KIO 3107/21

Sygn. akt KIO 3107/21

WYROK

z dnia 8 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez

wykonawcę

Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko

w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2

odwołania, wobec uwzględnienie przez Zamawiającego wyżej wskazanych

zarzutów.

2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu

dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia

przez:

2.1.

wykreślenie

projektowanego

postanowienia

umowy

z

§

9.2. wzoru

umowy

w całości,

2.2.

wykreślenie

projektowanego

postanowienia

umowy

z

§

9.3. wzoru

umowy

w całości,

2.3.

wykreślenie

projektowanego

postanowienia

umowy

z

§

9.4. wzoru

umowy

w całości,

2.4.

wykreślenie

projektowanego

postanowienia

umowy

z

§

9.5. wzoru

umowy

w całości,

2.5. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. c

wzoru umowy w całości,

2.6. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 2 lit. m

wzoru umowy w całości,

2.7. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 12 ust. 3 wzoru

umowy w całości,

2.8. wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z § 7 ust. 7 wzoru

umowy w całości.

3. Kosztami postępowania obciąża Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr

Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą

w Sopocie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek Spółka Akcyjna z siedzibą

w Strykowie, tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi Titz-Kosko

w Sopocie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na

rzecz Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł

oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................................

Sygn. akt KIO 3107/21

Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej „Zamawiający”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

sukcesywne dostawy leków do Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. dr Jadwigi

Titz - Kosko w Sopocie Sp. z o. o. w podziale na 58 pakietów. Postępowanie prowadzone

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6

października 2021 r. pod numerem 2021/S 194-504702.

W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Lek Spółka Akcyjna z siedzibą w

Strykowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 27, 32, 36, 37, 39, 57,

na projektowane postanowienia umowy dotyczące: par. 2.3., par. 7.5., par. 9.2., par. 9.3.,

par. 9.4., par. 9.5., par. 12.2.c., par. 12.2.m, par. 12 ust. 3 oraz par. 7.7 wzoru umowy.

Zamawiającemu zarzucono w związku z wyżej wymienionymi projektowanymi

postanowieniami wzoru umowy w sposób łączny lub odrębny naruszenie następujących

przepisów prawa:

- art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art.

58 par.1 i par. 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z art. 3 ust.1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaburzenie równowagi stron umowy,

sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej

strony umowy, narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający

zasady uczciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia

społecznego;

- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz 58 par. 1 i 2,

art. 3531 KC przez zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych, nakładających na

wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia

przez Zamawiającego bez zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia

stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne wypowiedzenie umowy, co stanowi

nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego;

- art. 15r1 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,

przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych

nimi sytuacji kryzysowych przez zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia zgody na

potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu wynagrodzenia za wykonane dostawy,

określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego wzywania, podczas gdy obowiązuje stan

pandemii i nie można potrącać kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego

wierzytelności, a także nie można dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego

wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w

okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 2.3. projektu umowy w całości

albo zmianę postanowienia na gwarantujące wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a

nie tylko 30 % umowy;

2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par.7.5. wzoru umowy w całości;

3) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.2. wzoru umowy w całości;

4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.3. wzoru umowy w całości;

5) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.4. wzoru umowy w całości;

6) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości;

7) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.c wzoru umowy w całości;

8) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.2.m wzoru umowy w całości;

9) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 12.3 wzoru umowy w całości;

10) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7.7 wzoru umowy w całości.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden

wykonawca.

Zamawiający pismem z dnia 29 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie pkt 1 odwołania (zmiany

postanowienia), pkt 2 odwołania (wykreślenia postanowienia) oraz pkt 6 odwołania (zmiany

postanowienia) oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż

odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i

stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 listopada 2021 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego

w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.

Izba nie umorzyła postępowania odwoławczego w zakresie pkt 6 odwołania. Izba

ustaliła, że Odwołujący wnosił w tym zakresie o wykreślenie projektowanego postanowienia

umowy z par. 9.5. wzoru umowy w całości. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Zamawiającego

znajdującym się w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w taki

sposób, że oświadczył, iż dokona zmiany zaskarżonego postanowienia przez

doprecyzowania jego treści.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

zakresie uwzględnionych zarzutów.

Z przytoczonego przepisu wprost wynika, że zamawiający dokonuje czynności

zgodnie z żądaniem odwołującego. Ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek

wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oświadczył, że jedynie zmodyfikuje

zaskarżone postanowienie (nie podając w jaki konkretny sposób - modyfikacja nie została

dokonana do dnia posiedzenia), a nie, że dokona wykreślenia zaskarżonego postanowienia,

o co wnosił Odwołujący.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym

postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym

samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym

zakresie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.2. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz

Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte

niniejszą umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży

ceny leków do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny

uprawniony organ (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).

Odwołujący podnosił, że odstąpienie w przypadku obniżenia Zamawiającemu kwoty

refundacji, jest pojęciem szerokim, może obejmować kwestie związane z uprawnieniem NFZ

do uwzględniania weryfikacji kosztu względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji

czynnej na terenie kraju przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania NFZ wobec danego

świadczeniodawcy, w przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego

kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3

miesięcy poprzedzających o 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Kwestie

te są kwestiami wewnętrznymi pomiędzy NFZ a Zamawiającym, związanymi z zawartymi

umowami. Ponadto, mogą być związane z innymi okolicznościami, nieznanymi wykonawcy i

na pewno od niego niezależnymi.

Zamawiający zaś wskazywał, że powyższe postanowienie jest konieczne, ponieważ

w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży

Zamawiającemu kwoty refundacji na leki objęte niniejszą umową poniżej cen wynikających z

niniejszej umowy, nie będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada

możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji wykonania zamówienia w

minimalnym zakresie. W sytuacji gdy wykonawca nie obniży cen, Zamawiający odstąpi od

umowy, Zamawiający warunkuje więc dalsze wykonywanie umowy obniżeniem cen przez

wykonawcę, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz

Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego

ceny leków obejmujących niniejszą umowę (dotyczy Pakietów nr

28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.

Odwołujący wskazywał, że odstąpienie w sytuacji gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy

lub nie przedłuży kontraktu refundującego ceny jest pojęciem nieostrym. Można

domniemywać, że chodzi o umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawieraną z

NFZ na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki

zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niemniej wykonawca nie ma żadnego

wpływu na kształtowanie treści tego stosunku prawnego, gdyż wzory umów mogą i ulegają

zmianie, nawet co 2 miesiące, i nie tylko w związku ze zmianą zasad refundacji produktów.

Zamawiający zaś wskazywał, że w sytuacji gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże

lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków, nie

będzie miał on środków na finansowanie zakupu leków. W takim wypadku Zamawiającemu

nie pozostaje nic innego, jak tylko odstąpienie od umowy.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada

możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, gdy NFZ rozwiąże lub zmniejszy lub nie

przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków objętych umową, bez

gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.4. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Odstąpienie, o którym mowa w ustępie 9.2 i 9.3 niniejszego § może nastąpić w

terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. W

takim przypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu

faktycznego wykonania umowy (w tym już dostarczonego towaru) - dotyczy Pakietów nr

28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57.

Odwołujący podnosił, że odstąpienie spowoduje, że ograniczenie realizacji umowy

do przewidzianego minimalnego poziomu nie będzie miało zastosowania. Wykonawca

otrzyma wynagrodzenie jedynie za zrealizowaną część umowy. Zamawiający zaś stwierdzał,

że jedynie doprecyzowano termin wykonania odstąpienia.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada

możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadkach, o których mowa w par.

9.2. i 9.3. projektowanych postanowień umowy, bez gwarancji wykonania zamówienia w

minimalnym zakresie. Jeśli więc wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww.

przyczyn zdąży zrealizować przykładowo 10 % zamówienia, to tylko w takim zakresie

zostanie zrealizowana umowa.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 9.5. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy W sytuacji urzędowej zmiany na listach leków refundowanych w zakresie leków

stosowanych do programów lekowych, Zamawiający może rozwiązać niniejszą umowę w

terminie do 30 dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach

(dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).

Odwołujący podnosił, że urzędowa zmiana na listach leków refundowanych jest

pojęciem szerokim. Obejmuje każdą urzędową zmianę na liście leków refundowanych

stosowanych w programach lekowych, a więc także taką, która nie będzie miała wpływu na

cenę produktu dla świadczeniodawcy (zamawiającego), gdyż dla leków szpitalnych

urzędowe ceny zbytu są swoistego rodzaju cenami maksymalnymi. Ponadto, Zamawiający

dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z

realizacji zamówienia.

Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca nie zgodzi się na obniżenie ceny

jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu, wyliczonemu przez NFZ, średniemu

kosztowi rozliczania substancji czynnych, Zamawiający jednostronnie wypowie umowę,

ograniczając tym samym zakres zamówienia. Kwestionowane postanowienie uprawnia

Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego nawet już po

pierwszym kwartale, po opublikowaniu przez NFZ danych za ostatni miesiąc w danym

kwartale, gdy wykonawca nie zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do

sytuacji, że Zamawiający wypowie jednostronnie umowę nawet w 90 % niezrealizowanej

części.

Zamawiający zaś stwierdzał, że umowa o dostawę leku z programu lekowych

zabezpiecza dostawę leków ujętych na liście leków refundowanych i nie może być

kontynuowana w przypadku wykreślenia leku objętego umową z list leków refundowanych.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie zakłada

możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, w przypadku urzędowej zmiany na listach

leków refundowanych w zakresie leków stosowanych do programów lekowych w terminie 30

dni od powzięcia wiedzy przez Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Jeśli więc

wykonawca, do czasu odstąpienia od umowy z ww. przyczyn zdąży zrealizować jedynie 10

% zamówienia, to tylko w takim zakresie zostanie zrealizowana umowa.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.c. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,

chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: w

sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony organ obniży Zamawiającemu

kwoty refundacji na leki objęte umową poniżej cen wynikających z niniejszej umowy,

Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, chyba że Wykonawca obniży ceny leków

do wysokości kwot określonych przez Narodowy Fundusz Zdrowia lub inny uprawniony

organ, a także w sytuacji, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie

przedłuży Zamawiającemu kontraktu refundującego ceny leków obejmujących niniejszą

umowę (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).

Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż

cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze,

nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z kosztem

średnim wskazanym w komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wybranych

substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. Dodatkowo, postanowienie to

daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wykonawca nie

wyrazi zgody na obniżenie cen w stosunku do cen podanych w ofercie oraz gdy Narodowy

Fundusz Zdrowia rozwiąże lub zmniejszy lub nie przedłuży Zamawiającemu kontraktu

refundującego ceny leków obejmujących niniejszą umowę. Zamawiający zaś stwierdzał, że

uwzględnił zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe postanowienie także nie

daje gwarancji minimalnego zakresu świadczenia, co sprawia, że klauzula ta jest również

abuzywna w świetle art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,

chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku gdy: W

przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej będącej

przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej

umowie, dopuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w

niniejszej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w

danym miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona

przez NFZ, przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie

pisemnej.

Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolnego,

nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie

oferowanej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nie

tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości

świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby

wykonawca nie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił

zmiany umowy w konkretnych okolicznościach.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że określenie ceny za realizację

zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem

stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu

czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny

konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść

oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również

jednostkowej, za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego

postanowienia umownego, przez którą Zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z

rozporządzeniem NFZ, i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co

najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.

Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z

jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku

do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco

nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.3. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Strony zobowiązują się do przystąpienia do negocjacji ceny przedmiotu umowy w

przypadku obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego

kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i

chemioterapii. (dotyczy Pakietów nr 28,31,32,36,37,39,40,41,44,46,50,54,55,56,57).

Odwołujący podnosił, że ww. postanowienie stanowi zobowiązanie są do podjęcia

negocjacji. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia

woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za

realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego,

przez którą Zamawiający narzuca negocjacje ceny ofertowej w celu jej obniżenia w trakcie

wykonywania umowy jest co najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431

ustawy Pzp i art. 354 § 1 KC.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdzał, że ww. postanowienie projektu

umowy zostało narzucone przez płatnika — Narodowy Fundusz Zdrowia. Zwracał uwagę na

brak nakazu zmiany cen, a jedynie zawezwanie do negocjacji cen, które nie jest w

jakimkolwiek stopniu wiążące dla wykonawcy.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że powyższe projektowane

postanowienie narzuca na wykonawcę obowiązek negocjowania ceny w przypadku

obniżenia ceny krajowej publikowanej w komunikacie DGL dotyczącym średniego kosztu

rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i

chemioterapii, nawet w sytuacji, gdy byłoby to dla wykonawcy nierentowne. Takie

kształtowanie postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie

zawsze dla wykonawcy, jest abuzywne i narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na

niekorzyść wykonawcy. Wykonawca winien mieć prawo w powyższym przypadku do

negocjowania, a nie obowiązek negocjacji cen, tym samym takie negocjacje powinny

odbywać się i być wiążące tylko wówczas, gdy wykonawca wyrazi na to zgodę.

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 7.7. wzoru umowy projektowanego postanowienia

umowy Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie naliczonej kary umownej z należnego mu

wynagrodzenia za wykonane dostawy, określonego w § 3 ust. 1 umowy bez odrębnego

wzywania.

Odwołujący podnosił, że w okresie trwania epidemii i przez 90 dni od odwołania stanu

Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia

wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z

zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.

Zamawiający zaś stwierdzał, że jedynie w konkretnie oznaczonym okresie

Zamawiający nie może wykonywać swego prawa na mocy ustawy szczególnej, zaś po

wygaśnięciu i ustaniu stanu epidemii postanowienie pozostaje w mocy, a Zamawiający

będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia zgodnie z zawartą umową.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że art. 15r1 ust.1 Ustawy o szczególnych

rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie przestał

obowiązywać, zatem w dalszym ciągu wiąże zamawiających i winien być przez nich

stosowany. Art. 15r1 ust.1 ww. ustawy został sformułowany szeroko, a przy tym korzystnie

dla wykonawców. Ustawodawca uzależnia natomiast stosowanie przepisu od tego, aby

zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania

stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a taki stan obecnie obowiązuje. Tak

więc kara umowna nie może być potrącona wprost z wynagrodzenia. Tym samym celowym

jest usunięcie projektowanego postanowienia z par. 7.7., tak aby dostosować umowę do

obecnie obowiązujących przepisów prawa.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

12