KIO 3134/21

Sygn. akt KIO 3134/21

WYROK

z dnia 5 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz

Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169,

42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Poddębice, ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice

przy udziale wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie,

ul. Łąkoszyńska 127, 99-300 Kutno zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

oraz unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Poddębice,

ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.

S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości

oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169, 42-

202 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Poddębice, ul. Łódzka 17/21,

99-200 Poddębice na rzecz wykonawcy W. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z

siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169,42-202 Częstochowa kwotę 18 600

złotych 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 3134/21

Gmina Poddębice, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r.,

poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2021 r. pod pozycją nr 2021/S 149-397257,

W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości

oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedziba w miejscowości Bór, zwanego dalej

„Odwołującym”, o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia.

W dniu 22 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł

odwołanie wobec:

1. czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w

dniu 4 października 2021 r., tj. oferty złożonej przez Odwołującego,

2. czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego:

1) art. 17 ust. Ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U.

2021 r., poz. 888 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą ucpg”, poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne unieważnienie

postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający zawarł pośród dokumentacji

zamówienia - w pkt 4.4. załącznika nr 4 do SWZ - zobowiązanie dla

wykonawców do wskazania w treści oferty instalacji, do których będą oni

obowiązani przekazywać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, co

czyniło zadość normie z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy ucpg, z uwagi na co

nieprawidłowym było uznanie przez Zamawiającego, iż postępowanie było

obarczone w tym zakresie nieusuwalną wadą, albowiem Zamawiający

w przypadku niepodania przez wykonawców rzeczonych informacji, posiadał

możliwość skorzystania z treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie

wykonawców do złożenia wyjaśnień i uzupełnienie informacji dotyczących

instalacji właściwych do odbioru odpadów, którą to czynność zresztą

skutecznie przeprowadził bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), czy też innych przepisów

Prawa zamówień publicznych (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp);

2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 4) ustawy

Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż ewentualny brak we wzorze umowy na

udzielenie zamówienia publicznego postanowienia dotyczącego wysokości

kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub

nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu

zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, stanowi

niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w

sytuacji gdy wada taka nie może być zakwalifikowana jako żadna z

obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art. 457 ust.

1 ustawy Pzp, przewidującego zamknięty katalog przesłanek mogących

skutkować unieważnieniem umowy, który nie może być interpretowany

rozszerzająco, a nadto jest ona możliwa do usunięcia poprzez zmianę treści

wzoru umowy na podstawie art. 454 ust. 1 ustawy Pzp jako zmiana

nieistotna; a na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) powyżej:

3) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż

ewentualny brak w dokumentacji zamówienia zobowiązania wykonawców do

wskazania w ofercie instalacji, na które wykonawcy będą obowiązani

przekazywać odpady komunalne odebrane od mieszkańców nieruchomości,

stanowi niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie może być zakwalifikowana jako

żadna z obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art.

457 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego zamknięty katalog przesłanek

mogących skutkować unieważnieniem umowy, który nie może być

interpretowany rozszerzająco;

2. w odniesieniu do czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

dokonanej w dniu 04 października 2021 r.:

1) art. 139 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez ponowne badanie i ocenę oferty

Odwołującego oraz jego kwalifikację podmiotową już po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy przy braku wystąpienia jakichkolwiek

nowych okoliczności uzasadniających przeprowadzenie tych czynności, ich

ewentualna realizacja może być uznana za dopuszczalną jedynie do

momentu wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp

poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na

niewykazanie spełnienia postawionych w SWZ warunków udziału

w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia wszelkie warunki

stawiane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w sytuacji

stwierdzenia braku podmiotowych środków dowodowych bądź innych

dokumentów i oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu,

Zamawiający zobowiązany był obligatoryjnie wezwać Odwołującego w trybie

art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp do ich uzupełnienia, względnie złożenia

dodatkowych wyjaśnień, czego jednak w sposób błędny zaniechał;

a w konsekwencji powyższych:

3) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6)

ustawy Pzp poprzez błędne unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich

warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty

najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w

dokumentacji przetargowej.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

1. protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego

bazy magazynowo - transportowej w Zduńskiej Woli przy ul. Zielonogórskiej 12-14,

w dniu 26 lutego 2021 r. na okoliczność przeprowadzenia na terenie przedmiotowej

bazy kontroli przez pracowników Urzędu Miasta w Zapolicach pod kątem spełniania

wymagań określonych w art. 9d ust. 1 oraz 9e ustawy ucpg oraz wytycznych

określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122) oraz braku stwierdzenia w toku tejże

kontroli jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie wyposażenia bazy w niezbędną

infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące

przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu

określonych w dokumentach zamówienia;

2. protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego

bazy magazynowo - transportowej w Zduńskiej Woli przy ul. Zielonogórskiej 12-14,

w dniu 06 września 2021 r. na okoliczność przeprowadzenia na terenie

przedmiotowej bazy kontroli przez pracowników Urzędu Miasta w Uniejowie pod

kątem spełniania wymagań określonych w art. 9d, 9e i 9u ustawy ucpg oraz w

rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122), a także braku stwierdzenia w toku tejże

kontroli jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie wyposażenia bazy w niezbędną

infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące

przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu

określonych w dokumentach zamówienia;

3. oświadczenie Odwołującego z dnia 22 października 2021 r., na okoliczność

wyrażenia zgody przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność pod firmą

Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., na zmianę zapisów wzoru

umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ.

Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania

i jego uwzględnienie;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru

najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 04 października 2021 r. oraz odrzucenia

oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia postawionych

w SWZ warunków udziału w postępowaniu;

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania

w związku z niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

4. nakazania Zamawiającemu zawarcie umowy na udzielenie zamówienia publicznego

z Wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. z W. S.

prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz

Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór;

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych.

W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania

Odwołujący podniósł, że ubiegłoroczna nowelizacja ustawy Pzp ma niebagatelne znaczenie

dla przedmiotu rozstrzygnięcia. Wedle bowiem aktualnego stanu prawnego zobowiązanie

wykonawcy do wskazania w treści oferty instalacji, na które będą przekazywane odpady od

mieszkańców nieruchomości, nie musi być umieszczone w treści SWZ, a w „dokumentach

zamówienia”. Do dokumentów tych zalicza się również „Opis przedmiotu zamówienia", który

w postępowaniu stanowi załącznik nr 4 do SWZ, dodając, że w § 8 wzoru umowy na

realizację zamówienia publicznego objętego załącznikiem nr 5 do SWZ, przewidziane

zostało zobowiązanie wykonawcy zamówienia do przekazywania odebranych od

mieszkańców odpadów do ściśle określonych w umowie instalacji, zaś ich ewentualna

zmiana uzależniona została od zgody Zamawiającego.

Faktem pozostaje również, że opracowany przez Zamawiającego wzór formularza

ofertowego nie był w pełni spójny z dokumentacją zamówienia, ponieważ nie objął swoją

treścią zobowiązania oferentów do wskazania instalacji, na które następowało będzie

przekazanie odpadów. Nie ma to jednak istotnego znaczenia, ponieważ formularz ofertowy

nie jest dokumentem wiążącym dla wykonawcy

W okolicznościach zastanych w realiach niniejszego postępowania, brak wskazania w

treści formularza ofertowego konkretnych instalacji właściwych dla przekazywania odpadów

odebranych od właścicieli nieruchomości, stanowi inną wadliwość postępowania, aniżeli tę,

której usunięcie nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 PZP.

Nadto podniósł, że Zamawiający unieważniając postępowanie i powołując się na

treść art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wskazał, że doszło do wystąpienia niemożliwej do usunięcia

wady, która z kolei uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niemniej

jednak żadna ze wskazanych przez Zamawiającego wadliwości nie występuje i nie może

prowadzić do unieważnienia postępowania. Wada musi być wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Zamawiający w sposób błędny zastosował art. 255 pkt 6) ustawy Pzp i

unieważnił postępowanie w sposób sprzeczny z obowiązującym stanem prawnym.

Odnośnie unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał

spełnienia postawionych w SWZ warunków udziału w postępowaniu, co rzekomo wprost

wynika z załącznika nr 3 do SWZ, jaki został przedstawiony Zamawiającemu i co prowadzi

do odrzucenia oferty. Postępowanie prowadzone było w oparciu o procedurę odwróconą, o

której mowa w treści art. 139 ustawy Pzp. Zgodnie ust. 1 owego przepisu zamawiający może

najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw

wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została

przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Istotnym pozostaje przy tym relacja w

jakiej owo postanowienie pozostaje do treści ust. 4 tego samego artykułu.

Odwołujący podniósł także, iż już z treści złożonych przez Odwołującego

dokumentów jasno i jednoznacznie wynika, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące

bazy magazynowo - transportowej zostały w całości spełnione, co słusznie stwierdził

Zamawiający przy okazji oceny oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Późniejsza odmienna ocena tych samych dokumentów jest wadliwa, podobnie jak

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na rzekome wystąpienie

podstaw do jej odrzucenia.

W dniu 25 października 2021 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o

wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia

przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego.

W dniu 27 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PreZero

Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie, zwany dalej „wykonawcą PreZero Service

Centrum”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający

Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie

usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty (oferta Odwołującego i oferta

wykonawcy PreZero Service Centrum).

Pismem z dnia 4 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o

wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

W dniu 8 października 2021 r. wykonawca PreZero Service Centrum złożył do

Zamawiającego wniosek o reasumpcję stanowiska, wskazując że Zamawiający naruszył

przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzez

wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty, wnosząc jednocześnie o unieważnienie

czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i powtórzenie czynności

badania i oceny ofert.

W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

Odwołującego o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 17 ust. 2, art. 16

oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp

Izba zważyła co następuje:

Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postepowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Chodzi o takie uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą

być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub

powtórzenie czynności. Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane

przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których

zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W

przepisach tych wymienione zostały wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące

konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w

postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących

podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (przesłanka

unieważnienia postępowania związana z naruszeniem przepisów ustawy - chodzi tu

przypadki bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego

ustawą oraz naruszenia obowiązków publikacyjnych, przesłanka przedwczesnego zawarcia

umowy przed upływem okresy standstill, przesłanka przedwczesnego zawarcia umowy w

przypadku zamówień typu in house, przesłanka dotycząca naruszeń związanych z

udzielaniem zamówień objętych umową ramową, przesłanka dotycząca naruszeń

związanych z dynamicznym systemem zakupów).

Art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w

przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...)

instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w

przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli

nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku

udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.

Tym samym Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien zobowiązań wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów do

wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać

odebrane odpady. Dokumenty zamówienia - zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie

dokumenty, które ze strony Zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia.

Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale

do, których się odwołuje na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów tych

zalicza się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki

do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 4 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści

którego - pkt 4.4. Zamawiający wskazał, że Wykonawca odbierający odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych zobowiązany jest do przekazywania odebranych

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych,

pozostałych odpadów do podmiotów lub instalacji zapewniających przetworzenie odpadów

komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami i zasadą bliskości

wskazanych w ofercie Wykonawcy, do których Wykonawca jest zobowiązany przekazać

odebrane odpady stanowiące załącznik nr 2 do umowy. Analogiczną treść Zamawiający

zamieścił w załączniku nr 5 do SWZ (np. § 4 „Obowiązki Wykonawcy” zawierający

zobowiązanie wykonawcy zamówienia do przekazywania odebranych odpadów do ściśle

określonych w umowie instalacji, § 8 „Zagospodarowanie odpadów” - Wykonawca

zobowiązany jest przekazywać odbierane odpady komunalne do wskazanych w umowie

instalacji, a miejsce zagospodarowania odpadów komunalnych może zostać zmienione na

wniosek Wykonawcy, tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego). Tak więc Zamawiający w

tym konkretnym stanie faktycznym, w tym postępowaniu wywiązał się z obowiązku

wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści dokumentów zamówienia

zawarł postanowienia, które odnoszą się do obowiązku przekazania odebranych odpadów

komunalnych do wskazanych w umowie instalacji. Za realizację tego obowiązku należy

uznać postanowienia zawarte w rozdziale IV pkt 4.4. „Opisu przedmiotu zamówienia”,

stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ oraz § 4 i 8 projektu umowy, gdyż odnoszą się one

wprost do obowiązków wykonawcy związanych z przekazaniem odpadów do określonych

instalacji.

Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,

co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia

jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do

których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i

oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do

złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do

przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu

instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał.

Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę

obejmującą „wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady

odbierana z obszaru tut. Gminy”. Tak więc powstała wada została skorygowana. Natomiast

wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć charakter nieusuwalny.

Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę

unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar

umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego

zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące

wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej

zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości

wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak

słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować

unieważnieniem postepowania.

Wyrok z dnia 9 października 2020 r., sygn. akt KIO 2348/20, na który powołał się

Zamawiający w decyzji z dnia 12 października 2021 r. - zawiadomieniu o unieważnieniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania i Przystępujący

w złożonym Zamawiającemu „Wniosku o reasumpcję stanowiska” nie znajduje zastosowania

w tym stanie faktycznym, gdyż zapadł w oparciu przepisy uchylonej ustawy. Obecnie

obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają

katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści

art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art.146 ust. 6 uchylonej ustawy

Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o

unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość

unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457

ust. 1 ustawy Pzp. A ponadto stan faktyczny poprzedniej sprawy nie odpowiadał obecnemu.

Odnosząc się do zarzutu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej stwierdzić należy, że podstawą dokonania czynności unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - jak wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania

z dnia 12 października 2021 r. - był art. 17 ust. 2, art. 16 oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a

więc wada postępowania skutkująca unieważnieniem umowy. Czynność unieważnienia

wyboru oferty najkorzystniejszej może być więc w tym postępowaniu rozpatrywana wyłącznie

w tych kategoriach. Wątpliwości Zamawiającego zaakcentowane w uzasadnieniu tej

czynności dotyczące spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i

stwierdzenie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie stanowi faktycznie dokonanej

czynności. Zamawiający, oświadczył na rozprawie i wynika to także z dokumentacji

postępowania, że takiej czynności - czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał.

Dlatego też zarzut ten uznać należy za bezprzedmiotowy. Zamawiający dokonał jedynie

czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która była - jak wynika

z podjętych przez Zamawiającego czynności - konsekwencją unieważniania postępowania.

Wobec powyższego czynność tę (czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej)

należało także unieważnić.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy

§ 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ........................

12