KIO 3133/21

Sygn. akt: KIO 3133/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Aleksandra Patyk

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz

T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-

Handlowa T. B. w Rudnikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez

Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu

ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma

Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T.

B. w Rudnikach tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T.

B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-

Handlowa T. B. w Rudnikach na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto

jeden złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3133/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg

krajowych na terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych

2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38).

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129

z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r.

W dniu 22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało

wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia,

konsorcjum firm: B.-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider

Konsorcjum) oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej

Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej

w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu

nieograniczonego, o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu

postępowania z dnia 12 października 2021 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez:

a) nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie

mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania

przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez

Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie

możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj.

znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający

nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich

otwarcia, dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28

września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje

przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.;

b) błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik

dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego

zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia

postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby

Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków

na nabycie przedmiotu zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255

ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla

zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od

szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych.

Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu

publicznego — po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r.

— narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255

pkt 5 Pzp). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był

zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw

jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej

podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę

zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo

pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia

postępowania;

c) nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było

interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu

zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych

przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu

publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający,

wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby

publiczne, a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do

osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia

publicznego, z uwagi na jego charakter — zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie

celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery,

za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując,

nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał

osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem

zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca;

d) nieudowodnienie przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postepowania

spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany

okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia

nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można

było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia,

zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na

Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została

zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której

wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć.

Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp.

w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia

umowy, w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego,

że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do

unieważnienia postępowania.

2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez:

a) unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez

wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający,

dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28

września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności

przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy

czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do

subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego

postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę

przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz

do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając

zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami

Zamawiającego;

b) unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć

kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia,

podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku

zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności

udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady

dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt

3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp;

3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp

poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań

mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia

przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy

unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz

powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem

przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu

w odwołaniu;

4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w

informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich

okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność —

podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując

by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały

wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności

podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych

przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do

zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności;

5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia

2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej

także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i

gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność

działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za

pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie

tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej

strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.,

wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym

przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter

i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady

dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał

w niniejszym postępowaniu;

6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r.

poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak

zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy

przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko

jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć

Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały

udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana

przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym

Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez

brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów

ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków.

Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez

przesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich

gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia

w trybie art. 214 Pzp., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień

publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia

środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na

niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez

Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec

postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec

naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym

transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako

działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu

zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia

wszystkie wymogi Zamawiającego;

7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r.

poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez

dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia

podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków

prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem

nieważności dokonywanych czynności;

8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8

ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego

sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj.

możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem

czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy

niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu.

9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art.

17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania

takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na

złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości

postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej

na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych

wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.

Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem

z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez

Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów

we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia

warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego

unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych

wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego

zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego,

dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych

oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu

uzyskania i realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.

Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty

elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru

oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255

pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, postępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt

3 i pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych

przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze

prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym.

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu

nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek.

Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy,

że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze

jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego

toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami,

stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami

zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji

o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności,

które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby

przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia,

dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał

i nadal nie wskazuje — również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na

konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę

z art. 255 pkt 5 Pzp

Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo

zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły

się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego

przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego

zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką

przyczynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas

w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu

postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez

niego kalkulacjami. To z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie

byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones

non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255

Pzp ma charakter zamknięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.

Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis).

Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane

rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni.

Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę

unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych

okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO

z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca

1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności

powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży

w interesie publicznym, których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo

wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak

Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym

względzie obowiązków).

Dodatkowo, koniecznym jest, by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej

zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania

lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r.,

KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928).

Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca

i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży

w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009,

nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468).

Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego,

bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana

była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie

wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia

tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana

Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru

nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze

stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie

leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp

istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia,

że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne

jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia

ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią

przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być

związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby

zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na

nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia

postępowania.

W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt

5 Pzp] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu

publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku

zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on

na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców

(por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339).

Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków

uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem

środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia

(por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca

960/02, ZPO 2002/1 , poz. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie

przewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego

środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok

KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388).

Wobec tego samoistne potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym

konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić

przyczyny unieważnienia postępowania.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi

kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu

widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się

przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania

zamówienia.

Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć

zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym

potrzeby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak

(red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający

nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość

dokonania unieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której

zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter

gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu

możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter

niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej

sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX

nr 3097037).

Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez

zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania:

(1) doszło do istotnej zmiany okoliczności;

(2) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było

przewidzieć;

(3) kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie

publicznym.

W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny

chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga

ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek

uprawniających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych,

jak i prawnych. spoczywa na zamawiającym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20,

LEX nr 2946339).

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do

kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne

wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza

ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest

wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie

spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie

wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie

ww. przepisu Pzp

Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania

przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek

wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że

bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi

nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome

zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp

Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie

postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców

biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego

zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na

obecnym etapie.

Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę

Wykonawcy i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia,

poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.

Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do

twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację

przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany

okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie

wyboru oferty Wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający może

zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie

określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację

zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych

możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO

z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie

ww. przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty,

którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał

bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło

czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne

obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji

dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy

możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością

zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej

gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów

postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia

budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na

płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do

wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż

tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i

gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO

2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele

publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w

sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to

ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy

poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane

przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad

gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a

co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych.

Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym

z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane

uzasadnienie w zakresie unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie

Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych

możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie

Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że

pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego

oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego

toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami,

stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami

zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu

zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej

wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia

konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale

także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co

stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie

zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś

prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych

i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego.

Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane

przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi

się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie

podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą,

powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać

swojej pozycji dominującej.

Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest

wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami

związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający.

Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz.

U. z 2021 r. poz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej

są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu.

Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku

konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić

postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi

na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą,

a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba,

że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach

oferty, zachowanie konkurencji. W terminie składania ofert złożono trzy oferty, których ceny

ofertowe wynosiły:

1) 6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k.,

Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.

Dalachów 354, 46-325 Rudniki),

2) 12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole,

AL. Przyjaźni 9), oraz

3) 9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320

Gogolin).

Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania

środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się

postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi.

W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021

(34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie

Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023,

2023/2024 oraz 2024/2025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości

16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września

2021 r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę

w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości

27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł

brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota, którą zdołał

wygospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien

Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż

w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami

gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle

prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów

przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości

i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił

również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo

w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie

możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty,

a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił.

Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia

zasad konkurencji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia

się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy

i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków.

Inaczej to ujmując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji

Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu

zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu

pozostawałaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane

na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego

zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie,

bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało

być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych

zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty

kryteria (chociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie

podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych

lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki

konkurencji, oraz uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia,

niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser,

Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018,

Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi

sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej,

jak i administracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność

takiego porozumienia z mocy prawa. Sankcja nieważności nie różni się niczym od tej

przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej,

2003, s. 205).

Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być

nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego

decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych

z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich

gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie

postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc

efekt wywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę

nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka

nieważna.

Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260

Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego

odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty

czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania.

Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny

i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle

wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności

faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne

zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym

stosownych dowodów.

W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia,

w tym odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę

samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska

(w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego

i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania

formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element

konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO

2548/19, LEX nr 2814610).

W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez

Zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp

Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku

faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe

wykonywanie przez zamawiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób

spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom

możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu.

Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego

traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.

Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis).

Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest

lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł

dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym.

Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej

czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności

stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób

możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę.

Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp,

co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1

i 2 Pzp, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem

zaskarżonej czynności Zamawiającego.

Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę

na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu

przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie

gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji

kierował się Zamawiający.

Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie

tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków

publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych

nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów

typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach

publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z

realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są

niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i

regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się

gospodarnością.

Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje

możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego

zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania

środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A.

Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym

miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie

w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia

odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając

zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem

faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres

determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero

ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia

uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r.,

KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesie, unieważnienie postępowania z naruszeniem

przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające

do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17

grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.

z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków

publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych.

Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie

przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób

nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu),

a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło

w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny

być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych

nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów,

w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował

swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego

zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami

publicznymi.

Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować

się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi

do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów

i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie

sprostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez

Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości

i gospodarności wydatkowania środków finansowych.

Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków

w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić

do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp

Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu

zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia

dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności

swoich działań.

Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na

względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt,

że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie

powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować.

Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację

zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające

z ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób

celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych

nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych

celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał

on możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie

przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane wyżej względy interesu publicznego.

W tym miejscu można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym

unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt

3 Pzp ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką

Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za

okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3

Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z

wolnej ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20).

Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu

niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia

dyspozycji art. 58 § 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia

prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby

zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności

tak, że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się

obowiązującemu prawu.

Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie

do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe

kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania

(możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać

za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów

szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie

prawa.

Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez

Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy,

iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia

przepisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw,

związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami

ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji.

Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie

w całości.

W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej

sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący

wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający

poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie

czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy

prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,

Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących

mieć wpływ na wynik postępowania.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp

poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych

przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty

Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może

zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty.

Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia

do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie

zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną.

Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem

o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych

na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest

najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie

wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków

przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel,

i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył,

iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty

najkorzystniejszej, ponieważ kwoty takiej nie posiada.

Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym

wypadku czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej

oferty, musi zatem najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w

przypadku drugim, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez

przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty

określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez

zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności

znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na

unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie

zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji,

kiedy oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed

wyborem oferty najkorzystniejszej.

W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na

brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną.

Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający

dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r.

potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie

znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej.

W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust.

1 Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów

w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym.

Dodatkowo Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także

przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może

nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający

nie potwierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia.

Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując

wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty

najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji

treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu

zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji

postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie

własne przypuszczenia Odwołującego.

Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony.

Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez

unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty

przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy

w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje

możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz

uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami

finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp.

Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania)

ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej

na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze

do zamawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na

gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną

autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację

zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek

roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd

Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując,

że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które

pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu

unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy,

natomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości

zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej

wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że

w konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż

jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje

bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu

jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo

nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne

zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek

podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia

środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną

odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i

skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację

zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca

2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10

kwietnia 2015 r., KIO 622/15).

Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień

Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu

tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć

tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie

zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków

finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych

środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym

Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych

w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę

6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 %

przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć

na sfinansowanie tego zamówienia.

Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść

uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert

złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający -

z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł

zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł - 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą

100 % kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże

kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny

najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką

sektora finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.

Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż

Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej

oferty. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne,

a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz

wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych

na realizację zamówienia.

Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu,

nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp.

Izba, za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w

postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w

analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność

możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty

najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na

postępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający

podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada

własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu.

W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw.

z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego

i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości

zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji

o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji

arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach

prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę

samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia

przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji

stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi

kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis

mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione

przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie,

podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny

wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te

muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności - Izba odniosła

się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów.

Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia

niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego

postępowania.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego

i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie

wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie.

Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający

unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki

wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp.

W zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania

okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje

argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla

rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt

1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w

zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2

Pzp został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy

prawnej) i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek

argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego

z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności

uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich

uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w

jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego

był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp.

Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są

jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a

które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego.

Informacja o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed

otwarciem ofert. Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron),

w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia

postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im

środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu.

Dodatkowo Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia

postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację

zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi

poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest,

że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom,

dlaczego jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a

tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował.

Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2

Pzp poprzez prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców

oraz zasady przejrzystości.

Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt

3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez

nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania

środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów

publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów

typowo wynikowych.

Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki

publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał

zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z

uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących

przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w

uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w

zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną

konkurencyjności kierował się Zamawiający.

Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.

Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych

przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu

środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie - które Izba w pełni

podziela - jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania,

Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego

postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego

unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności

wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania

do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził

kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie,

zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości

udzielenia przedmiotowego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość

cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z

najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł - w chwili obecnej nie leży już

w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w

zakresie oraz na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - w tej

sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone

w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z

którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach

ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie

powinny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i

środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający

terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej

zaciągniętych zobowiązań.

W ocenie Izby, to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia,

w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków

przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma

możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący

zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach

przeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających

z ustawy o finansach publicznych.

Wobec powyższego zarzut należało oddalić.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy

i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu

pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - Rejon w Opolu, wraz ze

wszystkimi elementami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy,

zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy

zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania.

W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu

art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z

dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z

późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty

jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy

jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w

równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta

ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz

zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez

Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony

konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko

rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których

celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w winny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży

towarów;

2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego

lub inwestycji;

3) podziale rynków zbytu lub zakupu;

4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem

umowy;

6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem;

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów:

1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub

kilku przedsiębiorców.

2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:

1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie

wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków

zakupu albo sprzedaży towarów;

2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów

lub konsumentów;

3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem

umowy;

5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju

konkurencji;

6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących

mu nieuzasadnione korzyści;

7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.

3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości

lub w odpowiedniej części nieważne.

Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna

z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis

przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym

wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym

została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o

11.490.974,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców

poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów

ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył

konkurencję, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi

również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych

doprowadził do nadużycia pozycji dominującej.

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.

Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest

całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia

postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które

zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy

powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w

postępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie

posiada odpowiedniej ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie

postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady

konkurencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie

zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym

została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania

wyjaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla

realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed

wykonawcami, dlaczego w danym postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia,

a w innym nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi

odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany.

Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu,

w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków,

a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający

naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest

całkowicie niezasadny.

Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego

złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu,

w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków,

a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to,

że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań

o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego

pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego,

polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został

pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie,

bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej.

Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a

uzasadnienie Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia

pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:

Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i

art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe

kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od

jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje

to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma

ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest

niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia

z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach

zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.

Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie

podejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji

w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego

własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi.

Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który

jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z

wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona

wykonawcy, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za

cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację

zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co

zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia

zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego

trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia,

poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy.

Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania

pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym

Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt

1 i 2 Pzp, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w

petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na

stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany

na podstawie Prawa zamówień publicznych.

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt

5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na

wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego,

przyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert,

których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na

realizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany

okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w

tym zakresie doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał

ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją

często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w

obecnej sytuacji rynkowej, która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego.

Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art.

255 pkt 5 Pzp, Izba nie mogła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie

Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku

z brakiem środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie

unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania

poprzez uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie

doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby

bez wpływu na wynik postępowania.

Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony.

Reasumując, należało orzec jak w sentencji.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ......................................

Członkowie: .....................................

35