KIO 3106/21

Sygn. akt: KIO 3106/21

POSTANOWIENIE

z dnia 5 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie:

Jolanta Markowska

Małgorzata Rakowska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 listopada

2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18

października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230

Czerwionka-Leszczyny

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń

Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom

przy udziale

Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532

Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41-

600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

Wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul.

Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. C. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C. i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

Sygn. akt KIO 3106/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z

zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń

S.A. z siedzibą w Bytomiu na Rozbiórkę 5 obiektów budowlanych wraz z likwidacją

przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, zlokalizowanego

na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” (nr postępowania: ZP-K-

0008/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lipca 2021 r. nr 2021/BZP

00119902, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania

odrzucenia ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 18

października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy M. C.

prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C.

(sygn. akt KIO 3106/21) zwana dalej Odwołującym.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy:

Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w

Świętochłowicach, Ulman D. M. z Mikołowa, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha.

Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. dotyczącym trzech połączonych odwołań (sygn.

akt KIO 3012/21, KIO 3019/21, KIO 3106/21) uznał w całości zarzuty podniesione przez

Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

W sprawie sygn. akt KIO 3106/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w

całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy: D. M. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Ulman D. M., Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Tree

Capital Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odwołanie wniesione zostało wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, do jakich miał

się dopuścić w postępowaniu z jednoczesnym wskazaniem w podstawie faktycznej zarzutów

okoliczności związanych z zaniechaniami Zamawiającego w innych postępowaniach

przetargowych, mających wskazywać na ziszczenie się przesłanek do wykluczenia z

obecnego postępowania wykonawców, co miało prowadzić do naruszenia przepisów ustawy

Pzp, tj. :

1. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł

stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-

0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w

Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary")

wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy

kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK

„Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II)

wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów

budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział

KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II)

wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji;

2. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy

przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i

spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o.

o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego

przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni

wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do

powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr

postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp

rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia

26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z

wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało

potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z

postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o.

(lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o.

(uczestnik);

3. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy

Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w

postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w

Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK

„Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

4. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman w sytuacji, gdy Zamawiający mógł

stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-KCL-

0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami

Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w

Całkowitej Likwidacji) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20

(Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji

Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem

Staszic część II) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji;

5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest w sytuacji, gdy Zamawiający

mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-

KCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i

przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w

Całkowitej Likwidacji) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-

0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/

Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

6. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający

mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-

BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w

Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary")

wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji

7. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w

negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0634

wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Tree Capital, podczas gdy

podlegają oni wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w

aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex,

Developer i Recykling, Ulman, Pol Invest, Tree Capital i powtórzenia czynności oceny i

kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący wskazał, jako moment, w którym powziął informację o naruszeniu przepisów

ustawy Pzp zdarzenie polegające na zakwalifikowaniu wykonawców do udziału w

negocjacjach oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 12.10.2021 r.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał natomiast na zachowania podmiotów mające

wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzanie zamawiającego w błąd w

innych przetargach, co miałoby wypełniać przesłanki do wykluczenia również w obecnym

postępowaniu na zasadzie wynikającej z przepisu art. 111 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, tj. przy

uwzględnieniu wytycznej dotyczącej okresów wykluczenia z udziału w postępowaniach

przetargowych.

Całość argumentacji, jak i dowodów zgłoszonych w odwołaniu powiązana była z innymi

postępowaniami przetargowymi, co powiązane zostało z koniecznością oceny zachowań

podmiotów pod kątem naruszeń mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowań

odpowiednio na okres 3 lub 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16.06.2021 r., Izba

stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).

Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione

zostało po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Izby odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających

terminy na wnoszenie odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp).

Ponieważ zarzuty związane są z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a

okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów: zawiązania niedozwolonego

porozumienia naruszającego zasady konkurencji w przetargu, jak i związanych z

wprowadzaniem zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych)

postępowań, dla oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym było

ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu

miały miejsce. To nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania

decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim terminie zarzuty dotyczące

zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie podniesione. Dla oceny

zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do dokumentacji innego

postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do zmowy przetargowej

oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań mających wyczerpywać

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania

w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie były powiązane z ofertami

złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym samym dla oceny

zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do

decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby

faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w

innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczenia żadnych ram

czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do zakwestionowania czynności w

postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola widzenia, iż odniesienie się do

zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we

wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na czynności lub

zaniechania zamawiającego.

Odwołujący wyjaśniał na posiedzeniu, iż wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania

wykonawców do kategorii zmowy przetargowej powziął po wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24.06.2021r. sygn. akt 1010/21, w którym stwierdzono czyn nieuczciwej

konkurencji, którego dopuść miał się sam Odwołujący. Okoliczność ta w żaden sposób nie

wpływa na ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców miały miejsce.

Były one bezpośrednio powiązane z ich udziałem w postępowaniach ogłoszonych w 2020

roku.

W ocenie Izby to w momencie ustalania wyników przetargów należało podnosić zarzuty

wobec zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba

zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez

Odwołującego w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosków przystępujących po

stronie zamawiającego, którzy zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów

przez zamawiającego o zasądzenie kosztów na podstawie złożonych rachunków. Przepisy

rozporządzenia nie przewidują możliwości zasądzenia kosztów na rzecz przystępujących

wnoszących sprzeciw. Tylko w przypadku, gdy sprzeciw prowadzi do rozpoznania zarzutów

odwołania, przystępujący mogą ubiegać się o zwrot kosztów. W przypadku odrzucenia

odwołania kwestia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzut przez zamawiającego

nie ma wpływ na sposób rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

8