KIO 3148/21

Sygn. akt: KIO 3148/21

WYROK

z dnia 16 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez

wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul.

Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A., ul.

Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

na rzecz zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha

Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Sygn. akt: KIO 3148/21

Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa

gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324.

Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw.

z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w

sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj:

1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp,

przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia

robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty

kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w

konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od

realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający

wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą

konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a

także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i

zasad współżycia społecznego;

2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531

kodeksu cywilnego, przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB

prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku

zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i

technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają

charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc

jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi

do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego

odwołania.

Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem

przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił

się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia.

Zarzut nr 1 - dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do

sztywnej daty kalendarzowej.

Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując

następująco:

„6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia

6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie

później niż do dnia 04.07.2023."

Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił

terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący:

„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,

nie później niż do 20.06.2023 r. ...)

7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie

później niż do 04.07.2023 r. ...)

Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i

przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego

polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu

umowy sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie

Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego

poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów,

o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy

dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie

określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala

bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość

procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje

zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku

każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego,

kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na

zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z

wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie

zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować

wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących

przedmiotu umowy nie mieści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury

przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W

związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność

wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową

(odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.).

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni

Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty

kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że

Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar

umownych. Okoliczność ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy.

Zdaniem Odwołującego, analiza realności czasu zastrzeżonego przez

Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy

wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne,

nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w

konsekwencji niemożliwe do dotrzymania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki,

powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację

zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu

zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala

zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego

realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca

wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak

ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i

terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy,

całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza

wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego,

przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania

terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym

postępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność

poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem

zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak

w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych

przetargach.

Opisywany stan faktyczny, zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w

sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów

orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku,

gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy

byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością

byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania.

Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt

narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu

zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia

27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11).

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy

Pzp, zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach

konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art.

436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą

uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin

na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących

przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu

zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w

dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się

do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia

poprzez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została

wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające

wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania,

określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach

wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku

brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia

sztywną datą kalendarzową.

Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez

wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w

zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący

przedmiotem przedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do

konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu

obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się

realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych,

sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej

możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym

i rzetelnym skalkulowaniu należnego wynagrodzenia.

Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez

odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe,

że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres

dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i

zawodowych, wysoce prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część

uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ,

jak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne

znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację

zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji

świadczenia niemożliwego.

Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności

korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez

usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja,

urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody

po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak

zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację

treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w

Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają

następujące brzmienie:

1) W Rozdziale 6 SWZ*.

„6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia

6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie

później niż do dnia 04.07.2023."

2) W § 5 wzoru umowy:

„6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy,

Nie

7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie

później nfz-do-04-.07:2623 r.

Zarzut nr 2 - dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy.

Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i

konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9

do SWZ - wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych. W ramach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że:

Umowa:

1) § 5 pkt 2 Umowy:

„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie

ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”

2) § 5 pkt 6 Umowy:

„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie

później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.”

3) § 5 pkt 7 Umowy:

„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie

później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.”

4) § 5 pkt 8 Umowy:

„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania

Przedmiotu Umowy w tym terminie.”

6 [Odbiory]

5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:

„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,

użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie

terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń

(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów

gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu

Przedmiotu Umowy,”

6) § 6 pkt 9 Umowy:

„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego

przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.”

7) § 7 pkt 2 Umowy:

„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:

2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru

technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać

podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;”

8) § 7 Umowy:

„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.

12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,

prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony

protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez

zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą

do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń

przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym

mowa w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany

bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5

Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu

odbioru.”

9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:

1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;

2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,

chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy

termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na

okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika

dłuższy termin gwarancji;

3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres

odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja

producenta materiałów i urządzeń.”

10) § 10 ust 4 Umowy:

„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu

Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń

protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin

rękojmi wynosi 5 lat.”

11) § 10 pkt 5 Umowy:

„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu

odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,

którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”

Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział

VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy]

- Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.

Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich

usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do

odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje

płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru

technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez

zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do

ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru

końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek.

Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem

tych postanowień odbiór bezusterkowy.

Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący

wskazał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów

częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego

jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być

wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę

dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru

częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty

[możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że

odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości,

która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny.

Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny.

Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski).

Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza

wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac

mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego.

Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że

Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od

usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek,

co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym

idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą

sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i

wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu

wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby

nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on

pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal

w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w

umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a

więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji

projektowane przez Zamawiającego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i

wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi

i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp.

Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od

ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca.

Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to

zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana,

zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może

dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu

abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia

dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas

odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.

W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o

roboty budowlane, o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca

wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W

konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co

potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów

powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku

z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I

ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19).

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom

przykładowo następującego brzmienia:

1) § 5 pkt 2 Umowy:

„Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie

ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego”

2) § 5 pkt 6 Umowy:

„Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie

później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego

wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich

usunięcia”.

3) § 5 pkt 7 Umowy:

„Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie

później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz

z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.”

4) § 5 pkt 8 Umowy:

„Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania

Przedmiotu Umowy w tym terminie”.

5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy:

„przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli,

użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie

terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń

(z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów

gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu

Przedmiotu Umowy.”

6) § 6 pkt 9 Umowy:

„Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych

wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego

przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.”

7) § 7 pkt 2 Umowy:

„Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że:

2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru

technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy,

na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w

przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.”

8) § 7 pkt 4 Umowy:

„Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust.

12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu,

prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony

protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez

zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą

nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.

Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez

zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o

którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i

uzgodnionym terminem ich usunięcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie

sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym

mowa w § 6.5_wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym

terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru.

9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy:

1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego;

2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni,

chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez

zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy

termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na

okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu

wynika dłuższy termin gwarancji;

3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres

odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania

bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już

gwarancja producenta materiałów i urządzeń.”

10) § 10 ust 4 Umowy:

„Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, z rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu

Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń

protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin

rękojmi wynosi 5 lat.”

11) § 10 pkt 5 Umowy:

„Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu

odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne,

którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.”

Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII,

pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy

- Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu.

Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie

przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r. Podtrzymał wniosek o korektę terminu

całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie

oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący

zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej

modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia,

wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu Terminowo-

Rzeczowo-Finansowego.

Pismem z dnia 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

[ad. zarzut nr 1]

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin

wykonania zamówienia w następujący sposób:

6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie

później niż do dnia 04.07.2023 r.

Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy:

6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania

umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru

technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu

odbioru technicznego.

7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,

nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera

postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy

lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania

poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach,

tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest

uzasadnione obiektywną przyczyną.

Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach,

tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający

wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną,

regulacja ta spełnia wymogi ustawowe.

W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że

wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość

dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł).

Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z

Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na

dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację

programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694),

został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej

umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu

rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności

wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z

powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29

sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur

wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do

Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na

uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z

płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego

Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do

Instytutu Nafty i Gazu.

Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której

Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ - w ten

sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z

zawartej umowy o dofinansowanie. Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została

uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą

dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624

Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje

doktryna (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J.

Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak

i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s.

1157).

Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu

zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej

możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani

należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji

obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na

tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej

ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego

okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też

konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich

wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

[ad. zarzut nr 2]

Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni

postanowień Załącznika nr 9 do SWZ - wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie

pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu.

Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w

zakresie, w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru

robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy,

Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem

przedstawicieli Wykonawcy (§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy).

Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi

Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i

bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać

Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy:

10. Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie

stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót

lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z

przeznaczeniem.

11. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w

czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu

zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.

12. Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną

możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub

żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo

domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia

Robót.

Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też

wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, zgodnie z którym:

10. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany

jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady

ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do

odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.

Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli

zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą

mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy

wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług

pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w

rozumieniu Umowy.

W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na

zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa

cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron

umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena

okoliczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana

będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze

budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod

ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako

profesjonaliście.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn.

zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i

378 Pzp.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 3 Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i

rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250

stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) -

stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu

II Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie

nad Odrą”.

Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa

gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest

współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii

Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-

2020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji

energii. Projekt - „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w

Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr

POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku.

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania

materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące

uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do

umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).

Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.:

Odbiór końcowy - stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą:

przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru

inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci

gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja

odbiorowa jest kompletna.

Odbiór techniczny - ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją

projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej,

dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora,

przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz

przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu.

W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i

miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od

daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023."

Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie

526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Odbiór końcowy Robót

zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż_do

04.07.2023 r. (...)".

Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminowo-

rzeczowo-finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie

będą stanowiły zmiany umowy.

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1

i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w

zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w

odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z

zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych

przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu

zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do

przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie -

wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia

przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w

szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz,

w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub

roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że

wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do

ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób

określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w

przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną.

Zgodnie z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i

terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru

bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający

wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną.

Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu

wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w

art. 436 pkt 1 Pzp.

Jak wynika z treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy

dokumentu umowy o dofinansowanie, w niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną

uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że

wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość

dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym

Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i

Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7

ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia

2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w

związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj.

do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia § 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie,

Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz

rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni

od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność.

Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga,

aby do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją

zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty

odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego

przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania wniosku o płatność.

Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił

przy uregulowaniu w SWZ terminów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie

konkretnych dat kalendarzowych. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu

zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez

Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom

Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy.

Okoliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej

umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez

ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art.

436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych.

https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), jako przykład obiektywnej przyczyny

uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko

powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W.

Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo

zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021).

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów

określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że

zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec

zmianie po uzgodnieniu przez strony, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy.

Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminowo-

rzeczowo-finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w

toku realizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia

odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru

Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek

Wykonawcy i za pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o

której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie

umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na

okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie.

Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary

umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę,

jako kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem

okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez

wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy.

Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji

daty kalendarzowej w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z

uwagi na obiektywną przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą

miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ.

Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a

tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, zgodnie z którym, przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w

szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Ponadto, oznaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w

przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z

warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które

przeczą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku

zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad

współżycia społecznego. Odwołujący, przedstawiając hipotetyczne przesunięcia

poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w

wyniku m.in. ryzyka przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin

końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym

postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a

w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na

poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4

lipca 2023 r.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 k.c., przez przyznanie Zamawiającemu w ramach

wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru

technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio

odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli

usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane,

będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi

do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.

Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy,

„Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem

przedstawicieli Wykonawcy".

Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy:

6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania

umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego

Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru

technicznego.

7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy,

nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót

uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.

Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Wynagrodzenie

płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13,

albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej

faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą

do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół

odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór

techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru

technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do

wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony

protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie

7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.”

Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika

nr 9 do SWZ - wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in.

okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12

załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy:

„Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,

że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego

wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.”

„Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie

tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z

przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.”

„Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość

obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania

wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania

się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.”

Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też

wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, zgodnie z którym

„O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest

zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady

ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do

odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji.

Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli

zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą

mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy

wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług

pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w

rozumieniu Umowy.”

W ocenie Izby, w świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie

jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo

odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia

zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu

usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie

naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej

umowy, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania

obioru robót.

Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy, Zamawiający zdefiniował odbiór

„bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający

wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje

zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji.

Przytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami

prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron

umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.

Za uzasadnione należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności

uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie

przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę

gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią.

Należy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na

budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy

zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności:

1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na

terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o

długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km;

2) budowę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik;

3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki;

4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie,

Witnica;

5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót;

6) wykonanie prac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w

ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania

niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego

ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) -

stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją

projektową.

Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi

przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami

wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji

powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim

bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych

etapach realizacji robót i podlegających zakryciu.

W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru

umowy w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień

regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod

uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze

umowy. Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający

poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo

wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające

użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w

SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i

4 listopada 2021 r., zgłoszone wobec treści SWZ.

Przewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności

odbiorowych kształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w

wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania

odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi

przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do

odbioru pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co

będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze

zm.) oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez

Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ..............................

25