dojazdów itp. W takich przypadkach Wykonawcy

przysługuje roszczenie z tytułu wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy

o udokumentowane zwiększone koszty realizacji przedmiotu umowy”.

3) zmienił opis Ogłoszenia w sekcji V pkt 5.4 w ten sposób, że otrzymał on następującą

treść: „Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany dysponować bazą magazynowo - transportową usytuowaną na terenie Gminy

Baligród, lub odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Baligród”.

W dniu 15 listopada 2021 r. zamawiający zmienił w dziale Il pkt 3 ppkt 8 w załączniku nr 1

do SWZ w sposób następujący:

„Wykonawca zobowiązywany jest do spełnienia wymagań określonych rozporządzeniem

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 122), tj. dysponuje odpowiednią bazą magazynowo transportową oraz pojazdami

i urządzeniami, umożliwiającymi realizacje przedmiotu zamówienia. Wykonawca w zakresie

realizacji zmówienia zobowiązywany jest do zapewnienia odpowiedniego stanu technicznego

i sanitarnego pojazdów i urządzeń służących do odbioru odpadów komunalnych. Pojazdy

i urządzenia muszą być zabezpieczonymi przed niekontrolowanym wydostawaniem się na

zewnątrz odpadów podczas ich załadunku i transportu, a pod koniec dnia roboczego

opróżnione i zaparkowane wyłącznie na terenie bazy magazynowo - transportowej”.

Mając na uwadze powyższe zmiany, zamawiający wskazał, że dokonał ich w oparciu

o stanowisko odwołującego zawarte w zarzutach nr 1, 4, 5, 6 odwołania. Odnosząc się

natomiast do pozostałych zarzutów tj. nr 2, 3 i 7 zamawiający wskazał, że nie podziela on

stanowiska i argumentacji zaprezentowanych przez odwołującego.

Odwołujący w pkt 2 odwołania zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy

Pzp. Zamawiający przygotowując w niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia

kierował się dyspozycją z art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że brak właściwych lub precyzyjnych informacji (w tym także użycie nieprecyzyjnych,

niejednoznacznych zwrotów), na podstawie których wykonawcy mogą dokonać rzetelnej

kalkulacji oferty jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Jednakże podkreślić należy,

iż zamawiający pewnych informacji, czy danych może nie posiadać, nawet jeżeli dołoży

należytej staranności, takich informacji, czy danych może nie zdobyć. W sytuacji, gdy

zamawiający taki danymi nie dysponuje, to z oczywistych względów nie jest w stanie

zawrzeć takich informacji w opisie przedmiotu zamówienia. Tytułem przykładu przywołać

należy tezy z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2020 r. (KIO

2537/20) zgodnie z którymi: „Izba stwierdza, że zamawiający odpowiedzialnie nie może

przedstawić wykonawcom więcej informacji niż sam posiada i jednocześnie do których to

informacji zamawiający ma pewność, że nie wprowadzą wykonawców w błąd ze względu na

ulotność tych informacji czy uzyskanie ich z niepewnego źródła bądź w okolicznościach,

które mogą wpływać na rzetelność tych informacji. Zamawiający wykazał, że nie może

z wystarczającą dozą pewności przedstawić informacji o liczbie nieruchomości

niezamieszkałych, z których wykonawca będzie odbierać odpady)”. Konkludując swoje

wywody w dalszej części uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdza, że „przerzucanie ryzyka

w przypadku niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia może powodować wyższe

wycenienie ofert przez bardziej doświadczonych wykonawców i niższe wyceny przez

bardziej ryzykanckich wykonawców, ale nie narusza to żadnych przepisów, gdyż to od

indywidualnej decyzji czy taktyki danego wykonawcy zależy bardziej lub mniej zachowawcze

bądź ryzykanckie zaproponowanie ceny ofertowej”.

W związku z powyższym, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć z odpowiednią

dokładnością z ilu nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej, wolnostojącej, zagrodowej

będą odbierane odpady, gdyż liczba ta może się zmienić. Tak samo nie jest w stanie podać

ilości i rodzajów pojemników i worków, które będą opróżnianie/odbierane z nieruchomości.

Są to dane, które mogą ulegać zmianie i zależą od czynników niezależnych od

zamawiającego (np. wybudowanie nowych domów jednorodzinnych, zmniejszenie przez

mieszkańców Gminy Baligród wytwarzania śmieci itp.). Dlatego też, nie sposób zgodzić się

ze stanowiskiem odwołującego, iż nie podał ilości odpadów podlegających odbiorowi. Mimo

tego, że zamawiający nie jest w stanie przewidzieć jaka ilość odpadów zostanie odebrana

w roku 2022 r. to w załączniku nr 1 do SWZ podał wielkości odebranych odpadów,

z podziałem na ich rodzaj w roku 2021 r. W oparciu o powyższe dane, przyjął na potrzeby

kalkulacji wartości zamówienia, że w trakcie realizacji zamówienia do dnia 31.12.2022 r.

odebrane może zostać 350 Mg odpadów komunalnych niesegregowanych oraz około 250

Mg odpadów segregowanych. Jest to wystarczająca wartość, która pozwala w sposób

prawidłowy wycenić usługę.

Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzut nr 7 zamawiający podniósł, że wskazane

w OPZ kryterium oceny ofert „termin płatności faktury” jest zgodne z przepisami ustawy Pzp.

Aktualna zostaje nadal teza uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r., która

stanowi, że „Termin płatności ceny może być przyjęty przez podmiot udzielający zamówienia

publicznego jako jedno z kryteriów oceny oferty (art. 2 ust. 1 pkt 8 i art. 27d ust. 1 i 2 ustawy

z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, jedn. tekst: Dz. U. z 2002 r. Nr 72,

poz. 664).” (Uchwała SN z 18.09.2002 r., IlI CZP 52/02, OSNC 2003, nr 6, poz. 79).

Mając powyższe na uwadze, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z oświadczeniem odwołującego, złożonym na posiedzeniu, o wycofaniu

zarzutów opisanych w pkt 1, 4 i 6 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze we

wskazanym zakresie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Norma omawianego przepisu stanowi zatem wytyczną dla zamawiającego, dająca

wykładnię prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Ustawodawca wskazał bowiem,

iż opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w taki sposób, aby wykluczyć

niejednoznaczność zamawianego towaru lub usługi, a nadto zamawiający winien dołożyć

należytej staranności aby dokonany opis był wyczerpujący. Przy czym zamawiający musi

posługiwać się określeniami dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi dla potencjalnego

wykonawcy. Oczywistym jest, że każdy przedmiot zamówienia dedykowany jest nie dla

wszystkich wykonawców, ale dla grupy wykonawców, których przedmiot działalności

związany jest z danym przedmiotem zamówienia. Tym samym wykonawca, będący

przedsiębiorcą, którego głównym zamierzeniem gospodarczym jest świadczenie usług

związanych z przedmiotem zamówienia, musi posiadać określone doświadczenie oraz

legitymować się stosownym potencjałem kadrowo-sprzętowym. Okoliczność, iż opis

przedmiotu zamówienia nie zawsze wypełnia wolę wykonawcy na określony przez niego

sposób świadczenia nie oznacza jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany

z naruszeniem ww. przepisu. Trzeba bowiem mieć na uwadze, iż zamawiający nie zawsze

jest w posiadaniu pełnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia. Istotne jest, aby

posiadaną przez siebie wiedzą podzielił się z wykonawcami w taki sposób, aby mieli oni

możliwość prawidłowego skalkulowania oferty. W przedmiotowym postępowaniu

zamawiający taką wiedzą, istotną z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia,

podzielił się z wykonawcami, podając zakres posiadanych przez siebie informacji w SWZ

i OPZ. Wszelkie drobne informacje, które pozostają bez wpływu na prawidłowość oceny

czynności zamawiającego, pozostają w gestii wykonawcy, który mając takie narzędzia jak

choćby wycenę ryzyka i odpowiednie wkalkulowanie go w cenę oferty, mogą prawidłowo

zidentyfikować przedmiot zamówienia.

Zarzuty 2 i 3 - Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, w jaki sposób brak wskazania

przez zamawiającego ilości nieruchomości oraz ilości i rodzaju pojemników i worków,

uniemożliwi czy też utrudni odwołującemu prawidłową wycenę oferty. W okolicznościach

przedmiotowego odwołania w sytuacji, w której, jak wynika z dowodów złożonych przez

odwołującego oraz oświadczeń stron, odwołujący świadczył już usługę na terenie gminy

zamawiającego wynika, iż odwołujący zna specyfikę i zakres świadczenia usługi. Powyższe

oznacza, że nie jest prawdą, jak twierdził odwołujący, że brak podania żądanych informacji

uniemożliwia mu prawidłową wycenę oferty.

Niezasadne jest również stanowisko odwołującego, że zamawiający nie podając ilości

odpadów uniemożliwia odwołującemu ustalenie przedmiotu świadczenia i kalkulację oferty,

gdyż zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ pkt 2 ust. 1 (OPZ) podał zakres obejmujący

przedmiot zamówienia do wykonania przez wykonawców, cyt. „1. Z obszaru Gminy w 2021 r.

odebrano niżej wymienione odpady komunalne w ilości:

- Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: około 342 Mg;

- Opakowania z tworzyw sztucznych ,opakowania wielomateriałowe: około 95 Mg;

- Opakowanie ze szkła: około 70 Mg;

- Odpady ulegające biodegradacji: około 0 Mg;

- Opakowania z papieru i tektury: 10 Mg.

- Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne: 10,0 Mg

- Odpady wielkogabarytowe: 47,0 Mg

- Odpady cmentarne: 20 Mg”.

Powyższe oznacza, że zamawiający przekazał wykonawcom informację, jakie odpady

i w jakiej wysokości były odbierane w 2021 roku. Jednocześnie w ust. 2 ww. OPZ

zamawiający podał „W okresie realizacji zamówienia (do dnia 31.12.2022 r.) przyjęto 350 Mg

odpadów komunalnych niesegregowanych oraz około 250 Mg odpadów segregowanych”.

Odwołujący jest zatem w stanie ustalić, zakres frakcji oraz wielkości odpadów

przewidzianych do zbierania w 2022 roku.

Zarzut nr 5 - zdaniem Izby zarzut odwołującego, a co za tym idzie żądanie odwołującego

jest niezasadne, albowiem odwołujący żąda wykreślenia pkt II. 13) f) z załącznika nr 1 do

SWZ. Wypełnienie tego żądania prowadziłoby de facto do umożliwienia odwołującemu nie

odbierania odpadów w przypadku, gdy dojazd do miejsca odbioru jest utrudniony. Wskazać

należy, że celem przedmiotowego postępowania jest m.in. odbiór odpadów, zgodnie

z obowiązkami nałożonymi na gminę, realizowanego przez podmiot wybrany do realizacji

tego zadania. Odstąpienie zatem od tego wymogu nie jest dopuszczalne. Izba wskazuje,

iż zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia OPZ, dopuszczając możliwość

wystąpienia z roszczeniem do zamawiającego w przypadku udokumentowanego przez

wykonawcę zwiększonego kosztu realizacji świadczenia w przypadku wystąpienia

utrudnienia z dojazdem do punktu odbioru. Tym samym z jednej strony zamawiający

zapewnia odbiór odpadów, a z drugiej będzie rekompensował wykonawcy trudności z ich

odbiorem.

Zarzut nr 7 - odwołujący w przedmiotowym zarzucie kwestionuje uprawnienie

zamawiającego do ustalania kryteriów oceny ofert wg. własnych (zamawiającego) zamierzeń

i celów podnosząc, iż zasadne byłoby ustanowienie pozacenowego kryterium związanego

z dysponowaniem przez wykonawcę pojazdami o normie emisji spalin EURO-6. Zdaniem

Izby, odwołujący nie wykazał jednak, jak ustanowienie takiego kryterium wpłynie na wybór

przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej, która spełni wszystkie oczekiwania

zamawiającego, bez uszczerbku dla zamawiającego np. w poniesionych kosztach realizacji

tego zadania. Odwołujący nie wykazał również, jak wprowadzenie żądanego kryterium

pozytywnie wpłynie na osiągniecie i w jakiej wysokości, celów ekologicznych, o których

wskazywał w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

13