KIO 3115/21

Sygn. akt: KIO 3115/21

WYROK

z dnia 12 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2021 r. przez

odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu przy udziale wykonawcy

Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo

Handlowo-Usługowe „Eldor” Ł. B. w Łomży

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt

5 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co w skutkowało odrzuceniem oferty

odwołującego w części 2, 3, 6 i 9 oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez

zaniechanie rzetelnej oceny oferty odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert

i wyboru tej oferty,

2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w części 8 oraz kontynuację badania i oceny ofert w tej

części,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 31 Bazę Lotnictwa

Taktycznego w Poznaniu i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J.

w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu na

rzecz odwołującego MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. w Poznaniu kwotę

15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 12 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3115/21

Zamawiający - 31 Baza Lotnictwa Taktycznego Silniki 1, 61-325 Poznań Krzesiny,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa materiałów

elektrycznych, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S

084-214107, dalej zwanej „postępowaniem”.

Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez

zamawiającego w trybie podstawowym.

W dniu 21 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w zakresie części 2, 3, 6, 8 i 9 postępowania wniósł wykonawca

MAGELEKTRO Sp. z o. o. Sp. J. ul. Romana Maya 1 lok. 2, 61-371 Poznań (dalej zwany

„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu

zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co

w skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego dla Części 2, 3, 6 i 9,

2. art. 239 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez zaniechanie czynności rzetelnej oceny

oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert i zaniechaniu wyboru jego

oferty,

3. art. 255 pkt 6 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie dla

Części 8.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w częściach 2, 3, 6, 9 oraz unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania w części 8, dokonanie powtórnego badania i oceny

ofert w tych częściach, w wyniku którego za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta

odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów uczestnictwa.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Pierwsze

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu

postępowania nastąpiło dnia 6 września 2021 r. W dniu 16 września 2021 r. zamawiający

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4 wskazując, że powziął

informacje mogące mieć istotny wpływ na ocenę ofert co do spełnienia wymagań

zamawiającego zawartych w SWZ. W dniu 17 września 2021 r. odwołujący, pismem z dnia

14 września 2021 r. złożył do zamawiającego informację o niezgodnej z przepisami ustawy

p.z.p. czynności polegającej na odrzuceniu oferty w części 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 i 10,

z ostrożności wniesiono o unieważnienie pierwotnie podjętej decyzji zamawiającego

i wezwano go do powtórzenia badania i oceny ofert w wyżej wymienionych częściach

postępowania. W dniu 12 października 2021 r. zamawiający przesłał zawiadomienie

o unieważnieniu postępowania w części 4 i 8 oraz unieważnieniu czynności odrzucenia

oferty odwołującego w części 7. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż utrzymuje

w mocy zawiadomienie z dnia 6 września 2021 r. odnośnie odrzucenia oferty odwołującego

w części 2, 3, 5, 6, 9 i 10, zamawiający przedstawił też pozycje, dla których uznaje zarzuty

odwołującego: część 3 (poz. 14 i 17), część 5 (poz. 27-29) i część 9 (poz. 138) wskazując,

że uznanie tych zarzutów nie ma wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie zgadza się

z czynnością zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające w jego ocenie

naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie i odrzucenie oferty w części 2, 3, 6 i 9 oraz art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez

zaniechanie czynności rzetelnej oceny oferty odwołującego na podstawie kryteriów oceny

ofert i zaniechanie wyboru oferty odwołującego (zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania).

Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 6 p.z.p.

w przedmiocie części nr 8 - Leszno, argumentowano w sposób następujący. Zamawiający

unieważniając postępowanie w tej części uzasadnił swoją decyzje wskazując na błąd

w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 13, w której występuje rzekoma sprzeczność.

Błędem tym ma być podanie w pozycji symbolu C37 i kształtu kulka, co miało być

niejednoznaczne. W ocenie odwołującego takie działanie jest niezasadne. Zgodnie z treścią

SWZ w pozycji 13 wskazano żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni:

900 Im, kulka, 30.000 h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra>80, 0-100%->0s, h max.

106 mm, ceramiczny korpus. Odwołujący zaproponował żarówkę KOBI_5902846012085,

o mocy 9W, E27, 3000K, C37 (oznacza źródło o kształcie świeca zgodnie z polską normą

oświetleniową), parametry min: 900 lm, 30.000h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra>80,

0-100%->0s, h max. 106 mm, ceramiczny korpus. Opis techniczny zamawiającego wskazuje

jednoznacznie, że dopuszczono możliwość kształtu świecy wskazując symbol (C37) oraz po

przecinku wpisując nazewnictwo „kulka”. Zamawiający w opisie przedmiotu nie użył

sformułowania „kształt”, na który powołuje się w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.

Opis pozycji nie wywołuje sprzeczności, jest jednoznaczny oraz daje możliwość złożenia

ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący dodał, że obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. nowe Prawo zamówień

publicznych w sposób jednoznaczny wskazuje moment zakończenia postępowania

o udzielenie zamówienia. W art. 254 p.z.p. przyjęto bowiem zasadę, że postępowanie

kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem

postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia

postępowania. Niemniej jednak należy stwierdzić, że głównym celem postępowań jest

udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy i zawarcie z nim umowy, tym samym

instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze

wyjątkowym.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia

pełnomocnika. Zamawiający przywołał informacje, które przekazywał wykonawcom w toku

przetargu i stwierdził, że skoro zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w częściach

2, 3, 6 i 9 zostało przekazane w dniu 7 września 2021 r., to odwołanie jest w tym zakresie

spóźnione. Zdaniem zamawiającego termin na skarżenie tej czynności, zgodnie z art.

515 ust. 1 lit a p.z.p., upłynął w dniu 17 września 2021 r.

W zakresie zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 255 ust. 6 p.z.p. i unieważnienia

części 8 postępowania zamawiający podniósł, że nie dopełniono obowiązku opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnie

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Doszło do sprzeczności wymagań, ponieważ w opisie żarówki

w pozycji 13 podano symbol C37 określający parametr typu świeca i jednocześnie podano

w opisie parametr typu kulka. Parametr żarówki został opisany poprzez zastosowanie

symbolu i słownie odnosząc się do dwóch różnych kształtów przedmiotu wykluczający się

nawzajem. Niejednoznaczny opis doprowadził do złożenia dwóch różnych ofert w zakresie

pozycji 13 i tak firma Eldor zaoferowała żarówkę typu kulka, a odwołujący żarówkę typu

świeca, kiedy intencją zamawiającego było otrzymanie żarówki typu kulka. Powyższe

jednoznacznie wskazuje na sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał na art. 99 ust. 1 p.z.p. i podkreślił, że jego podstawowym

obowiązkiem jest sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia, że

wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co

jest przedmiotem zamówienia, i że wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy

będą w nim uwzględnione. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na

złożenie porównywanych ofert stanowiąc wystarczającą podstawę do unieważnienia

postępowania. Na tym etapie przetargu, po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć

(tak Izba w wyroku z dnia 12.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2176/19).

Dalej zamawiający podkreślił, że z art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, że

zarówno zamawiający, jak i wykonawca są zobowiązani do takiego działania, aby przedmiot

zamówienia był zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron, w tym

informować się o potencjalnych problemach i przeszkodach. Specyfika zamówień

publicznych wymaga rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie

zamówienia publicznego i w przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów

w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien zwrócić się do zamawiającego

z pytaniem w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p., czego odwołujący nie uczynił. Odpowiednikiem

obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia leżącego po stronie zamawiającego

jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich istotnych

aspektów zamówienia dla jego prawidłowego wykonania, zaś brak zwrócenia się do

zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do treści SWZ może świadczyć

o niedochowaniu przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy (por.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.06.2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013).

Odnosząc się natomiast do wskazanej podstawy unieważnienia postępowania

w zakresie części 8, tj. art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający podkreślił, że przyczyną

unieważnienia ewentualnie zawartej umowy będzie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Zamówienie

zostałoby bowiem udzielone z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Nieprecyzyjny opis

przedmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Ponadto w ocenie

zamawiającego naruszono art. 99 ust. 1 p.z.p., który ustanawia wymóg dokonania opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Ł. B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcjo Handlowo- Usługowe „Eldor” Ł. B. ul.

Poznańska 125, 18-400 Łomża (dale zwanego „przystępującym”) zgłaszającego

przystąpienie po stronie zamawiającego.

Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu odwołujący dokonał

modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty dotyczące odrzucenia jego

oferty w części 2, 3, 6 i 9 postępowania, co skutkowało umorzeniem postępowania

odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy

decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części 8, której odwołujący

zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6 p.z.p. była prawidłowa - czy w ustalonym stanie

faktycznym zaistniały uzasadnione podstawy do skorzystania przez zamawiającego z tego

instrumentu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie

mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.

W ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił

postępowanie, więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co

skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia

postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert w części

8 przetargu.

W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 7 pkt 18 p.z.p.). Zamawiający,

podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.

i zgodnie z przyjętymi regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na

doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie

postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do

zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się

w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem

od zasady, a określony w art. 255 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu

należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia

(exceptiones non sunt extendendae).

Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma

ta wymaga wykazania łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1) w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada

postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (zamawiający nie

ma możliwości naprawienia swojego błędu przy użyciu instrumentów p.z.p., w które

wyposażył go ustawodawca) 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest ustalenie związku przyczynowo -

skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).

Ponadto ocena zaistnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy powinna zostać dokonana w oparciu o przesłanki stypizowane przez

ustawodawcę w art. 457 ust. 1 p.z.p., które stanowią konsekwencje znaczących uchybień

w stosowaniu norm dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przez zamawiającego, jak również na podstawie przepisów dotyczących

bezwzględniej nieważności umowy wskazanych kodeksie cywilnym (przykładowo art.

58 k.c.).

W praktyce omawiane normy, tak jak w ustalonym stanie rzeczy, najczęściej są

podstawą do unieważnienia postępowania przez zamawiającego ze wskazaniem na błędy,

nieścisłości w dokumentacji postępowania, czy wątpliwości jak ją prawidłowo wykładać, co

może być związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Niemniej, nie każda taka

sytuacja będzie się kwalifikowała jako zasadnicza wada niemożliwa do usunięcia, a zarazem

o takim charakterze, że w konsekwencji spowoduje zawarcie umowy, która będzie podlegała

unieważnieniu. Wada postępowania musi być realna, bezwzględnie nieusuwalna

i negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma więc

podstaw, aby rozciągać zastosowanie wskazanych przepisów na wszelkie okoliczności,

obejmujące jakiekolwiek błędy zamawiających.

Pomimo, że często unieważnienie postępowania wydaje się zamawiającemu opcją

najszybszą lub (pozornie) najprostszą, to nie można jej nadużywać i uzasadniać zniesienie

przetargu każdą zaistniałą nieprawidłowością. Takie wykorzystanie instrumentu

unieważnienia przetargu byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego został on

umieszczony w ustawie p.z.p. - jako instrument ostateczny, unicestwiający całe

postępowanie w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie

w inny sposób. Zamawiający, aby właściwie uzasadnić unieważnienie postępowania,

zwłaszcza przy powołaniu się na art. 255 pkt 6 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie nie

może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą

doprowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.

Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia

najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba

wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym zamawiający unieważnił postępowanie

w części 8, ponieważ stwierdził błąd w treści 1 z 24 pozycji formularza cenowego (załącznik

nr 5 do SWZ), który wypełniony należało złożyć wraz z ofertą. W spornej pozycji nr

13 wskazano: „Żarówka LED max 9W E-27, C37, 3000 K, parametry mni: 900 lm, kulka,

30.000 h, kąt rozsyłu 200*, ON/OFF 20.000x, Ra > 80, 0-100% -> 0s, h max. 106 mm,

ceramiczny korpus”, co zdaniem zamawiającego powoduje sprzeczność w opisie przedmiotu

zamówienia, który wymaga zarazem kształtu kulki, jak i - w związku z podaniem symbolu

C37 - kształtu świecy. W ocenie zamawiającego zaistniała niejednoznaczność spowodowała

brak możliwości zaoferowania takiego produktu, ponieważ nie istnieje żarówka, która

miałaby jednocześnie kształt świecy i kulki.

W ocenie składu orzekającego podnoszona przez zamawiającego rzekoma wada

SWZ nie ma charakteru nieusuwalnego, a jej wręcz marginalny charakter, nawet gdyby

stwierdzić, że do błędu dokumentacji doszło - z czym Izba się nie zgadza, nie wpisywałaby

się w przesłankę powodującą konieczność unieważnienia całej umowy o udzielenie

zamówienia publicznego. O ile czasem dochodzi do istotnych błędów zamawiającego, które

w swoich konsekwencjach powodują konieczność unieważnienia przetargu, to w ustalonym

stanie rzeczy wystarczające jest dokonanie właściwej wykładni treści dokumentacji

postępowania, aby wyeliminować podnoszony przez zamawiającego błąd w formularzu

cenowym.

Brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni

zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ posiada wady takiego

rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza

konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem

reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych

niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania.

Zamawiający przedstawił własne rozumienie spornej pozycji nr 13 formularza

cenowego, w jego opinii skutkujące koniecznością zaoferowania produktu nieistniejącego.

Skład orzekający stwierdził, że jest to znacząca nadinterpretacja, a wymienienie po

przecinku dwóch kształtów - na co wskazuje zapis słowny „kulka” i zapis symbolu „C37”

oznaczający kształt świeczki - nie powoduje a priori, że wymagano zaoferowania żarówki

o kształcie kulko-świeczki. Nic takiego z literalnej treści SWZ bowiem nie wynika. Nie mamy

więc do czynienia z pierwotną niemożliwością świadczenia (czyli taką, kiedy nie tylko

konkretny wykonawca, a żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia). Istotnym jest

także, jak powinien zrozumieć SWZ odbiorca dokumentacji, czyli wykonawca działający na

rynku sprzedaży materiałów elektrycznych.

Jeżeli wykładnia oświadczenia woli dokonywana przez jego autora (zamawiającego)

nie jest tożsama ze rozumieniem jej przez odbiorcę oświadczenia (wykonawca), to przyjmuje

się, że rozstrzygający jest zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą

starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności,

dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego. (por. także wyrok Sądu Najwyższego

z 31.05.2017 r. sygn. akt: V CSK 433/16 zgodnie z którym, jeżeli okaże się, że strony nie

przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni

obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania

normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć.

Decydujący jest tu więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą

starannością wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego

oświadczenie. Podobnie wyrok SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18). Zatem

znajdujący się w tożsamej sytuacji przedsiębiorcy podobnie zrozumieli znacznie formularza

cenowego i żaden z nich nie wywiódł z treści pozycji nr 13, że należy zaoferować żarówkę

o kształcie zarówno kulki, jak i świeczki. Przystępujący zaoferował przedmiot o kształcie

kulki, zaś odwołujący świeczkę. Potwierdza to, że sens spornego wymogu zrekonstruowany

przez profesjonalne podmioty, które zawodowo sprzedają produkty elektryczne, nie

powoduje, że w SWZ wymagano zaoferowania świadczenia niemożliwego. Nie wskazano

takich okoliczności także w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p.

Zamawiający podnosił również, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust.

1 p.z.p. wymagającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,

wyczerpujący, za pomocą dokładnie zrozumiałych określeń, co powoduje złożenie

nieporównywalnych ofert. Izba zauważa, że ocena ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nie ma charakteru komparatywnego, a obiektywny - poprzez

przyrównanie do "wzorca" określonego w SWZ wedle wskazanych tam kryteriów, czyli oceny

ofert nie dokonuje się wobec siebie, a wobec treści dokumentacji postępowania. Dokonując

zatem rekonstrukcji brzmienia pozycji 13 formularza cenowego w stosunku do żarówek

zaoferowanych przez wykonawców, skład orzekający stwierdził, że potrafili oni zastosować

i wycenić sporną pozycję, z tymże przyjęto inny oferowany kształt żarówki. Uwzględniając

natomiast ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż niejasności w przedmiocie dokumentacji

postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą

interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem

- por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III: Ca 224/16 oraz

przywołane tam obszernie orzecznictwo) stwierdzić należy, że omawiana treść SWZ, jeżeli

była niejednoznaczna z perspektywy przedsiębiorcy i każdy z wykonawców mógł ją

interpretować w różny sposób (tak, jak uczynił to odwołujący oferując kształt zgodnie

z symbolem żarówki i jak rozumiał to przystępujący oferując kształt żarówki zgodnie

z określeniem słownym). Oba sposoby rozumienia SWZ są właściwe i nie mogą rodzić

negatywnych następstw dla wykonawcy. Treść SWZ w pozycji nr 13 formularza cenowego

pozwala więc na dowolne zaoferowanie kształtu żarówki typu świeczka lub typu kulka.

Pominięcie kontekstu sytuacyjnego oraz faktu, że wykonawcy prowadzą swoją

działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że rozumieją

wymaganie SWZ i każdy z nich potrafi wskazać produkt zgodnie z treścią pozycji nr

13 formularza cenowego, która nie zawiera żarówki niemożliwej do zaoferowania,

spowodowało nieprawidłowe, subiektywne przeświadczenie zamawiającego o konieczności

unieważnienia przetargu. Natomiast wykonawcy jako odbiorcy dokumentacji nie mieli

trudności w zidentyfikowaniu przedmiotu zamówienia i złożeniu swoich ofert, w związku

z czym teza o braku możliwości dostarczenia tak opisanego przedmiotu zamówienia się nie

potwierdziła.

Nie wystąpiła w postępowaniu jakakolwiek wada, a tym bardziej wada

uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zbyt wcześnie odrzucił możliwość

złożenia przez wykonawców ofert na podstawie przedmiotowej treści dokumentacji

postępowania, tymczasem jak wynika z ustalonego stanu rzeczy przedsiębiorcy znaleźli

sposób na wybrnięcie z rzekomej nieścisłości dokumentacji i sami dokonali wykładni

postanowień SWZ. Zatem podnoszone przez jednostkę zamawiającą uchybienie nie

powoduje obarczenia postępowania wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p. Pomijając

już, że nawet gdyby doszło do zaistnienia takiej wady dla 1 z 24 pozycji formularza

cenowego, to miałaby ona charakter znikomy także ze względu na jej wartość w stosunku do

pozostałych produktów wchodzących w skład przedmiotu umowy, a nie skutkujący

koniecznością unieważnienia całej przyszłej umowy. Ponadto uwzględniając argumentację

odwołującego, w ustalonym stanie rzeczy ewentualna zmiana zamawianego kształtu

żarówki, przy pozostawieniu tożsamych innych parametrów i tej samej cenie, stanowiłaby

zmianę nieistotną umowy.

Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez

zamawiającego przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia. Jednostka zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż

zaistniała w przetargu okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada postępowania

określona w art. 255 pkt 6 p.z.p., więc odwołanie zostało uwzględnione.

W przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej

wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy

miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci

bezpodstawnego unieważnienia części 8 postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.

575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą

kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego

wpis od odwołania.

Przewodniczący:

12