WYROK

KIO 3098/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 10 listopada 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 10 listopada 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emil Kuriataprzewodniczący, Kuriata Emilprzewodniczący, Marta Słomaprotokolant
Zamawiający: Politechnika Wrocławska
Hasła tematyczne: Projektowane postanowienia umowy kryteria oceny ofert
Podstawa prawna: art. 241 ust. 1 i 2

Sentencja

sygn. akt: KIO 3098/21

WYROK

z dnia 10 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana

sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże

St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8

odwołania.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2 i 6 odwołania, tj.

naruszenia:

2) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu

w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a)

wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla

danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku

wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć

miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych,

6) art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie

kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części

zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do

wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie,

nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający

uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie

realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji

i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców,

i nakazuje zamawiającemu:

- dokonanie zmiany § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy

z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz

z zachowaniem zasady dopuszczalnej swobody umów i prawa podmiotowego

zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy,

- zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie następujących kryteriów oceny ofert:

rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%,

rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%,

rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5%

oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania obciąża po 1: wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal

Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, oraz zamawiającego

Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp.

z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717

Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St.

Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.

k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz kwotę

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą 1

kosztów postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wpisu od odwołania.

5. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3098/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku WDF oraz AT

z wyposażeniem technologicznym należących do Kompleksu badawczego Innocamp-GEO2

PWr wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury technicznej oraz zagospodarowaniem

terenu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 8 października 2021 r., pod nr 2021/S 196-507163.

Dnia 18 października 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k.

(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3, zw. z art. 8 ustawy Pzp, i art. 636 kc co stanowi także naruszenie art.

3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp,

poprzez przyznanie zamawiającemu:

1) w § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, uznaniowego prawa do jednostronnego

i wiążącego dla Wykonawcy ingerowania w treść harmonogramu rzeczowo-

finansowego (dalej HRF), co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy terminów

wykonania istotnych etapów prac dopiero na etapie realizacji umowy, tymczasem

zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje

niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować

o treści harmonogramu. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało

także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące

uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew

zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób

stanowiący nadużycie prawa,

2) w § 8 ust. 3) wzoru Umowy uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego

dla wykonawcy ingerowania w obsadę stanowiska Kierownika Budowy co może

wpłynąć na narzucenie wykonawcy konieczności zmiany osoby pełniącej funkcję

Kierownika Budowy już w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tymczasem

w świetle art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje

niezbędne do wykonania dzieła i tym samym do rzetelnej oceny prawidłowości

w wykonywanej pracy przez Kierownika Budowy. Tym samym to wykonawca

posiadający stosowną specjalistyczną wiedzę winien decydować o obsadzie

funkcji Kierownika Budowy co jest zgodne z § 8 ust. 2 wzoru umowy. Powyższe

naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej

organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji

zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku

prawnego.

2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie

zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5

ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru

częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym

przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego

powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art.

647 kodeksu cywilnego inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru

i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy

obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor

(zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego,

co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy zamawiający

ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru końcowego, ale także do

uzależnienia możliwości wystawienia faktury (częściowej i końcowej), która stanowi

podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż w świetle art. § 5 ust. 1

pkt 1) i 2) PPU podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie

podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność częściowa i/lub

końcowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym i/lub końcowym a nie po

usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem

wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie

należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych),

a zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia

zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia,

3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku

z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego

w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art.

473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na:

1) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar

umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu

wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla

Etapu ZT i Etapu WDF, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia

umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary

umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od

umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została

ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest

karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie

maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej,

tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy

może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem

wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np.

nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu

niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem

wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym

równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych

wykonawców,

2) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar

umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu

wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla

Etapu AT, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego, a zatem

w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej

w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru Umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn

nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona

w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za

najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego

limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej

trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do

bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż

zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego

wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co

jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do

specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie

postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców,

3) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar

umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru

końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięcia wad i/lub usterek

stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w szczególności

w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości

przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt

5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie

po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10%

wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą

okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar

umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie

wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do

bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż

zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego

wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy,

co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do

specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie

postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców,

4) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar

umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i

usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w szczególności w wysokości

20 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej

znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy

z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie

zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia

umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność,

tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych

w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej dwukrotnie wysokość kary

umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego

wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu

nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł

naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym

i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji

i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym

dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do

naruszenia praw podmiotowych wykonawców,

5) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar

umownych za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu

potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania

umowy w terminie, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy, w szczególności

w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości

przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5)

wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po

stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia

umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność,

tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych

w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej trzykrotność wysokość kary

umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego

wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu

nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł

naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym

i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji

i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym

dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do

naruszenia praw podmiotowych wykonawców,

6) zastrzeżenie w § 12 ust. 6 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu wszystkich

kar umownych, w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem

w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12

ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących

wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10%

wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą

okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar

umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie

wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do

bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż

zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego

wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy,

co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do

specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie

postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron

umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.

4. art. 16 pkt 1- 3 Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 636 kc,

w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na

zastrzeżenie w § 11 ust. 8 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym wykonawca

usunie stwierdzone wady lub/i usterki z tytułu gwarancji i rękojmi w terminie 14 dni

roboczych od dnia ich zgłoszenia wykonawcy wady i/lub usterki przez zamawiającego,

tj. niezależnie od charakteru i zakresu stwierdzonej wady, co oznacza także,

że wykonawca nie będzie miał kontroli nad realnym terminem usunięcia stwierdzonych

wad, w szczególności poważniejszych wad, których usunięcie może wymagać

dłuższych terminów zgodnie ze sztuką budowlaną, a to właśnie wykonawca przy tego

rodzaju robotach posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do ich wykonania,

więc on powinien decydować o terminie usunięcia wad, co w konsekwencji powoduje

także naruszenie art. 3531 kc oraz w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 5 kc poprzez

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie

w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia

społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie

prawa,

5. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw.

z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami

zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych

efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję

i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie

wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót

dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także

narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót

dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy

możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy

Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie

pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu

umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego

i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,

6. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz

nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób

nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując

zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz

niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia

oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie

uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców,

7. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

określenie końcowego terminu realizacji zamówienia na dzień 27 marca 2023 r.,

tj. z pominięciem obowiązku określenia terminu realizacji zamówienia w dniach,

tygodniach, miesiącach lub latach.

8. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw.

z art. 395 § 1 kc, poprzez brak zastrzeżenia terminu na złożenia oświadczenia

o odstąpieniu przez wykonawcę od umowy, co skutkuje nieważnością postanowienia

§ 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie,

że projektowane postanowienia umowne (załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą

Pzp i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ w sposób

opisany poniżej.

1) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.1 odwołania, odwołujący wniósł o:

(i) nakazanie zamawiającemu usunięcie zapisu wzoru umowy uprawniającego go do

samodzielnego i wiążącego dla wykonawcy opracowania Harmonogramu rzeczowo -

finansowego, w przypadku nieuzgodnienia Harmonogramu przez Strony. Po uwzględnieniu

zmiany treść § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy powinna być następująca: „2) Zamawiający,

w terminie do 5 dni roboczych od daty przekazania Harmonogramu rzeczowo-finansowego

przez Wykonawcę, zatwierdzi ten Harmonogram względnie zwróci Wykonawcy do poprawy

lub uzupełnienia wraz z uwagami i zastrzeżeniami. W uzasadnionych przypadkach zostaną

one uwzględnione przez Wykonawcę w treści Harmonogramu. Wykonawca przedłoży do

zatwierdzenia skorygowany Harmonogram w przeciągu 2 dni roboczych od daty jego

zwrócenia przez Zamawiającego. W razie nieuzgodnienia Harmonogramu, ustala go

powołany przez Strony niezależny podmiot wyspecjalizowany w zakresie wiedzy budowlanej

i projektowania.”

(ii) nakazanie zamawiającemu usunięcie § 8 ust. 3 wzoru umowy uprawniającego go do

narzucania wykonawcy zmiany osoby pełniącej funkcje Kierownika Budowy.

2) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.2 odwołania, odwołujący wniósł

o zmianę:

(i) § 10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do

usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem

terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”,

(ii) § 10 ust. 12 wzoru umowy w następujący sposób: „12. W przypadkach określonych

w ust. 9 za datę zakończenia robót przyjmuje się datę ponownego powiadomienia

Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót po skutecznym złożeniu

przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru robót; ust. 4, 5, 6, 8 stosuje się

odpowiednio. W sytuacji określonej w ust. 11 pkt 1 za datę odbioru uznaje się datę

powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót,

z zastrzeżeniem § 11 ust. 2 niniejszej umowy.”

(iii) § 5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy w następujący sposób: „a) kopia protokołu

odbioru końcowego robót danego Etapu umowy.”

3) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.3, odwołujący wniósł o zmianę:

(i) § 12 ust.1 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) za zwłokę w wykonaniu

Etapu ZT i Etapu WDF, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz

uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. Etapów umowy liczone za każdy dzień zwłoki

w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. b) niniejszej umowy - w wysokości 0,2 %

wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega

sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.”

(ii) § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy w następujący sposób: „2) za zwłokę w wykonaniu

Etapu AT, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania

pozwolenia na użytkowanie dla Etapu AT, a tym samym zakończenia przedmiotu umowy,

liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. d) niniejszej

umowy- w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy,

niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,”

(iii) § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy w następujący sposób: „3) za zwłokę w wykonaniu

ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięciu

wad lub/i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno -

w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień

zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, niniejsza kara

podlega sumowaniu z karą określoną w pkt. 4 niniejszego ustępu,”

(iv) § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy w następujący sposób: „4) za zwłokę w wykonaniu

ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji -

w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,

liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, liczony odrębnie dla każdej

usterki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,”

(v) § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy w następujący sposób: „11) za zwłokę w przedłożeniu

odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń

należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 6 ust. 12 niniejszej umowy -

w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy,

liczonego za każdy dzień zwłoki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4

niniejszego ustępu.”

(vi) § 12 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „6. Wysokość wszystkich kar

umownych nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust.

1 Umowy.”

4) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.4 odwołania poprzez zmianę treści § 11

ust. 8 wzoru umowy na następującą: „8. Wykonawca usunie wady lub/i usterki w terminie do

14 dni roboczych od dnia zgłoszenia Wykonawcy wady i/lub usterki przez Zamawiającego,

w przypadkach uzasadnionych Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyznaczy dłuższy,

zgodny ze sztuką budowlaną termin usunięcia wady.”

5) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.5 odwołania poprzez usunięcie

postanowień dotyczących obowiązku złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie

robót dodatkowych z wykorzystaniem mechanizmu wyliczenia ceny opisanego przez

zamawiającego, a także usunięcia kar umownych wynikających ze wskazanych postanowień

tj. usunięcie § 8 ust. 24 wzoru umowy oraz § 12 ust. 1 pkt 18, 19, 20 lub ewentualnie

zastąpienie wskazanych zapisów, postanowieniem przewidującym możliwość udzielenia

zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych robót budowlanych o którym mowa

w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

6) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.6 odwołania poprzez nakazanie

zamawiającemu zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcia następujących kryteriów

oceny ofert:

Rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%,

Rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%,

Rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5%

oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia.

7) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.7 odwołania poprzez nakazanie

zamawiającemu określenia terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdz. IV ust. 1 lit.

b SWZ w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.

8) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.8 odwołania poprzez nakazanie

zamawiającemu zmiany § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:

„1. Strony postanawiają, że oprócz przypadków określonych w przepisach kodeksu

cywilnego odstąpienie od umowy jest możliwe w następujących sytuacjach:

1) Wykonawca może w terminie 180 dni od zaistnienia, którejkolwiek ze wskazanych

poniżej okoliczności odstąpić od umowy:”

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i kc. Odwołujący posiada

wiedzę i doświadczenie dającą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Formułując

zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora

(zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż m.in. w sposób

niezgodny z kc formułuje postanowienia umowne dotyczące odbiorów oraz narusza przepisy

ustawy Pzp czym godzi w interes odwołującego. Skoro treść wzoru umowy narusza zasady

Prawa zamówień publicznych oraz kc, odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania,

jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym

postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami

umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne

wynagrodzenie. Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje,

że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną wycenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale

i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji. Brak

jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia oraz zobowiązywanie wykonawcy do

zawierania umów oraz aneksów o nieustalonym zakresie, a także formułowanie wadliwych

kryteriów oceny ofert godzi w interes odwołującego. W rezultacie odwołujący nie może

uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć

w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym oświadczył,

iż cofa zarzuty zawarte w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania, jednocześnie odwołujący

podtrzymał i wniósł o uwzględnienie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2, 3, 5, 6 odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości. W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, zamawiający

podniósł, co następuje.

Zarzut dotyczący art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie

zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt

2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla

danego Etapu, a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia

wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie

w przypadku wystąpienia wad istotnych.

Zamawiający wskazuje, że nie zgadza się, iż zapis §10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) wzoru

umowy prowadzi do przyznania zamawiającemu uznaniowego prawa do odmowy dokonania

odbioru częściowego dla danego etapu, a także odbioru częściowego i końcowego

w każdym przypadku wystąpienia wad. Zamawiający oświadcza, że znana mu jest

przywołana przez odwołującego linia orzecznicza i stosuje ją w praktyce, a odmowa odbioru

prac jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, natomiast

każda decyzja o odmowie odbioru czy to częściowego, czy końcowego jest przez

zamawiającego podejmowana po szczegółowej analizie stanu faktycznego. Kwestionowany

zapis wskazuje możliwości przysługujące zamawiającemu ale nie oznacza, iż zamawiający

będzie z nich korzystał w sposób dowolny. Jak już odwołujący zaznaczył, inwestor

(zamawiający) może odmówić dokonania odbioru dzieła czy prac budowlanych w przypadku,

gdy posiadają one wady istotne (czego dotyczy §10 ust. 11 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy).

Przepisy prawa nie wskazują kiedy wada jest wadą istotną, nie zawierają definicji tego

pojęcia, wobec powyższego należy odwołać się do orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 maja 2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACa 124/14

wada dzieła jest istotna, jeżeli wyłącza normalne korzystanie z rzeczy zgodnie z celem

zawartej umowy, jeżeli czyni dzieło niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwia się

wyraźnie umowie, a ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej

sprawy i postanowienia konkretnej umowy o dzieło. Powyższe potwierdza również wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r. (l CKN 520/97, OSNC 1998, z. 10, poz. 167),

zgodnie z którym za istotne uważa się te wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego

użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie, natomiast pozostałe za wady

nieistotne. Co więcej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK

610/13 stwierdził, że z art. 643 k.c. wynika jednak obowiązek odbioru dzieła jedynie

wówczas, gdy przyjmujący zamówienie wydaje (oddaje) dzieło zgodnie ze swym

zobowiązaniem. Obowiązek odbioru nie powstaje, gdy wydane dzieło ma wady, a więc jest

wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania.

Wobec przestawionego powyżej stanowiska, zamawiający wskazuje, że decyzja

o odmowie dokonania odbioru wykonanych przez wykonawcę prac, każdorazowo musi być

poprzedzona (i w praktyce tak się właśnie dzieje) szczegółową analizą stanu faktycznego,

czy stwierdzone podczas czynności odbiorowych wady i usterki stanowią wystarczającą

podstawę do uznania je za „istotne". Co więcej zamawiający wskazuje, że w praktyce może

wystąpić sytuacja, w której stwierdzona usterka przedmiotu umowy z pozoru nie będzie

stanowiła usterki „istotnej”, jednak w połączeniu z innymi usterkami czy wadami

stwierdzonymi podczas odbioru może spowodować, że korzystanie z przedmiotu umowy

będzie niemożliwe, co również daje zamawiającemu podstawę do odmowy odbioru

przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak dużych problemów

praktycznych niemożliwe jest stworzenie katalogu zamkniętego przypadków, w których

zamawiający mógłby odmówić odbioru, bez narażenia się na zarzut wykonawców, że zapis

nie zawiera wszystkich sytuacji. Mając to na uwadze zamawiający umieścił w umowie ogólny

zapis wskazując, że będzie mógł dokonać odbioru w przypadku stwierdzenia wad i/lub

usterek jednak, co ponownie należy podkreślić, każda odmowa odbioru jest poprzedzona

szczegółową analizą i jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem i linią

orzeczniczą. Co więcej, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1999 r.

w sprawie o sygnaturze I CKN 957/97 stwierdzono, że wadami istotnymi dzieła mogą być

zarówno usterki nie dające się usunąć (wady nieusuwalne), jak i usterki dające się usunąć

(wady usuwalne). Wobec powyższego nie można się zgodzić z odwołującym oraz

zaproponowaną przez niego zmianą §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób:

„1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z

jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”.

Zgodnie z orzecznictwem podział na wady istotne i nieistotne obejmuje całą kategorię wad

fizycznych dzieła, także zatem te wady, które według innego kryterium są wadami

usuwalnymi, i że wady usuwalne mogą być wadami istotnymi lub nieistotnymi. Wobec

powyższego, zaproponowana przez odwołującego zmiana §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy

prowadzi do sytuacji, w której mimo stwierdzenia przez zamawiającego wad istotnych, które

nadają się do usunięcia przez wykonawcę, zamawiający byłby zmuszony do dokonania

odbioru. Zapis ten pozostaje w oczywistej sprzeczności z powołaną przez odwołującego linią

orzeczniczą oraz w znaczny sposób ogranicza uprawnienia zamawiającego, powodując

nieuzasadnioną przewagę po stronie wykonawcy. Konsekwencją ograniczenia uprawnień

zamawiającego jest również propozycja odwołującego zmiany §10 ust. 12 wzoru umowy,

której również nie można zaakceptować. Ponadto na skutek zmian wprowadzonych w §10

ust. 12 wzoru umowy, odwołujący dokonał usunięcia „uznania za datę odbioru” w przypadku

określonym w §10 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy, co pozostało bez wyjaśnienia ze strony

odwołującego.

Odnośnie wskazanego przez odwołującego naruszenia §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy

zamawiający podnosi, iż zapis ten nie dotyczy odbioru robót, a warunków płatności.

Zamawiający określając warunki płatności powinien wskazać na jakiej podstawie

następować będzie rozliczenie wykonawcy. Jak wynika z zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru

umowy rozliczenie wykonawcy będzie następować na podstawie faktur częściowych do

wysokości 90% wynagrodzenia i faktur końcowych obejmujących pozostałą część

wynagrodzenia. Jak wskazuje natomiast treść zaskarżonego przez odwołującego zapisu §5

ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy (w takim dokładnie zakresie odwołujący wzór umowy

zaskarżył), załącznikiem do faktury powinna być albo kopia protokołu bezusterkowego

odbioru końcowego robót danego Etapu umowy albo warunkowego protokołu odbioru

końcowego robót danego Etapu umowy wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie

wszystkich wad i usterek. Mija się zatem z prawdą twierdzenie odwołującego, że w świetle

ww. zapisu podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie

podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru. Odnośnie rzekomego uznaniowego prawa

zamawiającego wskazanego w §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy, zamawiający unikając

powtórzeń odsyła do wyjaśnień przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający

wskazuje, iż nie przysługuje mu, wbrew twierdzeniom odwołującego, uznaniowe prawo do

uzależnienia wystawienia przez wykonawcę faktury, albowiem kwestie związane

z obowiązkami wykonawców w tym zakresie i dokumentowaniem przez wykonawców jako

przedsiębiorców wykonania robót czy usług, znajdują wprost podstawy we właściwych

przepisach prawa, w tym w ustawie z dnia z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ( Dz.

U. z 2021 r. poz.217.)

Rozpoznając zarzut odwołującego podnieść należy, iż za jego bezzasadnością

przemawia również orzecznictwo sądów powszechnych, a w świetle obowiązujących

przepisów, w tym art. 443 ustawy Pzp, nie sposób przyznać odwołującemu racji. W wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2019 r. V CSK 80/18 Sąd ten wskazał: „Przyjęte w

protokole ustalenie, zgodnie z którym zapłata miała nastąpić po dwutygodniowym

bezawaryjnym funkcjonowaniu instalacji, należy uznać za dopuszczalne z prawnego punktu

widzenia. Samo w sobie nie oznacza ono, że przedmiot zamówienia nie mógł mieć w ogóle

żadnych wad. Gdyby jednak nawet strony wyraźnie tak postanowiły, należałoby to uznać za

dopuszczalne, a w szczególności nie sposób dopatrzeć się w takiej regulacji zarzucanej

przez powoda sprzeczności z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.

Nie sposób bowiem przyjąć, że do natury takiego stosunku należy wadliwość wykonanego

obiektu”. Za dopuszczalnością dokonania zapłaty dopiero za wykonane w całości dzieło,

przemawia również orzecznictwo dotyczące wykonania tylko części prac w sytuacji, gdy

wykonawca był gotów dzieło wykonać. W takim przypadku obowiązek zapłaty

wynagrodzenia za niezgodne z umową częściowe wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy

przyjmujący zamówienie jest gotów je wykonać, upoważnia zamawiającego do

pomniejszenia zapłaty o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dzieła (np.

vide: I ACa 1755/14 - wyrok SA Warszawa z dnia 19-06-2015). Tym samym bezzasadne jest

stanowisko, iż inwestor nie mógłby uzależnić zapłaty wynagrodzenia od braku wad

w wykonanym obiekcie.

Odpierając ostatecznie omawiany zarzut odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę na

obowiązujący przepis ustawy Pzp, dotyczący warunków płatności w umowach zawieranych

na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Art. 443 ustawy Pzp, wyraźnie stanowi, iż „1. Zamawiający

płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na

poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12

miesięcy. 2. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za

poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić

więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.” Ustawa Pzp wskazuje zatem,

iż zamawiający publiczny jest upoważniony do podziału płatności w stosunku 50/50

i wstrzymania się z płatnością do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Podstawą

wprowadzenia kwestionowanego przez odwołującego zapisu wzoru umowy jest wyraźnie art.

443 ustawy Pzp, który jako lex specialis wyłącza w tym zakresie art. 647 k.c. Z zestawienia

treści ww. przepisu z redakcją zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy wynika,

iż zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania 50 % wynagrodzenia, a konstruuje swoje

uprawnienie do zatrzymania tylko 10 %, co bez wątpienia jest korzystniejsze dla wykonawcy,

i per analogiam jako zarzut bezpodstawny.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art.

433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647

kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu

cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 1 wzoru

umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych.

Zamawiający zauważył, iż zarzut odwołującego zawiera wymienienie licznych przepisów

prawa i co do zasady na wymienieniu tych przepisów się kończy. Odwołujący nie podjął

nawet próby udowodnienia naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1-3, art.17 ust. 1,

art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Art. 8 ustawy Pzp, stanowi jedynie odesłanie do stosowania

przepisów k.c. i sam nie może być podstawą zarzutu. Odwołujący, poza przytoczeniem

w uzasadnieniu jednego przepisu art. 484 §2 k.c., a właściwie wskazaniem go

w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, nie odnosi się również do wskazanych jako

naruszone przepisów kodeksu cywilnego: art. 3531 k.c., art. 647 k.c., art.483 §1 k.c., art. 473

§1 k.c. Już tylko z tego powodu, tj. z uwagi na naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8, 10, art. 534

ust. 1 i art. 555 ustawy Pzp, zarzut odwołującego sformułowany w pkt VII 3 odwołania

powinien podlegać oddaleniu.

Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio

zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555

ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi

zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów

prawa zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z dnia 18-02-2021, KIO 200/21. Legalis).

Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego

oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez

wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu

prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (vide: wyrok KIO z dnia 19-

02-2021, KIO 243/21, Legalis). Ponadto nie sposób zauważyć, iż już tylko z brzmienia art.

433 pkt 1 ustawy Pzp i treści zarzutu odwołującego oraz wzoru umowy wynika, iż przepis ten

nie został przez zamawiającego naruszony. Art. 433 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,

iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem

zamówienia, a zapisy wzoru umowy, poza faktem, iż zawierają zapisy uzasadnione

okolicznościami i zakresem zamówienia i wymagane przez ustawy Pzp, dotyczą kar

umownych z tytułu zwłoki, na co zwrócił uwagę sam odwołujący. „Dopuszczalne jest

zastrzeganie kar umownych za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci

ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez określenia

z góry maksymalnej kwoty takiej kary umownej. Regulacja instytucji kary umownej

w kodeksie cywilnym jest bardzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą

swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom.”

(vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 20-05-2021, IV CSKP 58/21, Legalis). Oczywiste jest,

iż interesem obu stron zawierających umowę w trybie zamówień publicznych jest wykonanie

zamówienia. Leży to przede wszystkim w interesie zamawiającego, zwłaszcza w przypadku

gdy sam musi się rozliczyć z uzyskanych na ten cel środków publicznych. Wykonanie

zamówienia leży jednak również w interesie wykonawcy, gdyż za wykonanie umowy

uzyskuje umówione wynagrodzenia. Zastrzeganie kar umownych dla zamawiającego za

zwłokę wykonawcy w spełnieniu świadczenia niepieniężnego jest zatem jak najbardziej

dopuszczalne. Oczywiste jest, iż zamawiający może w ten sposób dyscyplinować

wykonawcę do terminowego wykonania zamówienia i wykonania zamówienia w ogóle. Art.

484 §2. k.c. dotyczy żądania dłużnika zmniejszenia kary umownej w przypadku gdy kara

umowna jest rażąco wygórowana lub zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co

do zasady, zmiarkowania kary może dokonać sąd. Katalog kryteriów pozwalających na

zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od

okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 03-

02-2021, sygn. akt. V CSKP 17/21, Legalis). Żądanie odwołującego zmniejszenia dopiero

zastrzeżonej w umowie kary umownej wraz z zarzutami w tym zakresie formułowanymi do

Krajowej Izby Odwoławczej są zatem co najmniej przedwczesne. Żadne z powołanych przez

odwołującego przepisów nie znajdą więc w niniejszym stanie faktycznym i prawnym

zastosowania. De facto odwołujący podniósł, iż kwestionowana przez niego treść wzoru

umowy zawiera rażąco wygórowany limit kar i tylko w tym zakresie zapisy wzoru umowy

zaskarżył, porównując limit zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych z tytułu

zwłoki w wykonaniu prac, ustaleń stron czy usunięcia wad do wysokości kary umownej

zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy. Wywód odwołującego dotyczący rażąco

wygórowanego limitu kar jest jednak nieprawidłowy i w całości bezzasadny. Bezpodstawne

jest przyjęcie jako „wykładnika limitu kar umownych, które mogą być nałożone na

wykonawcę” kary z tytułu odstąpienia od umowy i uznanie, iż maksymalny limit kar powinien

wynosić 15 % .

Zdaniem zamawiającego, odwołujący uprościł i znacznie zbagatelizował znaczenie kary

umownej, jak również poddał analizie zapisy wzoru umowy pod kątem poprzednio

obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia

publicznego musi zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar

umownych, których mogą dochodzić strony, w przypadku umów zawieranych na okres

dłuższy niż 12 miesięcy, również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu

braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu

zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro

ostatecznie ustawodawca zrezygnował z określenia takiego limitu nie może go również,

zdaniem zamawiającego, określić Krajowa Izba Odwoławcza zastępując w tym zakresie

ustawodawcę i strony umowy, w tym zamawiającego. Zamawiający bowiem, formułując treść

wzoru umowy, postąpił zgodnie z prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Pzp (m.in. art

433, art. 436), a dodatkowo limit kar zastrzeżony jako 30% czy 35% wynagrodzenia brutto

nie spełnia bez wątpienia przesłanki „nadmiernego wygórowania”, skoro pierwotnie jako

wartość wyjściowa, proponowana była na etapie prac ustawodawczych, jako górny limit kar

wartość 20 % wynagrodzenia netto, w toku prac również wartość 50% takiego

wynagrodzenia i żadne z tych wartości nie zostały uznane za wygórowane, skoro nie

zastosowano ich jako limitu kar i z takiego limitu zrezygnowano. Tym bardziej, podana przez

odwołującego wartość maksymalnego limitu wszystkich kar umownych na poziomie

maksymalnie 15 % wartości wynagrodzenia brutto nie może uzyskać aprobaty. Tak

określona wartość jest znacznie zaniżona, odstaje znacząco od minimalnego zakładanego

pierwotnie progu „górnego limitu kar”, a dodatkowo ustalenie maksymalnego limitu kar na

ww. poziomie spowoduje utratę funkcji i znaczenia kary umownej. Proponowane przez

odwołującego 15 % wykonawca może „wrzucić” w wartość zamówienia, by po prostu nie

odczuć kary. Tak niskie określenie limitu kary jest sprzeczne z istotą zastrzeżenia kary

umownej j nie zdyscyplinuje wykonawcy do wykonania zamówienia, a już na pewno do

wykonania go w terminie - bez zwłoki.

Skoro określenie przez zamawiającego limitu wysokości kar umownych stanowi

wykonanie ustawowego obowiązku, zatem określone kary nie mogą być symboliczne. Limit

nie może być iluzoryczny, a ustalenia właśnie takiego - wręcz pozornego limitu wysokości

kar umownych żąda odwołujący. Zgodnie z treścią art. 484 §1 k.c. co do zasady, w razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP

61/03 posiadającej moc zasady prawnej wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku

jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Ww. uchwała Sądu

Najwyższego przesądziła, iż wierzyciel może domagać się zasądzenia kary umownej także

jeżeli nie poniósł w ogóle szkody. W innym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu -

I Wydział Cywilny z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1222/13 uznał, iż kara umowna

ma zrekompensować ogół skutków jakie towarzyszą niewykonaniu zobowiązania w sferze

interesów wierzyciela. Natomiast wzgląd na autonomię woli podmiotów sprawia,

iż przyczyny, dla których zastrzeżono karę umowną mogą zmierzać do zaspokojenia

wszelkich znanych tylko wierzycielowi interesów. Wierzyciel jest natomiast zobowiązany do

wykazania szkody wtedy, gdy podejmuje próby rekompensaty z tytułu naruszenia więzi

umownej na zasadach ogólnych w trybie art. 471 KC. W ujęciu art. 483 k.c. i 484 k.c. kara

umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi

z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Należy się ona wierzycielowi, jeżeli strony

nie zastrzegły inaczej, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.).

Funkcja kary umownej nie sprowadza się tylko do jej kompensacyjnego charakteru. Kara

umowna stanowi sankcję cywilnoprawną. O ile w zasadniczym modelu kary umownej jest

ona surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

niepieniężnego i ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela, tym niemniej

ma spełniać również funkcję represyjną i prewencyjną, czy mobilizującą do wykonania

zobowiązania. Funkcja represyjna kary umownej szczególnie widoczna jest wówczas, gdy

strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość

potencjalnej szkody, element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do

domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (wyrok SN z dnia 17

czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Równie ważnym zadaniem kary umownej

jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania

zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić

mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować

dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy

ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganie niewykonaniu zobowiązania).

Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej. Nie ulega wątpliwości, iż kara

umowna (tym bardziej w umowach w sprawie zamówień publicznych) jest jednym

z mechanizmów mających mobilizować zobowiązanego (tu: wykonawcę) do należytego

i terminowego wykonania zobowiązania. Nadanie instytucji kary umownej jedynie funkcji

kompensacyjnej, z pominięciem elementu represji, który powinien być nierozerwalnie

powiązany z karą umowną, godzi w zasadę swobody umów i niewątpliwie może naruszać

interes zamawiającego. Mając na uwadze powyższe rozważania należy dojść do wniosku,

iż zastrzeżona kara umowna przede wszystkim ma pełnić funkcję represyjną i prewencyjną

i to jej należy przypisać prymat przed funkcją kompensacyjną. Maksymalną wysokość kar

umownych zamawiający powinien określać w stosunku do każdego zamówienia lub jego

części, uwzględniając przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia i zagrożenia

związane z jego prawidłową realizacją. Kara umowna zastrzegana od wykonawcy ma

zabezpieczać zamawiającego. Stąd też wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia

publicznego zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez

wykonawcę jest zjawiskiem normalnym i nie może zostać uznane za naruszenie zasady

swobody umów. Należy zgodzić się, iż kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się

zamawiającego, lecz przypadek taki tutaj nie zachodzi a rozważania odwołującego, biorąc

pod uwagę kwestionowane zapisy, są czysto teoretyczne. Odwołujący zapomina, iż kara

umowna powinna spełniać też funkcję dyscyplinującą a wyeliminowanie z zapisów §12 ust 1

pkt 1, 2,3,4, 11 wzoru umowy limitu kar w ogóle, jak żąda tego odwołujący i określenie w §12

ust. 6 wzoru umowy wysokości wszystkich kar umownych na maksymalnym poziomie 15 %

wartości wynagrodzenia brutto spowoduje, iż zastrzeżona kara umowna nie będzie spełniać

żadnej z przewidzianych dla tej instytucji funkcji, w tym nawet funkcji kompensacyjnej.

Żądanie odwołującego jest zatem bezzasadne.

Zdaniem zamawiającego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego dotycząca

interpretacji pojęcia „rażąco wygórowanej kary”. Wskazać należy, iż sądy zdają się

przychylać do badania nadmierności w oparciu o relację wysokości naliczonej kary do

całości świadczenia pieniężnego jakie miał otrzymać wykonawca robót budowlanych (np.

vide też: wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, legalis). W szerokim

orzecznictwie sądowym odnoszącym się do tej materii wskazuje się, że o rażąco wysokiej

karze można mówić, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia

za wykonanie zobowiązania a wysokością zastrzeżonej kary umownej, a nie, jak wywodzi

odwołujący przekraczające wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia

od umowy (np. wyrok z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, SO w Rzeszowie, wyrok SA

Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008

roku (V ACa 483/08 ). Stanowisko sądów powszechnych zgodne jest z linią orzeczniczą

Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18, Legalis).

Nawet w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie mógł

zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie. Niewykonanie umowy przez

wykonawcę na dalszym etapie - po przystąpieniu do wykonywania umowy i osiągnięciu

zaawansowania etapu realizacji często spowoduje dużo bardziej dotkliwą szkodę dla

zamawiającego niż wycofanie się wykonawcy z umowy (odstąpienie od niej), chociażby

dlatego, że z reguły powoduje większe nakłady (czasowe i finansowe) na wykonanie umowy

np. w trybie wykonawstwa zastępczego, zorganizowania środków, zaplecza budowy,

przedłużenia terminów innych zobowiązań, naprawy wad, być może nawet wykonania od

nowa części czy całości przedmiotu umowy. Szkoda powstaje też na skutek nieusunięcia

wad w terminie, niezakończenia montażu, uniemożliwienia zamawiającemu korzystania

z obiektu.

Zacytowane przez odwołującego orzeczenie KIO 2219/17 dotyczy kwestionowania kary

umownej w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych jako nieadekwatnej do szkody,

jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców i uznania

za rażąco wygórowaną także łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (40 % całości

wynagrodzenia wykonawcy). Odwołujący w ww. sprawie podnosił, iż ww. kwoty stoją

w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia odwołującego (vide: uzasadnienie wyroku KIO

2219/17). Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może

powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (vide: wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO

2574/18, Legalis). Celem jakiemu ma służyć odwołanie jest przywrócenie stanu postanowień

umowy zgodnego z przepisami ustawy Pzp. Zastrzeżone przez zamawiającego kary nie są

jednak nadmiernie wygórowane. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie

odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do

rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej. Z tych powodów nie można, zdaniem

zamawiającego, przychylić się do żądania odwołującego wprowadzenia ograniczenia

wysokości kar umownych do 15 % wartości wynagrodzenia. Odwołujący nie uzasadnił

zresztą dlaczego inne - wskazane przez zamawiającego ograniczenie limitu kar miałoby

czynić zapisy wzoru umowy niezgodnymi z przepisami ustaw.

Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi

obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust.

1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi

potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw

i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję

i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy

do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres

nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności

wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty

w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót

dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także

naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu

i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom

współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie

prawa.

Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie odwołujący nie zrozumiał nie tylko intencji zapisu

albo dokonał jedynie jego pobieżnej analizy. Zgodnie z akapitem 2 tego zapisu zamawiający

wskazał, iż: „W rozumieniu niniejszego ustępu robotami dodatkowymi są wszelkie

nieprzewidziane w przedmiocie zamówienia roboty budowlane lub dostawy, których

wykonanie jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu

realizacji niniejszej Umowy, a jednocześnie konieczna do wprowadzenia zmiana umowy

spełnia dyspozycję art. 455 ust. 2 uPZP lub dyspozycję umowy wynikającą z §14 ust. 2 lit g

tir. szósty”.

Zamawiający tym samym odniósł się wprost do regulacji tzw. zmiany marginalnej, której

łączny sumaryczny wpływ na umowę o roboty budowlane nie może przekroczyć 15%

wartości przedmiotu umowy. Poprzez sumaryczny wpływ należy rozumieć sumę wartości

wszystkich zmian dokonanych w oparciu o tę regulację, niezależnie czy będą one zwiększać

czy też zmniejszać wynagrodzenie wykonawcy, czy też ewentualnie jednocześnie

zmniejszać i zwiększać to wynagrodzenie. Zamawiający tym samym wbrew zarzutowi

odwołującego wyraźnie ograniczył zakres ewentualnych ograniczeń przedmiotu zamówienia

do maksymalnie 15% w oparciu o kwestionowany zapis wzorca umownego. Ponadto

zamawiający wprost wskazał, że zmiany umowy w ramach zmiany marginalnej mogą

obejmować jedynie roboty, których jest niezbędne ze względów technicznych lub

funkcjonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy.

Odwołujący błędnie kwalifikuje intencję zamawiającego jako chęć powiązania klauzuli §8

ust. 24 wzorca umownego z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wprost odsyła

z tego zapisu do treści art. 455 ustawy Pzp, tym samym pojęcie „zamówienie dodatkowe”

techniczno-prawnie wprowadzane będzie do kontraktu, jako jego zmiana oparta o treść art.

455 ust. 2 ustawy Pzp. Same zaś przesłanki, de facto ograniczające zamawiającego

w skorzystaniu z możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przepisu, zostały

ukształtowane na podstawie treści art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i maksymalnie

zobiektywizowane. Przede wszystkim kwestionowany przez odwołującego zapis będzie miał

wyłącznie zastosowanie, gdy okaże się, iż istnieje konieczność wykonania niezbędnych

technicznie lub funkcjonalnie dla osiągnięcia celu niniejszej umowy robót budowlanych.

Przesłanka ta, uwzględniając charakter planowanego do realizacji zamówienia (realizacja

robót budowlanych w oparciu o projekt powierzony opracowywany uprzednio na zlecenie

zamawiającego) sprowadza się w praktyce do poniższych sytuacji:

- na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą

z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności,

niektóre elementy robót będzie trzeba wykonać w inny sposób niż przewidziano

w dokumentacji lub

- na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu

projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, powstanie

konieczność wykonania robót koniecznych dla osiągnięcia celu zamówienia, jednakże nie

przewidzianych w jego opisie i tym samym nie mieszczących się w jego przedmiocie,

a roboty te jednocześnie nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie

ofertowania, nawet przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru jego działalności lub

- na skutek okoliczności nieprzewidzianych i nie dających się przewidzieć przy dołożeniu

należytej staranności powstanie konieczność wykonania robót nie mieszczących się

w zakresie przedmiotu zamówienia. W zakresie tego stanu faktycznego mieszczą się przede

wszystkim „niespodzianki”, które mogą znajdować się w gruncie - niezidentyfikowane sieci

uzbrojenia terenu, znaleziska o charakterze archeologicznym, niewybuchy lub szczątki

ludzkie.

We wszystkich opisanych powyżej sytuacjach zamawiający oczekuje, że profesjonalny

wykonawca, którego zamawiający ma nadzieję wyłonić po zakończeniu postępowania

przetargowego, nie pozostawi zamawiającego z problemem, lecz wspólnie z zamawiającym

problem ten rozwiąże. Niestety dotychczasowe doświadczenia zamawiającego wskazują,

iż taka nadzieja zamawiającego bywa płonna.

Regulacja art. 455 ustawy Pzp, regulacja k.c. umowy o roboty budowlane i inne przepisy

powszechnie obowiązującego prawa nie nakładają obowiązku wykonywania robót

dodatkowych w ściśle określonym rozmiarze na wykonawcę, jednakże rozwiązanie takie jest

powszechnie stosowane i akceptowane w praktyce.

Przepis art. 455 ustawy Pzp in genere nie nakłada na zamawiającego żadnego obowiązku

opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczególny, gdyż opis taki byłby najzwyczajniej

niemożliwy, nie można bowiem opisać tego, o czym w chwili udzielania zamówienia

zamawiający nie wie.

Odwołujący się zarzuca dalej, że §8 ust. 24 obliguje oferenta m.in. do:

- określenia oczekiwanego zysku - określenia kosztów pośrednich oraz

- określenia cen materiałów oraz

- zbierania na etapie ofertowania ofert podwykonawców na nieznane zakresy.

Zamawiający jest zdziwiony takim zarzutem ze strony odwołującego, który jest przecież

profesjonalnym wykonawcą robót budowlanych, zarzut świadczyć może zaś o nieznajomości

podstawowych zasad kosztorysowania.

Zamawiający zaznaczył, że zapis §8 ust. 24 określa zasady kosztorysowania ofert na

roboty dodatkowe lub zamienne. Zasady te są tak rozbudowane i szczegółowe gdyż

zamawiający nie oczekuje, jako w ocenie zamawiającego zbędnego przy wynagrodzeniu

ryczałtowym kosztorysu ofertowego szczegółowego, które to rozwiązanie ułatwia

wykonawcom i obniża koszt złożenia ofert, pozycja kosztorysowa ZYSK będąca

jednocześnie elementem oferty oznacza określenie oczekiwania wykonawcy co do tego ile

na wykonaniu robót dodatkowych chciałby zarobić. Wykonawca nie jest przy tym

w jakikolwiek sposób ograniczony co do wysokości ofertowanego zysku - jeśli wykonawca

chciałby go osiągnąć w wysokości 100% może skutecznie złożyć taką ofertę, która będzie na

zasadach ogólnych podlegała ocenie. Wykonawca kalkulując podstawowy zakres oferty

również albo sporządza na swój użytek kalkulacje uproszczoną albo szczegółową, jednakże

każda z nich zakłada określony poziom zysku. Wykonawca może tym samym dla robót

dodatkowych założyć taki sam poziom zysku jak dla zakresu podstawowego, poziom niższy

lub wyższy - wedle swego uznania. Podanie tej wartości w ofercie jest koniecznym, gdyż

ryczałtowy charakter wynagrodzenia determinuje podanie jedynie wysokości oczekiwanego

wynagrodzenia za realizacje przedmiotu zamówienia netto/brutto, ale już nie części

składowych tego wynagrodzenia, tym samym zamawiający ani nie zna ani nie potrzebuje

znać poziomu oczekiwanego zysku oferentów za realizacje zakresu podstawowego.

Koszty pośrednie - koszty te w ujęciu kosztorysowym obejmują koszty zakupu i koszty

ogólne budowy. Koszty te obliczane są jako stały procent od ceny zakupu (zazwyczaj 50-

70%) i przyjmowane są jako stały procent dla rodzaju robót - tu: wykonanie obiektu

kubaturowego. Koszty pośrednie są analogicznie z zyskiem przyjmowane do kalkulacji oferty

podstawowej i z analogicznych jak powyżej względów nieznane zamawiającemu. Również

analogicznie koszty pośrednie oferent może zaofertować dowolnie.

Zamawiający nie rozumie zarzutu co do zbierania ofert podwykonawców i podawania

stawek roboczogodzin (rbg) na etapie ofertowania, gdyż obowiązek taki nie wynika ani z §8

ust. 24 wzorca umowy ani też z SWZ.

Zapis dotyczący oparcia kalkulacji składowej oferty na roboty dodatkowe dotyczy sytuacji

mogącej wystąpić na etapie realizacji umowy, gdy:

- SEKOCENBUD nie przewiduje cen dla danych robót,

- wykonawca sporządza więc kalkulację własną, a oferty podwykonawców/dostawców

mają na celu wyłącznie umożliwienie zamawiającemu weryfikacji poprawności tej kalkulacji

(wariant podstawowy - tir. 3).

Stawka rbg przyjmowana jest wg SEKOCENBUD i nie podlega ofertowaniu.

Zamawiający jednocześnie na potrzeby ofert oczekuje sporządzenia kosztorysu wg zasad

dotyczących kalkulacji szczegółowej wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu

inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr

130 poz. 1389), a więc według reguł w ocenie zamawiającego najbardziej obiektywnych,

jasnych i powszechnie znanych.

Odwołujący zarzuca, że na podstawie mechanizmu przewidzianego w §8 ust. 24

zamawiający ma zdaniem odwołującego nieograniczoną niczym i dowolną możliwość

narzucenia zmniejszenia robót. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Cała regulacja §8 ust. 24

wzorca umownego odsyła do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, który z kolej określa limit 15%

wartości przedmiotu umowy. Zamawiający nie ma obowiązku przepisywania ustawy do

wzorca umownego i może stosować technikę odesłań. Prawidłowo dedukując normę prawną

maksymalnym limitem ograniczeń jest 15% wartości przedmiotu umowy, który to limit nie

zostanie w praktyce nigdy osiągnięty, roboty zaniechane bowiem w czystej postaci występują

niezmiernie rzadko, częściej do czynienia mamy z robotami zamiennymi, w wypadku których

jedne roboty są zastępowane innymi, jednakże dla potrzeb art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, należy

zarówno wartość zaniechanych robót jak i zlecanych do wykonania w ich miejsce zsumować,

a tym samym w praktyce zmniejszenie wartości może dotyczyć ok. 7,5% wartości umowy,

natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie znacznie mniejsze lub

wręcz w ogóle nie wystąpi. Odwołujący pomija również, że wycena robót zaniechanych

następuje na podstawie oferty na zakres podstawowy i harmonogramu rzeczowo -

finansowego opracowanego przez wykonawcę, a jedynie w szczególnych przypadkach

według odrębnego kosztorysu sporządzonego na podstawie zapisu §8 ust. 24 in fine.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241

ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz

nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób

nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując

zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz

niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz

pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej

konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców.

Po pierwsze zamawiający pragnie odnieść się do orzecznictwa Izby (vide: KIO 618/21,

wyrok z dnia 17 maja 2021 roku), zgodnie z którym: „Zamawiający ma prawo preferować

rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować, które zapewnią mu określone

funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie

tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy

choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami

rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”.

Izba wskazuje tym samym na dyskrecjonalną wolę zamawiającego w tym zakresie, której

ograniczeniem są co najwyżej przepisy spoza ustawy Pzp, jak np. przepisy i wytyczne

ogólne co do dyscypliny finansów publicznych. W ocenie zamawiającego sam fakt

przypisania wagi do określonego kryterium mierzalnego, której to mierzalności odwołujący

nie kwestionuje, nie podlega w ogóle kontroli w drodze odwołania jako element pozostawiony

do swobodnej decyzji zamawiającego.

Ponadto:

- wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający określił maksymalną wartość robót

dodatkowych poprzez odesłanie do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp i wynosi ona 15% wartości

umowy

- wbrew twierdzeniu odwołującego wskazanie oczekiwanego zysku, Kz i Kp dla robót

dodatkowych nie stanowi cenowego kryterium oceny ofert.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9

maja 2014 roku (t.j. z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku poz. 178) ceną jest: 1)

cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany

zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

Ceną nie jest tym samym jej część składowa, jej część lub jakikolwiek wskaźnik

umożliwiający dopiero w połączeniu z innymi nieznanymi elementami ustalenie ceny.

W ujęciu terminologii kosztorysowej zamawiający oczekuje więc podania nie cen robót

dodatkowych, ale trzech składników cenotwórczych. Składniki te w połączeniu z nieznanymi

elementami, które mogą (nie muszą) wystąpić takimi jak: rodzaj robót, zakres robót, rodzaj

materiałów, czas wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych determinujący

datę publikacji SEKOCENBUD, kształtować będą dopiero wszystkie składniki cenotwórcze

i umożliwić w przyszłości kalkulację ceny ofertowej na roboty dodatkowe. Składniki

cenotwórcze nie stanowią ceny w rozumieniu ustawowym - ustawy Pzp (definicja legalna

zawarta jest w innym akcie prawnym o randze ustawowej), a tym samy zamawiający

absolutnie nie naruszył art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych względów jednocześnie

waga kryteriów składników cenotwórczych wynosi łącznie 15%, a więc waga ta jest znacznie

mniejsza niż waga pozostałych pozacenowych kryteriów oceny oferty (np. oferowanego

okresu gwarancji), których łączna waga wynosi 25%. Niezależnie w ocenie zamawiającego

w przypisanie wag do kryteriów oceny ofert wykonawcy pozbawieni są możliwości ingerencji.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art.

433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647

kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu

cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego, Izba uznała za niezasadny.

Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady,

zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych

ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa

zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już

zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania

postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,

którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można

powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków

umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa

podmiotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy

zgodnie z ustawy Pzp i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane

i dostosowywane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy

uzyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim

przykładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego

utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga,

że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb

publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15).

Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki

i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania

przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał.

Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który

zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie

dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów

wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego,

obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego

interesu zamawiającego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy.

Tym samym zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za

rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady

Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności.