KIO 3096/21

Sygn. akt: KIO 3096/21

WYROK

z dnia 22 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Magdalena Rams

Członkowie:

Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz,

przy udziale:

A. Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.,

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego,

B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A., z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

D. wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego,

E. wykonawcy Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie

Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego,

F. wykonawcy JARPER sp. z o.o., z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

H. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

I. wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

K. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi

Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o., z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

M. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w

Kaliszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu

tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z

siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 3096/21

W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu

(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”)

naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp

poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp

warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten

podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego

jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez

Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia

przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust.

1 pkt 11 lit. b);

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez

zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu

podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej

jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które

zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania

najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i

gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru

odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć,

gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym

z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego;

3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83

Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w

zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji

dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp.

Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1

Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu

finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności

Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu

art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego,

sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on

ponad 90%.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października

2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w

przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z

terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i

wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7

października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie

zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945

000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021

Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego:

• Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad

własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy,

• w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej

przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu

osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia

(2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w

wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych

latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej

przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok,

• w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,

• Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa

Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta

Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i

zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych,

• PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług,

• Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i

wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK,

doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na

stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód:

Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021)

W Informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie

internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie

warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i

obliczenia

Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli

zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1

Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej

wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90%

działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co

najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości.

Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym

odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności

powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach

finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo

Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne

przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z

dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji

w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK

powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru

ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem

działania Spółki jest:

• produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców,

• odbiór i oczyszczanie ścieków,

• budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych,

• prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji,

• wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci

wodociągowych i kanalizacyjnych,

• realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie

Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie

przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową

Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością.

Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy:

Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego

odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez

Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w

oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza

przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w

sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie

miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami.

Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno -

ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości

powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza.

Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym

(t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej

Klasyfikacji Działalności (PKD) jest:

a) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z),

b) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z),

c) roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD

42.21.Z),

d) pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD

43.99.Z),

e) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z),

f) pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i

targowiskami (PKD 47.99.Z),

g) wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD

68.20.Z),

h) działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD

71.12.Z),

i) pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B),

j) transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z)

Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód:

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w

latach 2018 - 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez

Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK

za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności

objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie

średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni

przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok.

W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty

źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie:

po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157):

2018

2019

2020

Średni przychód Wykonawcy

wPLN

49.275,70 tys.

50.118,30 tys.

48.864,00 tys.

Średni przychód z działalności

powierzonej przez Miasto

Kalisz w PLN

47.154,00 tys.

47.721,20 tys.

46.583,60 tys.

Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest

nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie

prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia

w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o

zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze

mniej wiarygodnymi. W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do

„przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach

finansowych Wykonawcy.

Tymczasem:

1) Rok 2020:

• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności

powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł,

• wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności

powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł,

• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego

dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku

2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł;

2) Rok 2019:

• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności

powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł,

• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego

dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku

2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł;

3) Rok 2018:

• wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności

powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł,

• wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego

dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku

2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł.

Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez

Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach

finansowych Wykonawcy, a Zamawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania,

dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu

procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w

trybie „z wolnej ręki”.

W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar

wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki,

o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie

(wydanym co prawda na tle poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym

aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek

wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a

wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady

udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości.

Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej

ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją

podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do

zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i

przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in.

przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw

do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i

w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr

3043794).

W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do

przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez

Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i

rzetelności.

Klasyfikacja przychodów z działalności komercyjnej

Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający

zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej.

Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział

przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala

zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże

się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego

poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności

komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia

umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że:

• w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił

94,4%,

• w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już

95,40%.

Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w

2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z informacji pochodzących od Zamawiającego z roku

2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%.

Dowód:

- informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021)

- informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020)

W obu przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach

finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w

dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej

przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do

działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy

przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty

za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych

sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez

zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw.

sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r.

(vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do

przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą

składają się dalsze grupy przychodów):

Sprzedaż wody dla gmin

ościennych

1.056.7

919.2

1.023.6

96.9

111.4

Sprzedaż usług

kanalizacyjnych dla gmin

ościennych

468.6

349.3

576.5

123.0

165.0

Sprzedaż ushig kanalizacji

deszczowej

670.7

670.7

670.7

100.0

100.0

Sprzedaż usług pozostałych

1.636.1

1.600.0

1.305.6

79.8

81.6

Sprzedaż materiałów

126.4

90.0

59.2

46.8

65.8

Razem sprzedaż pozostała

3.958.5

3.629.2

3.635,6

91.8

100.2

Sprzedaż ogółem

50.118,3

49.734,8

48.863,9

97,5%

98,2%

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych

(w tys. zł)

Wykonanie

2019 rok

Wykonanie

2020 rok

Sprzedaż usług komercyjnych

398,8

343,0

Sprzedaż usług eksploatacji kolektora przerzut.

63,9

63,9

Sprzedaż usług laboratorium

282,7

214,1

Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania

ścieków do kanalizacji

888,0

679,9

Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków

2,7

4,7

1.636,1

1.305,6

Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020

Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków

wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa

określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość

wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone

normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od

dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają

dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej

jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które

ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z

powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane

na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez

zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia

W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi

PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków

przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z

działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej.

W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które

podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy

sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych

dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze

środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem

ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za

przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń

kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających

koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są

ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności

komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia

warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia

za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej.

W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży

usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn

zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to

tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są

wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w

ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i

na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że

PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega

na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do

przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa

wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej

sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się

w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych

szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim

obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w

szczególności przesłanki z lit. b).

Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych)

Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży

usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów

Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie

zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru

ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych,

których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie

może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią

kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego

tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i

znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem

też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i

przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna).

Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za

przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności

komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3

grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w

Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK

powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru

ścieków na terenie miasta Kalisza.

Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, wody opadowe lub

roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć:

wprowadzane do wód lub do ziemi:

a) wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze,

b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do

rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III

rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu

(Dz. U. z 2021 r. poz. 76),

c) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów

wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady

wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne,

d) wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni,

e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych

do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu

są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem

niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych,

f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach

przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji

zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków

do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym,

g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych

organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów

rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w

poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni

użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu.

W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód

opadowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z

definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w

okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne,

gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub

roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni

zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów

przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i

parkingów stanowią ścieki.

Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw

wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle

aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych

lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej.

Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych

podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód

opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby

nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania

własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania

wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy

pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji

deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania

obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie

ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i

zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku,

Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21).

Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią

aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego

odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z

uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności

PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania

ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania

ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków

socjalno- bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych:

właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i

podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków

przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów

przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym.

Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków

na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza

W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi

pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się:

62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania

zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub

funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych

budynków;

64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo

wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład

działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące

ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi

tego zakładu.

W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę

odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z

zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w

taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów

finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a

więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i

oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym

PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu

osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji

Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę

z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z

działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego

Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego

przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez

Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi.

Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata

2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie

przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach.

Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za

pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości

przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego

zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te

są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych.

ścieki -oczyszczalnia w Kucharach

2017

2018

2019

2020

ilość ścieków zafakturowanych [tys.m3]

5264,2

4386,2

4912,7

5068,2

ilość ścieków rzeczywiście przepompowanych do

oczyszczalni

5506,4

5247,4

b.d

b.d.

ilość ścieków odebranych z m. Kalisza i gmin ościennych

(podstawa do określenia przychodu)

4300,7

4386,2

4297,2

4245,9

Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020

W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności

danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez

Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,

wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do

oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach

finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w

dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017 - 2018 r.

W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków

od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę

zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej,

bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być

wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności

komercyjnej. Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK

czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i

roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został

bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego

zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący

podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów

finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy usług

kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez

odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu

Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób

wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący:

Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza=

Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity

koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza

Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca

powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy,

a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru,

odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i

odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i

oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od

odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem

nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych

odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej.

Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub

roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z

działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze

wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze

sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze

sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za

przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przychody z działalności komercyjnej (pozostałej)

należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych

lub roztopowych.

Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału

przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020

r.

Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 -

17,51%, a w 2020 - 17,41%.

Zaklasyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności

komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału

działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew

deklaracjom Zamawiającego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia

publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP

zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania

zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.

Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który zweryfikuje prawidłowość

danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki

udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust.

1 pkt 11 lit. b) Pzp.

Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków

odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w

sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego

przez

Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są

niewiarygodne.

Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i

efektywności

Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego

realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,

środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest

możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych

nakładów.

Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia

PWIK w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku

postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg

przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp.

Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp:

1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia,

dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem

zasobów własnych;

2) rozeznanie rynku:

a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,

b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest

wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje:

1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których

mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;

2) możliwość podziału zamówienia na części;

3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;

4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych

zamówienia;

5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu

Zamówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do

opracowania analizy potrzeb i wymagań” https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla-

): Po

zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z

wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości

zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także

bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy

zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną

potrzebę - poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym

środkiem w stosunku do zamówienia. (...) Należy również podkreślić, że pomimo

konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia

potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie

takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia.

Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników

analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może

bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo

przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie

wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (.)

Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego

w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości

zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku:

• analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych,

• analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz

zmian rynkowych),

• kontaktów z innymi zamawiającymi,

• analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z

uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań),

• analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku.

Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu

rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków

zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji

zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że

przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem,

a tym samym niekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod

kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant -

wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-

Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Legalis 2021).

W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało

bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje

projekt ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień

publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez

wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą

naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt

ustawy - Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski,

Analiza potrzeb i wymagań, Legalis 2021).

Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia

szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu

zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i

gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel,

M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83).

Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku

przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i

poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia,

jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M.

Stepaniuk, Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2,

Warszawa 2021).

Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe

przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją

zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w

nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić

do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium

efektywności”. (...) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości

zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli

takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji

konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania

rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie

uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania określonych zadań

osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A.

Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując

tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy

inne kryteria.

Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i

wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych

wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego

z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych.

Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod

tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki

systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza

potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r.

Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu

odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej

analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu,

a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że

realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na

niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez

wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne

warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych

przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość

zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający

stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK

Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i

transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie

konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (...)

Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (In-

House), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego

(przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty,

czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku,

czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone

w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia.

Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości:

1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy

Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w

Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali

wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co

daje 1360 zł netto za 1 Mg.

2) Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy

Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych

wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami

wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i

transport jednego Mg odpadów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto.

Dowód:

- Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021

- Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021

W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku

komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny

te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił

Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie.

Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów:

Warunki realizacji odbioru

odpadów wielkogabarytowych

Umowa z Odwołującym i PUK

Umowa z PWIK

Pojazdy (§3 ust. 1 pkt 3)

Norma emisji spalin min. EURO 5

Norma emisji spalin min. EURO 4

Wymagana polisa OC

1 000 000 zł

200 000 zł

Obowiązek zatrudnienia dwóch

osób bezrobotnych

Nałożono (kryteria oceny ofert)

Brak

Czasowe magazynowanie

odpadów wielkogabarytowych

na bazie magazynowo-

transportowej (§ 1 ust. 4)

Nie dopuszcza się w sytuacji, gdy

Odwołujący posiada stosowną decyzję -

pozwolenie na zbieranie i magazynowanie

odpadów oraz jest właścicielem stacji

przeładunkowej, która w znacznym

stopniu obniża koszty transportu

Dopuszcza się w sytuacji, gdy PWIK nie

posiada stosowej decyzji - pozwolenia

na zbieranie i magazynowanie odpadów

Obowiązek przekazywania

dziennych raportów i ważenia

odpadów przy użyciu

legalizowanej wagi najazdowej

(§ 7 ust. 10-11)

Nałożono

Brak regulacji

Kara umowna za każdy

przypadek nieodebrania

odpadów w terminie

wynikającym z harmonogramu

(§ 9 ust. 1 pkt 2)

300 zł

100 zł

Kara umowna za każdy dzień

awarii systemu GPS (§ 9 ust. 1

pkt 3)

1000 zł

Brak regulacji

Kara umowna za każdy

1000 zł

500 zł

przypadek nieoznakowania

pojazdu (§ 9 ust. 1 pkt 4)

Kara umowna za każdy

przypadek niespełnienia

wymogu z (§ 3 ust. 1 pkt 3 -

dot. sprzętu i bazy

magazynowo-

transportowej (§ 9 ust. 1 pkt 4)

1000 zł

500 zł

Zabezpieczenie należytego

wykonania umowy (§ 10 ust. 1)

wymagane w kwocie 14 599,87 zł

niewymagane

Podstawa do odstąpienia od

umowy - przerwanie

wykonywania umowy

na okres 3 dni

na okres 20 dni

Kara za każdy przypadek

naruszenia poufności danych

osobowych pozyskanych przez

Wykonawcę § 9 ust 1 pkt 6

4.000,-

Brak regulacji

Kara za brak spełnienia

wymogów , o których mowa w §

12 ust 5 (§ 9 ust. 1 pkt 8)

2.000,-

1.000,-

Kara za niezłożenie dowodów ,

o których mowa w § 12 ust 6 (§

9 ust 1 pkt 9)

2.000,-

1.000,-

Dostępność koordynatora

Poniedziałek - sobota od 8-19

Poniedziałek - piątek od 8-19

W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe,

które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie

ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający

formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko

w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy,

ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny

obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi

musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie.

Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy:

1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy

Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług

Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów

wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie

brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg.

2) Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy

Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów

wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie

całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg

odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg.

Dowód:

- Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021

- Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021

Lp.

Warunki realizacji odbioru

odpadów

wielkogabarytowych

Umowa z Odwołującym i PUK

Umowa z PWIK

1.

Częstotliwość odbioru

odpadów

Odpady z nieruchomości

wielolokalowych odbierane są co 2

tygodnie, bez dokładnych informacji o

lokalizacji odpadów. Konieczność

dokładnego objazdu wszystkich

punktów zbiórki odpadów na osiedlach

o zabudowie wielorodzinnej (ze

wspólnot mieszkaniowych odbierane po

zgłoszeniu, a spółdzielnie obsługiwane

są z podziałem na poszczególne

administracje.

Odpady odbierane są po uprzednim

zgłoszeniu przez właściciela posesji

minimum na 2 dni przed planowanym

terminem odbioru wynikającym z

harmonogramu. PWiK nie robi „tras

objazdowych” lecz odbiera odpady z

konkretnych posesji oszczędzając na

kosztach robocizny oraz na kosztach

transportu

2.

Wymagana polisa OC

1 000 000 zł

200 000 zł

3.

Obowiązek zatrudnienia

dwóch osób bezrobotnych

Nałożono (kryteria oceny ofert)

Brak

4.

Czasowe magazynowanie

odpadów

wielkogabarytowych na bazie

magazynowo- transportowej

(§ 1 ust. 4)

Nie dopuszcza się

Dopuszcza się

5.

Harmonogram odbioru

odpadów (§ 1 ust. 5 pkt 4)

Rocznie

Kwartalnie

6.

Dostępność koordynatora

umowy (§ 4 ust. 4)

od 8:00 do 19:00 (pon-sb)

od 8:00 do 17:00 (pon-pt)

7.

Udział podwykonawcy (§ 5

ust. 7-11)

Szczegółowe warunki zawierania umów

z podwykonawcami

Brak regulacji

8.

Obowiązek przekazywania

dziennych raportów i ważenia

odpadów przy użyciu

legalizowanej wagi

najazdowej (§ 7 ust. 10-11)

Nałożono

Brak regulacji

9.

Kara umowna za

każdy przypadek

nieodebrania

odpadów w

terminie

wynikającym z

harmonogramu (§ 9 ust. 1 pkt

2)

300 zł

100 zł

10.

Kara umowna za każdy dzień

awarii systemu GPS (§ 9 ust. 1

pkt 3)

1000 zł

300 zł

11.

Kara umowna za każdy

przypadek nieoznakowania

pojazdu (§ 9 ust. 1 pkt 4)

1000 zł

500 zł

12.

Kara umowna za każdy

przypadek niespełnienia

wymogu z (§ 3 ust. 1 pkt 3 -

dot. sprzętu i bazy

magazynowo- transportowej

(§ 9 ust. 1 pkt 4)

1000 zł

500 zł

13.

Zabezpieczenie należytego

wykonania umowy (§ 10 ust.

1)

wymagane w kwocie 14 599,87 zł

niewymagane

14.

Podstawa do odstąpienia od

umowy - przerwanie

wykonywania umowy

na okres 3 dni

na okres 30 dni

Ponadto, Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października - 15 grudnia 2021 r. w instalacji

ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa

technologiczna uniemożlwiająca przyjmowanie m.in. odpadów komunalnych

wielkogabarytowych. Wobec powyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do

oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących

umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu

wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za

zgodą Zamawiającego.

Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PWIK

(): „Informujemy, że ze względu na

przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw”

odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami

jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r.

Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu

zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie

Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.”

Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje

odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla

porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów

wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00 Mg odpadów wielkogabarytowych. Co

więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną:

1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km

od granicy tej gminy;

2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.

Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem.

Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej

należy zapewnić m.in., aby:

1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją

zanieczyszczeń do gruntu;

2) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących

z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.

- Prawo wodne;

3) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w:

a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,

b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,

c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów

komunalnych,

d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy

następuje magazynowanie odpadów:

4) na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się także:

a) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,

b) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów

- o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza

terenem bazy magazynowo - transportowej.

Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne

wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby:

1) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do

odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd

do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;

2) pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz

danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości;

3) na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowały się urządzenia do

selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc

przetwarzania.

W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się

o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie

oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie

Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego

rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości.

Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego

powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie

Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku

funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie

spełniają.

Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na

wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów

ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska.

Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i

systematyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest

realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym

wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw

naliczenia kar umownych decyduje Zamawiający.

W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób

porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający

rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien

zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie

najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie

wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy

tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z

wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców

z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż

oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi

nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co

stanowi wartość dodaną ich oferty.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie,

ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta

umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności

danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę

wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem

pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie

zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu

odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć,

gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z

konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej

jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w

tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach

publicznych.

Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia

temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości

usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może

przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w

tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje

obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten,

który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego

zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego.

Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców

Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie

modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house.

Zgodnie z art. 129 Pzp:

1. Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w

jednym z następujących trybów:

1) przetargu nieograniczonego;

2) przetargu ograniczonego;

3) negocjacji z ogłoszeniem;

4) dialogu konkurencyjnego;

5) partnerstwa innowacyjnego;

6) negocjacji bez ogłoszenia;

7) zamówienia z wolnej ręki.

2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i

przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w

przypadkach określonych w ustawie.

Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych

trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house,

jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp,

jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa

2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia

publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może

odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1

pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla

potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach

metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw.

warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki

w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house.

Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać

spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie

udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla

udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w

kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb

Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej

procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych - w

tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od

nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach

ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb.

Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na

czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki.

Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17

Pzp zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house,

do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także

przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez

Zamawiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod

kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje

się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania).

Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich

rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w

Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może

dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać

z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy

wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na

zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc

taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców

bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem

nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1

u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad

uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w

postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej)

(zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV,

Opublikowano: WKP 2019).

Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika

jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy

potrzeb - w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu

Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały

spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu

art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście

pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W

konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w

innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu.

Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców,

których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań

mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest

uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na

sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu

lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w

tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji.

Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania,

Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia

przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej

usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności

wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje

konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia

pozycji dominującej przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem

jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu

z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.

Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji

dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust.

2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu

ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z

którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę

prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa

przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności

publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6

marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania

własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji,

usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz

urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w

energię elektryczną i cieplną oraz gaz.

W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą

się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za

których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń

użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność

polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez

innych przedsiębiorców.

W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu

Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji

prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu

realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej

przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por.

uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00,

"Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r.,

sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25).

Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję

dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom

działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub

dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który

należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu

Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do

obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej

wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą

warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac

związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają

wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych.

Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej

ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem

Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego

przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują

lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie

przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym,

nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego

stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do

rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do

korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego,

Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez

wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom

konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp

zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców,

których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana

łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb

zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie

niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie

do PWIK. Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia

zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie

nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była

niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak

umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych

warunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej

możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako

podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi

odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując

nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z

wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom,

którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na

rzecz Zamawiającego.

Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214

ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9

ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o

zamiarze zawarcia umowy pn.: "Odbiór i transport odpadów komunalnych

wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami

jednorodzinnymi I wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej

„Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest

udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w

trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11

ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na

łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg

dalszy na stronie: w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia

publiczne - zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono

szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art.

214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie

których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce

dokumentów finansowych na stronie: https:Aekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto,

że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.

(dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie

zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy

Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub

„ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek:

a) Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje

nad PWiK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje

dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym

wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym

Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek

sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu

Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne

oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje

nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie

spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania

kontroli nad Spółką przez Miasto Kalisz.

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a

tj. w latach 2018-2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej

przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego

przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z

podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe

odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł

49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto

Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody

kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w

przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po

wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157):

2018

2019

2020

Średni przychód Wykonawcy

w PLN

49.275,70 tys.

50,1 18,30 tys.

48.864,00 tys.

Średni przychód z działalności

powierzonej przez Miasto

Kalisz w PLN

47.154.00 tys.

47.721,20 tys.

46.583460 tys.

Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych

biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne

potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z

prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi.

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

Zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy

należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w

Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem

0000010157.

d) kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka

Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego

przez Prezydenta Miasta Kalisza. Posiada bazę magazynowo — transportową w

Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych.

e) dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana

osoba prawna realizuje od stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający

potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych)

Lp.

Numer umowy

Przedmiot umów

Data

podpisania

umowy

Czas realizacji

zamówienia

K wota

Umowy

PLN

brutto

U A/ I O/WGOŚ/2021

Odbiór i transport odpadów

komunalnych wielkogabarytowych

odebranych z nieruchomości

zabudowanych budynkami

wielolokalowymi położonymi na

terenie miasta Kalisza

13.01 202

Ir.

od dniu zawarcia

umowy do

15.04.2021.

140.215,20

UA/74/WGOŚ/2021

Transport kontenerów z Punktu

Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych (PSZOK) położonego w

Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do

Zakładu

Unieszkodliwiania Odpadów

Komunalnych

"Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834

Ceków

Ol ()3.202

Ir.

od dnia zawarcia

umowy do

30.04.2021 r

4.318.00

3

IJA/8/BC'K/2021

Ustawienie pojemników na odpady

Oli1Z odbiór i transport odpadów

komunalnych z Cmentarza

Komunalnego przy ul.

Poznańskiej 183-185 i Cmentarza

Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24

w

Kalisz

09.02.2021

r.

1,03.2021 -

31.12.2021r

179.267.69

4

U A/3

15/WGOŚ/2021

Odbiór i transport odpadów

komunalnych wielkogabarytowych

odebranych z nieruchomości

zabudowanych budynkami

jednorodzinnymi położonymi na

terenie miasta Kalisza

19.07.202

Ir.

od dnia zawarcia

umowy do

31.12,2021 r.

364.740.67

Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań

przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność

wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów.

f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i

wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK

doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że

Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że

Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia:

• posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6,

która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości,

• Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu

(2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy

EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które

utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne,

wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i

odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju),

• Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności

związanej z odbiorem odpadów,

• Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę

pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym

wielkogabarytowych.

g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz

ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody

w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy

kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością

upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu

(Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina

ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie

interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z

innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że

cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni.

Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania

trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i

Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający

może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących

okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych:

"zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a,

osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na

cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby

prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna

osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną

osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit.

a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego"

Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu

działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c,

uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w

odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat:

2018, 2019 i 2020.

TABELA 1

Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego

Lp.

Przychody ze sprzedaży z

działalności powierzonej przez

Zamawiającego

rok

lata 2018-2020

2018

2019

2020

suma

średnia

1

2

3

4

5

46 666,90

6

1.

Sprzedaż wody dla miasta Kalisza

15 175,00

15 949,40

15 542,50

15 555,63

2

Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla

miasta Kalisza

30 032,50

30 210,40

29 685,80

89 928,70

29 976,23

3,

Opłaty za przekroczenie warunków

wprowadzania ścieków do kanalizacji

1 336,70

888,00

679,90

2 904,60

968,20

4.

Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji

deszczowej

609,80

670,70

670,70

1 951,20

650,40

5.

Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer

Sybiraków

0,00

2,70

4,70

7,40

2,47

Razem

47 154,00

47 721,20

46 583,70

141 458,80

47 152,93

Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do

kanalizacji.

Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków

mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru

ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą

oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach

określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych.

Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje

jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków

przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo

zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym

jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą.

Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby

zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej

gospodarki ściekowej miasta.

W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne

opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych

przez zamawiającego.

Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018:

Kolumna 1 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4”

Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4”

Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela

pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7”

kolumna 3

Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4

Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019:

Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela

pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7

kolumna 3

Kolumna 3 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela

pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8

kolumna 3

Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020:

Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4

Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4

Kolumna 1 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela

pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5

kolumna 3

Kolumna 4 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4

Kolumna 4 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela

pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6

kolumna 3

TABELA 2

• . 1

rok

|

lata

2018-2020

2018

2019

* t! i? \ v

20ZQ /

suma

i ■ średnia

1

2

3

4

5

6

1.

Sprzedaż wody dla gmin ościennych

969,90

1 056,70

1 023,60

3 050,20

1 016,73

2.

Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla

gmin ościennych

331,50

468,60

576,50

1 376,60

458,87

3.

Sprzedaż materiałów

43,40

126,40

59,20

229,00

76,33

4.

Opłaty za przełącza wodociągowe

4,10

0,00

0,00

4, 10

1,37

5.

Opłaty za przyłącza kanalizacyjne

4,20

0,00

0,00

4,20

1,40

6.

Sprzedaż usług eksploatacji

kolektora spółki PROSNA

97

63,90

63,90

225,30

75,10

7.

Usługi laboratoryjne na zlecenie

229,90

282,70

214,10

726,70

242,23

8.

Usługi projektowe, czyszczenie

kanalizacji na zlecenie ( nazwane

sprzedaż usług komercyjnych)

441,20

398,80

343,00

1 183,00

394,33

2,121,

70

2 397,10

2 280,30 |

6 799

2 266,36

Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018:

Kolumna 2 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4

Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4

Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3

Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna

Kolumna 2 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3

Kolumna 2 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3

Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3

Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3

Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019:

Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4

Kolumna 3 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela

pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5

kolumna 3

Kolumna 3 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str. 16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3

Kolumna 3 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str. 16.

Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3

Źródło danych dla TABELI 2 rok 2020:

Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 6 kolumna 4

Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15.pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 7 kolumna 4

Kolumna 4 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15,pkt 4 pod

nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w

porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 10 kolumna 4

Kolumna 4 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności spółki za 2020r. str.15. Tabela pod

nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 3 kolumna 3

Kolumna 4 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela

pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 4 kolumna

3

Kolumna 4 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela

pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 2 kolumna

3

TABELA 3

Przychody /w tys. zł/ z wykonywana zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz z

wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów:

Przychody ze sprzedaży

rok

lata 2018-2020

2018

2019

2020

suma

średnia

1.

Przychody z działalności powierzonej przez

Zamawiającego

47 154,00

47 721,20

46 583,60

141 458,80

47 152,93

2.

Przychody ze sprzedaży realizowanej na rzecz

innych osób, jednostek, podmiotów

2 121,70

2 397,10

2 280,30

6 799,10

2 266,37

Razem

49 275,70

50 118,30

48 864,00

148 257,80

49 419,30

Procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 b

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę

lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w

lit. a,) wyliczono jako :

Średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego x 100%/ Średni przychód

ogółem wynosi: 47 152,93 '/. 49 419,30 x 100% = 95,40%.

Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził przed wszczęciem postępowania dokument pn.

„Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. W dokumencie tym Zamawiający

uzasadniał uwarunkowania do udzielenia zamówienia poprzez wykorzystanie zasobów

własnych.

Izba ustaliła, ze wykonawca - spółka PWiK została powołana Uchwałą Rady Miejskiej

Kalisza Nr XX/138/91 z 3 grudnia 1991 r. oraz aktem notarialnym Repertorium A nr 3667/91

z 13 grudnia 1991 r. i w tej formie prawnej działa nieprzerwanie od 1992 r. Statutowym celem

działalności PWiK jest zapewnienie ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i

odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§7 Umowy spółki). Działalność spółki opiera się

na rocznym Planie technicznoekonomicznym, uchwalanym przez Zarząd i zatwierdzanym

przez Radę Nadzorczą. Izba ustaliła, że w Krajowym Rejestrze Sądowym wpisano

następujące pozycje opisujące przedmiot działalności spółki (początkowo lista zawierała 10

pozycji. W roku 2020 została rozszerzona o kolejne, związane z transportem odpadów

innych niż niebezpieczne):

• Pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody PKD 36.00.Z

• Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych PKD

42.21.z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indzie niesklasyfikowane

PKD 43.99.z

• Pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i

targowiskami PKD 47.99.Z

• Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi PKD 68.20.

• Działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne PKD 71.12.Z

• Pozostałe badania i analizy techniczne PKD 71.20.B

• Wynajem i dzierżawa maszyn i urządzeń budowlanych PKD 77.32.Z

• Wynajem i dzierżawa pozostałych maszyn, urządzeń oraz dóbr materialnych, gdzie

indziej niesklasyfikowanych PKD 77.39.Z

Izba ustaliła, że spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i

zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia

wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia

2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na

terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27

września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania

ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz

poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym

Planie techniczno - ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd.

Izba ustaliła, że na podstawie umowy z dnia 20 lutego 2018 r., z dnia 14 lutego 2019 r.

Miasto Kalisz zleciło współce PWiK wykonanie usługi bieżącej konserwacji i remontów

bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej (bez rowów otwartych) na terenie miasta

Kalisza. Zgodnie z umowami usługa miała być wykonana do dnia 31 grudnia 2019 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 r. zawał umowę z Przystępującym na

utrzymanie kanalizacji deszczowej na terenie miasta Kalisza w 2020 r., będącej własnością

Miasta Kalisz.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2019 r. zawarł umowę z Przystępującym na

wykonanie usługi bieżącej konserwacji i obsługi fontanny na Skwerze Sybiraków. Usługa

miała być realizowana do dnia 31 października 2019 r. Izba ustaliła, że na podstawie umowy

z dnia 26 czerwca 2020 r. ww. usługa miała być świadczona przez Przystępującego do dnia

31 października 2020 r.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. W konsekwencji

odwołanie podlegało oddaleniu.

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, Zamawiający

może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na

cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby

prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba

prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z art. 83 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o

udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość

zamówienia. Analiza obejmuje w szczególności: (i) badanie możliwości zaspokojenia

zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; (ii) rozeznanie rynku: w

aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, w aspekcie

możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna

możliwość wykonania zamówienia. Analiza wskazuje: orientacyjną wartość zamówienia dla

każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; możliwość podziału

zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia; możliwość uwzględnienia

aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; ryzyka związane z

postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Zamawiający publiczny może odstąpić

od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia

zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w lub w

trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w

W art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem

postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe

w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i

wymaganiach dotyczących zamówienia.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny.

Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

3) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego

realizację, oraz

4) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,

środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest

możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych

nakładów.

Należy dalej wskazać, że zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy o

samorządzie gminnym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1372), są zadania własne gminy, określone

w art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych

potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Ponadto w myśl ust.

2 tego artykułu odrębne ustawy określają, które zadania własne gminy mają charakter

obowiązkowy. Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016

poz. 573 ze zm.), wskazuje, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o

charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie

zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie

zaś, z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być prowadzona przez

jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu

budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w

drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej

osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym

osobowości prawnej. Jednocześnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o

zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U z 2020 r.,

poz. 2028 z późn. zm. - dalej: „UZZW”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe

odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter

obligatoryjny. Ponadto, w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.) do

obligatoryjnych zadań gminy należą zadania dotyczące utrzymania czystości i porządku w

gminach.

Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 2 pkt 10 UZZW, przez ścieki komunalne należy

rozumieć ścieki bytowe lub mieszaninę ścieków bytowych ze ściekami przemysłowymi albo

wodami opadowymi lub roztopowymi będącymi skutkiem opadów atmosferycznych,

odprowadzane urządzeniami służącymi do realizacji zadań własnych gminy w zakresie

kanalizacji i oczyszczania ścieków komunalnych. W pkt 20 ustawodawca wskazał, że

zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzeniu i

oczyszczaniu ścieków, prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne.

W pkt 21 ustawodawca wskazał, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegającą

na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo

wodociągowo-kanalizacyjne.

Mając na uwadze powyższe regulacje, zauważyć należy, że jednostki samorządu

terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form: w formie

własnej jednostki organizacyjnej (zakład budżetowy), w formie utworzonej przez siebie spółki

prawa handlowego - tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art.

9 ustawy o gospodarce komunalnej), poprzez powierzenie wykonania określonych zadań

osobom trzecim na podstawie umowy. Utworzenie przez gminę spółki prawa handlowego w

celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczonych prawem

form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Decyzja o powierzeniu

tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych materializuje się w

stosownej uchwale organu gminy (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz

w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o.). Tytułem do wykonywania przez

spółkę określonych zadań komunalnych jest więc uchwała organu gminy oraz akt o jej

utworzeniu (akt założycielski albo statut). (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku

z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex Nr 155826).

W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną jest to, że na podstawie

Uchwały Rady Miejskiej Kalisza nr XX/138/91 z dnia 3 grudnia 1991 r. (dalej „Uchwała z

1991 r.”) zostało powołane (w wyniku przekształcenia) Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji sp. z o.o. Zgodnie §4 Uchwały spółka powołana została do zapewnienia ciągłości

i powszechnej dostępności w dostawy wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. §5

Uchwały zostało wskazane, że przedmiotem działalności spółki jest m.in. odbiór i

oczyszczenie ścieków. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w

wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie

zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27

sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na

terenie miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27

września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania

ścieków na terenie miasta Kalisza. (Decyzja WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r.;

uchwała Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. umowa spółki - tekst

ujednolicony).

Okolicznością bezsporną w sprawie i niekwestionowaną przez Odwołującego jest również to,

że do dnia wejścia w życie zmian w ustawie Prawo wodne w 2017 r. i wprowadzenia nowej

definicji „ścieków”, za ścieki uznawano również odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i

roztopowych. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 2 pkt 8 UZZW, przed jej nowelizacją

w 2017 r., w definicji ścieków zawarte zostały również wody opadowe lub roztopowe, ujęte w

otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych

o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych,

handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów.

Zatem, zdaniem Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach zadań powierzonych przez

Miasto Kalisz spółce PWiK mocą Uchwały z 1991 r. mieścił się obiór i zagospodarowanie

wód opadowych i roztopowych. Zamawiający bowiem przekazało spółce PWiK zadania w

zakresie zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków

na terenie Miasta Kalisza, a więc również zadanie polegające na zagospodarowaniu i

odbiorze wód opadowych i roztopowych. W konsekwencji, zadanie to należy zaliczyć do

zadań powierzonych przez Zamawiającego, o jakich mowa jest w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b

Pzp.

Odnosząc się zatem do argumentów Odwołującego, że zadanie polegające na odbiorze i

zagospodarowaniu wód opadowych i roztopowych nie jest zadaniem powierzonym przez

Zamawiającego wykonawcy PWiK, Izba nie podziela takiego stanowiska wykonawcy. Nie

można zgodzić się z Odwołującym, iż przychody z tytułu odbioru i zagospodarowania wód

opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej,

tylko dlatego, że zmieniła się definicja ścieków zawarta w nowej ustawie Prawo wodnym z

2017 r. Izba stoi na stanowisku, że zmiana przepisów ustawy nie zmienia zakresu

rzeczowego zadań powierzonych spółce PWiK, określonych w Uchwale z 1991 r. Zadaniem

powierzonym wykonawcy PWiK był odbiór i zagospodarowanie również wód opadowych i

roztopowych. Takie zakres rzeczowy był i jest faktycznie realizowany przez spółkę PWiK na

rzecz Zamawiającego od dnia powierzenia do dnia rozstrzygnięcia przez Izbę niniejszego

odwołania. Odwołujący sam potwierdził, że spółka PWiK faktycznie realizuje na rzecz

Zmawiającego zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i

roztopowych. Niezależenie zatem w jaki sposób obecnie przepisy ustawy Prawo wodne

definiują odbiór i zagospodarowanie wód odpadowych i roztopowych, wykonanie takiego

zadania zostało powierzone przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy PWiK.

Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zdaje się forsować tezę, że skoro ilość ścieków jaka

trafiła do oczyszczalni w Kucharach była większa niż płacili za to klienci z powodu

odprowadzania z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do kanalizacji

ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej, to okoliczność ta przekłada się na

wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód

opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności

powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Izba nie podziela takiego

stanowiska wykonawcy. Po pierwsze należy wskazać, że wykonawca PWiK nie osiąga

przychodów innych niż wskazane Sprawozdaniach zarządu związanych z posiadaniem i

eksploatacją przez gminę kanalizacji deszczowej. Problem podniesiony przez Odwołującego

może więc dotyczyć jedynie wód opadowych i roztopowych, które trafiają do kanalizacji

ogólnospławnej. Po drugie, niezależnie od klasyfikacji przychodu uzyskanego przez PWiK z

tytułu odbioru i zagospodarowania wód opadowych i roztopowych, nie ma żadnych

wątpliwości, iż jest to zadanie powierzone wykonawcy przez Zamawiającemu. Po trzecie,

Izba wskazuje, że przyjęta terminologia na potrzeby sprawozdawczości finansowej spółki nie

może decydować o tym czy mamy do czynienia z zadaniem powierzonym czy nie. Zdaniem

Izby, wtórne dla sprawy jest to czy przychód z tytułu odbioru i zagospodarowania wód

opadowych i roztopowych jest przychodem z działalności podstawowej czy komercyjnej.

Istotne w świetle art. 214 ust. 11 lit b ustawy Pzp jest bowiem to czy jest to zadanie

powierzone do wykonania wykonawcy przez Zamawiającego. Stąd też argumentacja

Odwołującego o tym, iż przychód za odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i

roztopowych winien być zaliczony do przychód z działalności komercyjnej nie ma żadnego

znaczenia dla sprawy. Po czwarte, Izba wskazuje, że wody opadowe i roztopowe trafiające

do kanalizacji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy

Prawo wodne i art. 2 pkt 10 UZZW. Zgodnie z UZZW do zadań gminy należy zbiorowe

odprowadzanie ścieków, co obejmuje to również odprowadzanie ścieków komunalnych. Stąd

też nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wody opadowe i roztopowe

nie mogą być uznane za ścieki. Zarówno ustawa Prawo wodne, jak i UZZW uznaje wody

opadowe i roztopowe za ścieki w sytuacji, gdy trafiają do kanalizacji ogólnospławnej. Po

piąte, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że nadwyżka pomiędzy wartością ścieków

zafakturowaną, a przesłaną do oczyszczalni w Kucharach w jakikolwiek sposób wpływa na

zawyżenie wartości zadań powierzonych przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy PWiK.

Należy wskazać, że w 2018 r. wartość przychodu jaka została uwzględnione w Metodologii

wyliczenia Zamawiającego odnosi się do ilości ścieków zafakturowanej, a nie do wartości

ścieków faktycznie odebranych przez oczyszczalni w Kucharach. Trudno zatem mówić o

jakieś nadwyżce w przychodach wykazanych w Sprawozdaniach Zarządu. Raz jeszcze

należy podkreślić, że spółka PWiK osiągnęła przychody wskazane w Sprawozdaniach

zarządu. Na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt b ustawy

Pzp irrelewantna pozostaje nomenklatura używana przez wykonawcę na potrzeby

sprawozdawczości finansowej wynikającej z ustawy o rachunkowości. Terminologia ta jest

determinowana przez zasady wynikające z ustawy o rachunkowości i podlega badaniu przez

biegłego rewidenta w zakresie poprawność ksiąg finansowych spółki. Istotne dla sprawy jest

zaś to, jakie zadania zostały powierzone przez Zamawiającemu wykonawcy. Z okoliczności

sprawy wynika, że zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i

roztopowych niezależnie czy będą one kwalifikowane jako ścieki czy jako deszczówka na

gruncie obowiązujących przepisów prawa zostało powierzone wykonawcy PWiK, było i jest

faktycznie realizowane i nie było kwestionowane przez żadne organy kontrolne. Po szóste,

podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że koszt jednostkowy, a więc i cena za

świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i

oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód

opadowych lub roztopowych jest bez znaczenia dla sprawy. Izba wskazuje bowiem, że

nawet w przypadku błędnej kwalifikacji przychodów z tytułu odprowadzenia wód opadowych i

roztopowych na potrzeby sprawozdawczości finansowej wykonawcy PWiK wskazanej w

Sprawozdaniach Zarządu, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wykazanie przesłanki z

art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Istotą bowiem tego przepisu jest wykazanie, że

przychód pochodził z zadań powierzonych przez Zmawiającego wykonawcy, co miało

miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Na marginesie, Izba wskazuje, że skoro z

przepisów ustawy Prawo wodne i UZZW wynika, że wody opadowe i roztopowe trafiające do

kanalizacji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy

Prawo wodne, a zgodnie z UZZW do zadań gminy należy zbiorowe odprowadzanie ścieków,

to nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach sprzedaży usług kanalizacyjnych mieści się

również ta część zadania powierzona przez Zamawiającego do wykonania spółce PWiK.

Przychód uzyskany zatem z tego tytułu jest przychodem uzyskanym ze sprzedaży usług

kanalizacyjnych na rzecz miasta Kalisza. Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby

rozstrzyganie o prawidłowym sposobie ujęcia w taryfach kosztów odprowadzenia wód

roztopowych i opadowych. Taryfy te bowiem podlegają zatwierdzeniu przez odpowiedni

organ regulacyjny, który bada ich zgodność z prawem. Istotą rozstrzygnięcia Izby jest

ustalenie czy w Metodologii obliczenia przychodów z działalności powierzonej, Zamawiający

w sposób prawidłowy obliczył wartość zadań powierzonych. W tym zakresie, Zamawiający

oparł się na oficjalnych dokumentach spółki PWiK, za które członkowie Zarządu ponoszą

odpowiedzialność w świetle art. 77 ustawy o rachunkowości. Informacje zawarte w

Sprawozdanych zarządu zostały zaczerpnięte ze sprawozdań finansowych spółki,

zatwierdzonych przez biegłego rewidenta. Odwołujący kwestionuje zasadność podziału

przychodów spółki PWiK w oparciu o niejednoznaczność przepisów dotyczących sposobu

naliczenia kosztów za odbiór i zagospodarowanie tzw. „deszczówki”, wskazując, iż nie są to

ścieki, a więc przychody w tego tytułu nie mogą być uznane za działalność powierzoną, tylko

komercyjną. Zdaniem Izby taka argumentacja nie może skutkować stwierdzeniem

naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Klasyfikacja przychód do poszczególnych

kategorii ma bowiem znaczenie wtórne. Z Uchwały z 1991 r. wynika, że zakresem

powierzenie był objęty odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu Odwołującego o niekonsekwencji

Zamawiającego w zakresie przyjętego nazewnictwa dotyczącego klasyfikacji przychodów,

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy. Należy wskazać, że zgodnie z Informacją

o zamiarze zawarcia umowy, podstawą wyliczenia procentowego udziału zadań zleconych

były Sprawozdania zarządu za lata 2018 - 2020. Podstawą zaś sporządzenia sprawozdania

zarządu są sprawozdania finansowe PWiK, które jak wskazał Zamawiający w treści

Informacji są dostępne w eKRS. Analiza Sprawozdań zarządu, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, nie wskazuje, na rzekome niejasności terminologiczne, które mogłyby

skutkować podważaniem przyjętych zasad klasyfikacji przychodów. Co więcej Odwołujący

nie wykazał, że nawet w przypadku zmiany nazwy poszczególnych grup przychodów

osiąganych przez wykonawcę PWiK, zmiana ta ma charakter merytoryczny, a nie wyłącznie

formalny. Izba zauważa, że spornych Sprawozdaniach zarządu, konsekwentnie przychody

spółki PWiK są podzielone na 2 grupy przychodów:

1) W Sprawozdaniu za 2018 r. (str. 15), sprzedaż w ujęciu wartościowym wyróżnione są

2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji podstawowej na

którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług kanalizacyjnych

dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż komercyjna, na która składa się: sprzedaż wody dla

gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż

usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż materiałów.

Jednocześnie na stronie 16 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania jakie

składają się na usługi komercyjne, będące elementem sprzedaży komercyjnej.

2) W Sprawozdaniu za 2019 r., (str. 16) sprzedaż w ujęciu wartościowym wyróżnione są

2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji podstawowej na

którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług kanalizacyjnych

dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż komercyjna, na która składa się: sprzedaż wody dla

gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż

usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż materiałów.

Jednocześnie na stronie 16 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania jakie

składają się na usługi komercyjne, będące elementem sprzedaży komercyjnej.

Dodatkowym elementem składającym się na przychody ze sprzedaż komercyjnej były

opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków;

3) W Sprawozdaniu za 2020 r. (str. 14 - 15) sprzedaż w ujęciu wartościowym

wyróżnione są 2 grupy sprzedaży i osiąganego przychodu: (i) sprzedaż produkcji

podstawowej na którą składa się: sprzedaż wody dla m. Kalisza oraz sprzedaż usług

kanalizacyjnych dla m. Kalisza; (ii) sprzedaż pozostała, na która składa się: sprzedaż

wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych,

sprzedaż usług kanalizacji deszczowej, sprzedaż usług pozostałych, sprzedaż

materiałów. Jednocześnie na stronie 15 Sprawozdania, wyszczególnione są zadania

jakie składają się na sprzedaż usług pozostałych, będących elementem sprzedaży

pozostałej. Do zakresu tego, oprócz przychodów wskazanych w Sprawozdaniu z

2019 r., zostały doliczone przychody ze sprzedaży usług laboratoryjnych.

Jedyna więc zmiana terminologii w sposobie opisu przychodów dotyczyła zastąpienia

„sprzedaży komercyjnej” określeniem „sprzedaż pozostała” oraz zastąpienia określenia

„sprzedaż usług komercyjnych” zwrotem „sprzedaż usług pozostałych”. Okoliczność, iż w

ramach usług pozostałych/komercyjnych pojawiały się w poszczególnych latach dwie nowe

pozycje w żaden sposób nie świadczy o niekonsekwencji w sposobie ich kwalifikacji.

Przychody te pojawiały się, gdyż wykonawca rozpoczął świadczenie takich usług i zostały

one wskazane w sprawozdaniu. Podkreślenia wymaga, że sama zmiana nazwy określonej

grupy przychodów w żaden sposób nie może świadczyć o ich błędnej kwalifikacji czy też

rzekomych nieprawidłowościach w sposobie wyliczenia przychodów w Metodologii wyliczeń

zaprezentowanej przez Zamawiającego. Zmiany nazewnictwa są częstokroć spowodowane

zmianami w ustawie o rachunkowości, zaś Odwołujący nie wykazał żadnego związku

pomiędzy zmianami w terminologii, a nieprawidłowościami w wyliczaniach przyjętych przez

Zamawiającego, opartych na Sprawozdaniach zarządu.

Odnosząc się do rzekomego „luźnego” podejścia Zamawiającego w wyliczeniu wartości

zadań zleconych i różnic liczbowych na jakie powołuje się Odwołujący, Izba również uznała

argument wykonawcy za niezasadny. Zdaniem Izby wyliczenia przedstawione w Metodologii

wyliczeń znajdują potwierdzenie w danych zawartych w Sprawozdaniach zarządu.

Rok 2020 r.

Wskazana przez Odwołującego nieścisłość pomiędzy informacji o średniej wartości

przychodu z działalności powierzonej wskazanej w informacji o zamiarze zawarcia umowy

oraz informacji z Metodologii wyliczeń (różnica o wartości 10 groszy) nie ma żadnego

znaczenia dla sprawy. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji

wynikającej ze Sprawozdania finansowego na podstawie, którego dokonywane miały być

wyliczenia sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł

nie została przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne

sprawozdania finansowe.

Rok 2019 r.

Wartość przychodu z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz zarówno z w informacji o

zamiarze zawarcia umowy jak i w Metodologii wyliczeń jest taka sama i wynosi: 47.721,20

tys. zł. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji wynikającej ze

Sprawozdania finansowego na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia

sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła 46.159,80 tys. zł nie została

przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne sprawozdania

finansowe.

Rok 2018 r.

Wartość przychodu z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz zarówno z w informacji o

zamiarze zawarcia umowy jak i w Metodologii wyliczeń jest taka sama i wynosi: 47.154,00

tys. zł. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, iż z informacji wynikającej ze

Sprawozdania finansowego na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia

sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła 45.207,50 tys. zł nie została

przez Odwołującego wykazana. Do akt sprawy nie zostały złożone żadne sprawozdania

finansowe.

Odnosząc się do argumentów Odwołującego o zmianie przez Zamawiającego podejścia do

klasyfikacji przychodów, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zwiększenie udziału z

działalności powierzonej było wynikiem zlecenia dodatkowych usług przez Zamawiającego

na rzecz PWiK, co Przystępujący wykazał składając odpowiednie umowy do akt sprawy. Izba

nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż procentowy wzrost udziału zadań

powierzonych był wynikiem odmiennej klasyfikacji przychodów. Odnosząc się w pierwszej

kolejności do przychodów z opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do

kanalizacji, Izba wskazuje, że w spornym okresie opłaty te były konsekwentne kwalifikowane

przez Przystępującego jako przychód ze sprzedaży komercyjnej/pozostałej. Należy

podkreślić, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp odwołuje się do zadań

powierzonych przez Zmawiającego, nie zaś do sposobu ich kwalifikacji z punktu widzenia

sprawozdawczości finansowej spółki prawa handlowego wynikających z ustawy o

rachunkowości. W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, iż

omawiana usługa został objęta zakresem powierzenia spółce PWiK przez Zamawiającego i z

tego tytułu wykonawca osiągnął określonych przychód w latach 2018 - 2020. Opłaty te są

ujęte w Taryfie i stanowią jedynie o podwyższonej wartości pobieranej za świadczenie usługi

odbioru ścieków, gdyż nie odpowiadają one określonym warunkom. Zdaniem Izby takie

powierzenie mieści się w ramach Uchwały z 1991 r. Izba w pełni aprobuje stanowisko

Zamawiającego, iż opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody

Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo

ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy

przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego

ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za

dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez

przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia

prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie

zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z

wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Jest oczywistym dla Izby, że do

działalności powierzonej należy zaliczyć zarówno działalność podstawową, jak również inne

czynności powierzone przez Zamawiającego. Sposób ich zakwalifikowana na potrzeby

sprawozdawczości finansowej do określonej grupy przychodów ma charakter wtóry do

powierzenia wykonania takich czynności przez Zamawiającego.

Podobnie należy ocenić przychody z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychody ze

sprzedaży usług kanalizacji deszczowej. Przystępujący realizuje na rzecz Zamawiającego

usługę konserwacji i remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej na terenie

miasta Kalisza. Odbiorcą usługi jest Miasto Kalisz, które jest właścicielem infrastruktury

służącej - sieci kanalizacji deszczowej. Okoliczność tą potwierdzają złożone w poczet

materiału dowodowego umowy tj.: umowa z dnia 20.02.2018 r., umowa z dnia 14.02.2019 r.,

umowa z dnia 28.01.2020 r. Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3

ustawy o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do

zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy wodociągów i

zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych,

utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania

odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz.

Zapewnienie kanalizacji deszczowej należy do zadań własnych gminy, gdyż jest to usługa

zaspokajająca potrzeby o charakterze zbiorowym, jej świadczenie opiera się na majątku

publicznym i ma charakter ciągły, jej celem jest zaspokojenie potrzeb zbiorowości, a

odbiorca takiej usługi nie ma wyboru jej dostawcy. Przychody uzyskiwane z tytułu

realizacji umowy pochodzą więc od Zamawiającego i zostały, zdaniem Izby, prawidłowo

zliczone przez Zamawiającego do przychodów z tytułu „wykonywania zadań powierzonych”.

Sposób kwalifikacji ich z punktu widzenia zasad rachunkowości ma charakter wtóry do

wykazania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 b ustawy Pzp. Z kolei, zgodnie z art. 7 ust 1 pkt

15 przywołanej ustawy o samorządzie gminnym do zadań własnych gminy należy

utrzymanie gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów

administracyjnych. Do takich obiektów zaliczyć należy fontanny. Zamawiający powierzył

zadanie w zakresie utrzymania fontanny Przystępującemu, a więc przychody osiągane

z wykonywania usług zostały prawidłowo wliczone do przychodów z tytułu „wykonywania

zadań powierzonych”. Takim dowodem jest umowa z dnia 29.07.2019 r. oraz umowa z dnia

24.06.2020 r.

Zdaniem Izby irrelewantne dla oceny spełnienia progu 90% jest okoliczność czy przychód

jest osiągany z działalności komercyjnej czy nie. Istotą przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b

ustawy Pzp jest to, aby przychód pochodził z działalności powierzonej przez Zamawiającego.

Przychody osiągnięte przez Przystępującego w poszczególnych latach zostały jasne

określone w Sprawozdaniach zarządu. To czy przychody z tytułu odprowadzenia wód

opadowych i roztopowych będę zakwalifikowane jako działalność podstawa czy

komercyjna/pozostała nie ma znaczenia dla sprawy. Usługa ta była bowiem wykonana przez

Przystępującego w latach 2018 - 2020 (okoliczność niesporna pomiędzy stronami), została

powierzona do wykonania na mocy Uchwały z 1991 r., żadne organy kontroli nie podważały

legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz w oparciu o

umowę spółki - §7. Nawet przyjmując hipotetycznie ich błędną kwalifikacja w

sprawozdawczości finansowej spółki, okoliczność ta pozostaje poza kognicją Izby.

Odpowiedzialność za klasyfikacje przychodów spółki z punktu widzenia zasad

rachunkowości ponosi biegły rewident, który sprawozdanie finansowe spółki zbadał i

zatwierdził.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba zauważa co następuje. Po

pierwsze, dowód w postaci odpowiedzi na interpelację z dnia 26 października 2021 r. nie ma

znaczenia dla sprawy. Z jego treści wynika wyłącznie, że konieczna jest zmiana sposobu

kalkulacji taryfy i dostosowanie jej do nowych przepisów ustawy Prawo wodne. Nie jest to

dowód na wykazanie nieprawidłowości w wyliczeniu kosztów zadań powierzonych przez

Zamawiającego Przystępującemu. Po drugie, odnosząc się do opinii prywatnych złożonych

przez Odwołującego na rozprawie, również zdaniem Izby nie mają one znaczenia dla oceny

zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Izba

wskazuje, że przesłanką zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie jest wykazanie,

że kondycja finansowa czy uwarunkowania rynkowe spółki PWiK są bardziej korzystane niż

Odwołującego. Zasadnicza zaś część złożonej opinii pn.: „Opinia o uwarunkowaniach

ekonomiczno - prawnych udzielenia przez Miasto Kalisz zamówienia publicznego spółce

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka sp. z o.o.” (dalej „Opinia 1”) odnosi się

właśnie do takich aspektów, które zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla sprawy. Ponadto,

Izba wskazuje, że autor Opinii 1 dokonuje odmiennej klasyfikacji przychód spółki PWiK

wywodząc z tej okoliczności brak spełnienia progu 90%. Jak Izba wskazała powyżej, wtórny

dla sprawy jest sposób klasyfikacji przychód spółki PWiK na potrzeby sprawozdawczości

finansowej spółki. Istotą sprawy jest ustalenie zakresu zadań zleconych. Dalej Izba

wskazuje, że autor opinii wskazuje, że spółka przesłała do oczyszczali więcej ścieków niż

odebrała, a więc musi ponieść dodatkowy koszt - musi zapłacić więcej ścieków niż wynika to

z umów z klientami. Izba wskazuje, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana

przez autora opinii i stanowi podważenie prawidłowości sporządzenia sprawozdań

finansowych spółki. O ile Izba nie kwestionuje, że ze Sprawozdań Zarządu wynika, iż z

powodu odprowadzenia z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do

kanalizacji ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej do oczyszczalni Kuchary

trafiało więcej ścieków niż płacili za to klienci, o tyle, nie ma żadnego dowodu na to,

przychód wskazany w sprawozdaniach zarządu z działalności został obliczony w sposób

nieprawidłowy. Nadto co najistotniejsze, Izba uznała, że odbiór i zagospodarowanie wód

opadowych i roztopowych jest zadaniem powierzonym przez Zamawiającego spółce PWiK.

Podobnie Izba uznała, że Opinia dotycząca badania ekonomiczno - prawnych możliwości

udzielenia przez Miasta Kalisz zamówienia publicznego z wolnej ręki spółce komunalnej

PWiK (dalej „Opinia 2”) nie ma znaczenia dla sprawy. Zdaniem Izby opinia zmierza do

podważenia sprawozdań finansowych spółki zatwierdzonych przez biegłego rewidenta oraz

oprawności Taryfy wodno - kanalizacyjnej zatwierdzonej jest regulatora, co zdaniem Izby

jest nieuprawnione. Izba rozstrzyga o zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy

Pzp właśnie w oparciu o treść ww. dokumentów. Ewentualny proces podważenia ich

prawidłowości odbywa się w odmiennych trybach. Należy również podkreślić, z jednej strony

autor opinii przedstawia szczegółowej dane na temat nieprawidłowości w wyliczeniach

przychodu spółki PWiK, a jednocześnie stwierdza (str 14 opinii), że w żadnym dokumentów

spółki nie został ujawniony koszt obioru wód roztopowych i opadowych. Tym samym należy

uznać, że wszelkie wyliczenia autora opinii mają charakter hipoteczny i niepewny. Izba

rozstrzyga odwołanie na podstawie dokumentów oficjalnych spółki, zatwierdzonych przez

odpowiednie instytucje/podmioty. Ponadto nawet gdyby przyjąć hipotetycznie błędną

kwalifikacje przychód z tytułu odbioru i zagospodarowania deszczówki, Izba wskazała

powyżej, że nie ma to znaczenia dla sprawy. Istotą bowiem jest to, że jest to zadanie zlecone

przez Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w

zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. UOKiK w

zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 UOKiK

Zdaniem Izby nie doszło do naruszenie ww. przepisów. Izba uznała zarzut za niezasadny.

Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 9 ust.1 UOKiK, zakazane jest nadużywanie

pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W ust. 2

ustawy ustawodawca wskazał, że nadużyciem pozycji dominującym na rynku właściwym jest

m.in. przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju

konkurencji. Analizując zarzut postawiony przez Odwołującego, Izba wskazuje, że

okolicznością istotną, pominiętą przez Odwołującego, jest uregulowanie zawarte w art. 3

UOKiK. Przepis ten stanowi, iż przepisów UOKiK nie stosuje się do ograniczeń konkurencji

dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust.

1 pkt 11 ustawy Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do

ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczone konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby

uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której

skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie

z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów o UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej

przez zamawiającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa Pzp,

regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że

dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy Pzp

przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie

przesłanek udzielnie zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a

więc działał w graniach i zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie sposób uznać, że takie

zachowanie Zamawiającego mogłoby być zakwalifikowane jako nadużycie pozycji

dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3

UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło

w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK.

Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 83 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba

uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje po pierwsze, że z żadnego przepisu ustawy Pzp

nie wynika, że w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11

ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek

uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie, bezprzedmiotowe, zdaniem

Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do

udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca

rzeczywiście uznawał warunki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp za warunki

minimalne, to taki zapis zostałby zawarty w omawianym przepisie ustawy Pzp. Interpretacja

zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją contra legem. Po

trzecie Izba wskazuje, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia

z wolnej ręki od pozytywnej oceny analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83

ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe

wykonanie analizy. Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie

przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, że Zamawiający nie może udzielić

zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie

ustawy Pzp. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych

konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy Pzp. Po

czwarte, przywołana przez Odwołującego zasada efektywności z art. 17 ustawy Pzp doznaje

ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, dopuszczając

możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 i określając szczegółowo

konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy Pzp,

ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17

ustawy Pzp do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

Izba podkreśla raz jeszcze, że ustawodawca w żaden sposób nie powiązał poprawności

Analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego z możliwością zastosowania art. 214 ust. 1 pkt

11 ustawy Pzp. Argumentacja Odwołującego dotyczącą rzekomych uchybień co do zakresu i

szczegółowości takiej analizy jest, zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy. Przedmiotem

oceny Izby jest spełnienie przez Zamawiającego przesłanek zastosowanie trybu udzielenia

zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej, przesłanki te

zostały spełnione przez Zamawiającego, tym samym nie sposób postawić Zamawiającemu

skutecznego zarzutu naruszenia ogólnych przepisami ustawy Pzp, do których nie odsyła

przepis art. 214 ustawy Pzp i z których nie wynika jakakolwiek sankcja dotyczące

ewentualnych uchybień Zamawiającego w analizie.

Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący kwestionując wyliczenia kosztów realizacji

zadania z uwagi na nieporównywalność danych, pomija okoliczność, że Zamawiający przez

okres ostatnich lat dokonywał wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający

ma wiedzę i doświadczenie co do kosztów realizacji takich inwestycji przez podmioty trzecie.

Taka wiedzę nabył organizując poprzednie postępowania przetargowe. Oczywistym dla Izby

jest to, że uwarunkowania jakie Zamawiający stawia podmiotom trzecim w ramach procedury

konkurencyjnej są inne od tych, które stawia spółce komunalnej, której jest właścicielem.

Wynika to choćby z faktu, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność

zarobkowa, ale zaspokajanie potrzeb publicznych. Ponadto zdaniem Izby, Odwołujący nie

wykazał w żaden sposób, że przyjęte przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia

przez wykonawcę PWiK są kosztami nieracjonalnymi czy zaniżanymi. Bez znaczenia dla

sprawy są rozważania i hipotetyczne założenia Odwołującego co do posiadanych zasobów

sprzętowych przez wykonawcę PWiK. Okoliczności na jakie powołuje się Odwołujący,

wykonawca nie wykazał. Ponadto, nawet jeśli wykonawca PWiK nie posiada wymaganego

pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących

własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje

szczególnie szkodliwe dla środowiska, to Odwołujący nie wykazał, iż takie pozwolenia nie

może uzyskać przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Ponadto, posiadanie takiego

pozwolenia jak i sprzętu na jaki powołuje się Odwołujący nie stanowi elementu wykazania

zasadności zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

Należy wskazać, że ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt

11 Pzp ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w

postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu, konkurujących ze sobą

podmiotów. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r.

w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 27/21, zamówienie publiczne z wolnej ręki w trybie in-

house, jest udzielane z pominięciem rozeznania rynku, w tym analogicznych ofert innych

podmiotów działających na rynku. Orzeczenie to, zdaniem Izby, choć wydane w odniesieniu

do przepisów nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29

stycznia 2004 roku, zachowuje swoją aktualność pod rządami obecnej ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, nie można również uznać za zasadny

zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis nie obliguje Zamawiającego do

przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Nie sposób zatem wywodzić na jego

podstawie sankcji wobec Zamawiającego za zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

Odnosząc się do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp Izba wskazuje, że w sytuacji udzielenia

zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie

zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego

wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez

zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada

równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 11 Pzp stanowi jeden z

ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest

po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w

trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie

nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z dnia 21

kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17,

wyrok SO w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem

zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie

jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od

trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych

przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie

analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się

warunków wskazanych w art. 214 ust 1 pkt 11 Pzp powoduje, że w sytuacji udzielenia

zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz

na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

64