KIO 3088/21

Sygn. akt: KIO 3088/21

WYROK

z dnia 17 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 roku

przez wykonawcę Airly Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Krakowie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Naukową i Akademicką Sieć

Komputerową — Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie

przy udziale wykonawców:

1) ETTINGER WORLD GROUP SRL, z siedzibą w Bukareszcie, Węgry;

2) K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z

siedzibą w Krakowie; zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego;

3) TETABIT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 z powodu

wycofania zarzutu przez Odwołującego;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Airly Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Airly Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od

odwołania

3.2. zasądza od Odwołującego - Airly Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie na rzecz - Zamawiającego Naukowej i Akademickiej Sieci

Komputerowej — Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 3088/21

Zamawiający: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa — Państwowy Instytut

Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru

zanieczyszczenia powietrza”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w TED:

2021/S162-426379).

Dnia 18 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1, 514 ust. 1, 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP”)

odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Airly Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”.

Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu

modyfikacji dokumentacji postępowania: w zakresie terminu składania ofert przed

publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym UE oraz w zakresie umowy w sposób

naruszający zasadę równości stron, przepisy prawa cywilnego oraz zaniechanie zmiany

terminu składania ofert w związku z dokonaną istotną zmianą umowy.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 PZP poprzez udostępnienie zmiany SWZ

w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej,

2. art. 491 oraz 492 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zawarcie

w umowie jednostronnego uprawnienia do odstąpienia od umowy bez wyznaczenia

dodatkowego terminu oraz w sytuacji, gdy moment zawarcia umowy jest zależny od

Zamawiającego,

3. art. 90 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie zmiany terminu składania ofert w sposób

umożliwiający dostosowanie przez Wykonawców ofert do wprowadzonych zmian.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP.

Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia

będącego przedmiotem postępowania i był gotowy złożyć ofertę (w wcześniej

wyznaczonych terminach, tj.:

- 27 września 2021 r. - przesłał Zamawiającemu urządzenie stanowiące próbkę,

- 6 października 2021 r. - dokonał wpłaty wadium, co potwierdza, że posiada

interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem zaskarżone czynności Zamawiającego

doprowadziły do wykluczenia uczciwej konkurencji. Wprowadzona istotna zmiana umowy

nie pociągnęła za sobą zmiany terminu składania ofert umożliwiającej dokonanie analizy

jej wpływu na ofertę Odwołującego i odpowiednią jej modyfikację, zaś zmiany terminów

składania ofert z pominięciem obligatoryjnego ogłaszania ich w TED uniemożliwiają

Odwołującemu współpracę z podmiotami zagranicznymi, dla których jest to referencyjne

źródło informacji. Gdyby Zamawiający zastosował się do reguł PZP, Odwołujący mógłby

złożyć ofertę i pozyskać zamówienie.

Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego z treści pisma

Zamawiającego opublikowanego w dniu 8 października 2021 r., zatem odwołanie zostało

złożone z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący przekazał kopię odwołania

Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Ad. 1. Naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 PZP

Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej

zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021

r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem ‘unijnym”, zatem wszelkie zmiany w

tym zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej -

w celu zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu

ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.-

tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej.

Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej

zmianę terminu składania ofert - z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października

2021r. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez

Zamawiającego na swojej stronie internetowej.

Zamawiający w dniu 7 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej

zmianę treści SWZ i zmianę terminu składania ofert - z dnia 7 października 2021 r. na

dzień 12 października 2021 r. Ogłoszenie o zmianie treści SWZ i zmianie terminu ukazało

się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2021 r.- tj. po

ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej.

Okoliczności te jednoznacznie zdaniem Odwołującego wskazują, że doszło do

naruszenia przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 PZP - co powoduje że postępowanie

obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego wada ta powinna prowadzić

bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do takiego przedłużenia terminu

składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i przywrócenia zasad uczciwej

konkurencji.

Ad. 2 - Naruszenie art. 491 oraz 492 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP

Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. dokonał zasadniczej zmiany zapisów

umownych, wprowadzając określony datą sztywną (tj. 21 grudnia 2021 r.) termin

realizacji, dostawy oraz prezentacji urządzeń oraz dodatkowo przyznając sobie prawo do

odstąpienia od umowy w przypadku jego naruszenia, bez wyznaczania terminu

dodatkowego.

Zmiana ta ma charakter zasadniczy, biorąc pod uwagę, że postępowanie toczy się od

sierpnia 2021 r. i termin był wyznaczony jako „do 15 dni roboczych od daty podpisania

Umowy”, zaś dokonana zmiana - zasadniczo zmieniająca kluczowy element umowy

dokonywana jest na 4 dni przed datą składania ofert. Takiego zachowania

Zamawiającego nie sposób pogodzić z fundamentalnymi zasadami zamówień

publicznych, jak zasada przejrzystości czy zasada uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że zmiana taka jest zmianą bardzo istotną dla składającego

ofertę. W sytuacji określenia terminu poprzez relacjonowanie go do daty podpisania

umowy (tj. x dni/miesięcy od daty podpisania umowy) wykonawca jest w stanie realizować

przyjęty przez siebie harmonogram i może ponosić pełną odpowiedzialność za jego

realizację. Określenie terminu realizacji jako daty sztywnej w pełni uzależnia wykonawcę

od działań Zamawiającego, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w jakim tempie

Zamawiający będzie prowadził postępowanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że to

Zamawiający jest gospodarzem postępowania i nawet po dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej oferent, który taką ofertę złożył nie ma roszczenia o zawarcie umowy.

W postępowaniu Zamawiający określił termin związania ofertą do dnia 10.01.2022 r.

(zmiana ogłoszenia z 8 października 2021 r.) - tj. poza okres wskazany jako data sztywna,

powodująca uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Zestawienie tych dat

wskazuje, że może dojść do sytuacji, w której Zamawiający tak będzie prowadził

procedurę przetargową, że wezwie wybranego wykonawcę do podpisania umowy w takim

terminie, że świadczenie będzie niemożliwe do realizacji - wezwany wykonawca będzie

miał w istocie wybór pomiędzy odmową podpisania umowy (i utratą wadium)

a podpisaniem umowy i narażeniem się na odstąpienie od niej z pełnymi tego

konsekwencjami (naliczeniem kar umownych, wykluczeniem z postępowań publicznych

w przyszłości).

Opisana powyżej sytuacja nie jest sytuacją czysto hipotetyczną - do analogicznej

bowiem sytuacji doszło w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

w 2020 r. w analogicznym przedmiocie, które było prowadzone przez Zamawiającego

w taki sposób, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w terminie

uniemożliwiającym zawarcie ważnej umowy i finalnie doszło do unieważnienia

postępowania z winy Zamawiającego.

Ad. 3 - Naruszenie art. 90 ust. 2 PZP

Zmiana umowy była zmianą o zasadniczym znaczeniu dla Odwołującego, który

zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu. Okoliczność zamiaru złożenia oferty przez

Odwołującego potwierdzają fakty:

- przesłanie w dniu 27 września 2021 r. na adres Zamawiającego urządzenia

jako próbki (odbyło się to w takim terminie, aby próbka dotarła przed terminem składania

ofert, który ówcześnie wyznaczony był na 28 września 2021 r.),

- wpłata wadium w dniu 6 października 2021 r. - celem zabezpieczenia oferty,

- udziału (Odwołujący był liderem konsorcjum, które złożyło jedyną ofertę)

w poprzednio prowadzonym postępowaniu.

Wyłącznie dokonana zmiana warunków umownych uniemożliwiła Odwołującemu

złożenie oferty. Zamawiający wraz ze zmianą warunków umowy nie wprowadził

odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, która to zmiana pozwoliłaby Odwołującemu

na dogłębną analizę sytuacji i podjęcie odpowiednich działań. Powyższe okoliczności

w ocenie Odwołującego wskazują, że celem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiej

sytuacji, w której nabędzie on uprawnienie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Pobieżna analiza dokumentów ujawnionych po otwarciu ofert w postępowaniu

wskazuje, że Zamawiający jest bliski osiągnięcia tego celu - oferta firmy Syngeos nie

zawiera wymaganych dokumentów, zaś oferta firmy Tetabit jest niezgodna z SWZ,

choćby poprzez fakt braku określenia oferowanego typu monitora.

Tym samym w ocenie Odwołującego odwołanie jest zasadne a jego uwzględnienie

konieczne dla zapewnienia zgodnego z zasadami PZP postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego

oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem

w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane

przez Zamawiającego w sposób utrudniający Odwołującemu udział i złożenie ważnej

oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy w sposób, który

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające

z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.

Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy:

- po stronie Odwołującego:

1) ETTINGER WORLD GROUP SRL Bukareszt, Węgry

2) KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie

- po stronie Zamawiającego:

1) TETABIT Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba

ustaliła, że:

Odwołujący w dniu 27 września 2021 roku, w związku z przesunięciem przez

Zamawiającego terminu składania ofert, złożył wniosek o odesłanie próbki urządzenia

Airly w nienaruszonym staniem. W wyniku zmiany terminu Odwołujący prosił o zwrot

urządzenia w dniu 28 września 2021 roku.

W dniu 12 października 2021 roku Odwołujący złożył wniosek z prośbą o zwrot

wpłaconego wadium w dniu 6 października 2021 roku w kwocie 10.000,00 zł na wskazany

przez Wykonawcę rachunek bankowy.

Zamawiający dokonał zmiany nr 14 SWZ oraz wzoru umowy o następującej treści:

1) Wzór umowy § 3 ust. 1 Terminy wykonania Umowy:

Było:

1. Przedmiot Umowy zostanie wykonany: w zakresie dostarczenia Urządzeń do

Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń - w nieprzekraczalnym terminie - do 15 dni

roboczych od daty podpisania Umowy, przy czym Wykonawca wskaże Zamawiającemu

Miejsce dostawy na 3 dni robocze przed planowanym terminem odbioru Urządzeń

w Miejscu dostawy. Następnie Wykonawca nie później niż 5 dni roboczych liczonych od

dnia roboczego następującego po dniu podpisania przez Zamawiającego Protokołu

odbioru Urządzeń bez uwag, rozpocznie proces wykonania Instalacji (przez co rozumie

się rozpoczęcie Instalacji w powyższym terminie w co najmniej jednym Miejscu wykonania

Instalacji) - oraz zakończy proces Instalacji we wszystkich Miejscach wykonania Instalacji

nie później niż 65 dni roboczych liczonych od dnia roboczego, następującego po dniu

zawarcia (podpisania) Umowy. W przypadku gdy Zamawiający podpisze Protokół odbioru

Urządzeń z uwagami, ze względu na fakt, iż Wykonawca dostarczył tylko część Urządzeń,

Strony uzgodnią możliwość rozpoczęcia przez Wykonawcę Instalacji z wykorzystaniem

prawidłowo dostarczonych Urządzeń (co nie wpływa na obowiązek Wykonawcy

w dostarczeniu pozostałych Urządzeń zgodnie z Umową). W przypadku skorzystania

przez Zamawiającego z prawa opcji określonego w §2 ust. 2 Wykonawca będzie

zobowiązany do dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy w terminie 15 dni roboczych

od dnia otrzymania zamówienia prawa opcji oraz do zakończenia Instalacji w ramach

zamówienia prawa opcji w terminie 40 dni roboczych od dnia podpisania bez uwag

Protokołu odbioru Urządzeń z prawa opcji.

Po zmianie jest:

1. Przedmiot Umowy zostanie wykonany: w zakresie dostarczenia Urządzeń do

Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń - w nieprzekraczalnym terminie - do dnia 21

grudnia 2021 r., przy czym Wykonawca wskaże Zamawiającemu Miejsce dostawy na

3 dni robocze przed planowanym terminem odbioru Urządzeń w Miejscu dostawy.

Następnie Wykonawca nie później niż 5 dni roboczych liczonych od dnia roboczego

następującego po dniu podpisania przez Zamawiającego Protokołu odbioru Urządzeń bez

uwag, rozpocznie proces wykonania Instalacji (przez co rozumie się rozpoczęcie Instalacji

w powyższym terminie w co najmniej jednym Miejscu wykonania Instalacji) - oraz

zakończy proces Instalacji we wszystkich Miejscach wykonania Instalacji nie później niż

65 dni roboczych liczonych od dnia roboczego, następującego po dniu zawarcia

(podpisania) Umowy. W przypadku gdy Zamawiający podpisze Protokół odbioru Urządzeń

z uwagami, ze względu na fakt, iż Wykonawca dostarczył tylko część Urządzeń, Strony

uzgodnią możliwość rozpoczęcia przez Wykonawcę Instalacji z wykorzystaniem

prawidłowo dostarczonych Urządzeń (co nie wpływa na obowiązek Wykonawcy

w dostarczeniu pozostałych Urządzeń zgodnie z Umową w nieprzekraczalnym terminie do

dnia 21 grudnia 2021 r.). W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji

określonego w §2 ust. 2 Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia Urządzeń do

Miejsca dostawy w terminie 15 dni roboczych od dnia otrzymania zamówienia prawa opcji

oraz do zakończenia Instalacji w ramach zamówienia prawa opcji w terminie 40 dni

roboczych od dnia podpisania bez uwag Protokołu odbioru Urządzeń z prawa opcji.

2) SWZ III ust. 5 pkt 1) Przedmiot zamówienia. Termin wykonania:

Było:

5. Termin wykonania zamówienia wynosi:

1) w zakresie dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń -

w nieprzekraczalnym terminie - do 15 dni roboczych od daty podpisania Umowy, przy

czym Wykonawca wskaże Zamawiającemu Miejsce dostawy na 3 dni robocze przed

planowanym terminem odbioru Urządzeń w Miejscu dostawy.

Po zmianie jest:

5. Termin wykonania zamówienia wynosi:

1) w zakresie dostarczenia Urządzeń do Miejsca dostawy oraz prezentacji urządzeń -

w nieprzekraczalnym terminie - do 21 grudnia 2021 r., przy czym Wykonawca wskaże

Zamawiającemu Miejsce dostawy na 3 dni robocze przed planowanym terminem odbioru

Urządzeń w Miejscu dostawy.

Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 1, wobec czego Izba

w przedmiotowym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze, co znalazło

odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszej orzeczenia.

W pozostałym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zasługiwało

na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 491 kodeksu cywilnego [Skutki zwłoki]

§ 1.

Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy

wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania

z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie

uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu

dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania

i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.

§ 2.

Jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki

tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące

drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty

niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli

wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości

zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie

będącej w zwłoce.

Z art. 492 [Odstąpienie od umowy]kodeksu cywilnego wynika, że jeżeli uprawnienie

do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania

zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki

drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. To samo

dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie

miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze

względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.

W ocenie Izby Odwołujący zarzuty naruszenia art. 491 kc i 492 kc wiązał z dokonaną

przez Zamawiającego zmianą SWZ w postaci wprowadzenia daty sztywnej realizacji

przedmiotu zamówienia, określonej na 21 grudnia 2021 roku.

Izba nie podziela twierdzeń i argumentacji Odwołującego przedstawionej na

rozprawie, że odwołanie obejmuje w tym zakresie także zmianę SWZ - wzoru umowy -

wprowadzoną w § 13 ust. 1 pkt 1. Odwołanie w żadnej części nie odnosi się do tego

postanowienia wzoru umowy, nie jest ono przywołane ani w petitum, ani w argumentacji

uzasadniającej zarzuty. Tym samym wszystkie twierdzenia i argumentacja Odwołującego

przedstawione na rozprawie podlegają pominięciu na podstawie art. 555 ustawy Pzp,

bowiem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Samo powołanie przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy

zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez

zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz

okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Zarzut musi być

w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu,

jak i potencjalnym uczestnikom postępowania oraz Izbie, odniesienie się do

kwestionowanych przez Odwołującego czynności lub zaniechań. Zarzut tworzy zatem

podanie konkretnych okoliczności faktycznych oraz podstawa prawna. O ile wskazanie

zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla klarowności zarzutu istotne są

przede wszystkim okoliczności faktyczne, sprecyzowanie na czym polega naruszenie

przepisów przez zamawiającego. Jak już podkreślono Odwołujący wskazał w odwołaniu

na konkretne działania Zamawiającego odnoszące się do zmiany terminu wykonania

przedmiotu zamówienia, nie odnosząc się do innych elementów zmienionych w tej samej

dacie, w tym innych postanowień wzoru umowy.

Ustosunkowując się do zagadnienia objętego zarzutem odwołania, czy Zamawiający

uprawniony był do wprowadzenia zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia przez

określenie go konkretna datą dzienną, to dostrzeżenia wymaga, że możliwość taka

dopuszczona jest treścią art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Istnieje możliwość określenia

planowanego terminu zakończenia zamówienia w określonej dacie, jeżeli wskazanie daty

wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Z Komentarza UZP wynika,

że za taką uzasadnioną obiektywnie przyczynę może być uznany ograniczony okres

finansowania. Zamawiający podkreślił, że projekt będący przedmiotem zamówienia

uzyskał dotację celową w budżetu, która musi zostać wykorzystana w tym roku

budżetowym, podał numer umowy. Odwołujący tym faktom nie zaprzeczał.

Za stanowiskiem doktryny powtórzyć należy, iż jest to usprawiedliwiona przyczyna

określenia daty zakończenia zadania jako data dzienna. Przy czym podkreślenia także

wymaga, że wprowadzona zmiana odnosi się jedynie do dostawy urządzeń, natomiast na

ich konfigurację i montaż Zamawiający przewidział dłuższe terminy. Ponadto ustalone

zasady zapłaty we wzorze umowy są bardzo korzystne dla Wykonawcy, bowiem ten

otrzyma od Zamawiającego wynagrodzenie w całości już po dokonaniu dostawy, przed

wykonaniem pozostałych obowiązków umownych. Nie można więc podzielić stanowiska

Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne

do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób

Odwołujący nie wykazał, że naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada

uczciwej konkurencji, skoro reguły wykonania przedmiotu zamówienia i termin składania

ofert były takie same dla wszystkich wykonawców.

Odwołujący na rozprawie wielokrotnie przywoływał argument dotyczący nadmiernego

ryzyka gospodarczego. Wydaje się, że właśnie to było powodem ostatecznego

niezłożenia oferty przez Wykonawcę, a nie zmiana SWZ. Zmiana ta była taka sama dla

wszystkich wykonawców zainteresowanych postępowaniem, od Wykonawcy zależało, czy

takie ryzyko podejmie i w jaki sposób je wyceni. Ryzyko to w ocenie składu orzekającego

Izby podlegało wymiernemu ujęciu w cenie ofertowej i możliwe było do oszacowania.

Potwierdza to stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego. Wykonawca ten

podkreślił na rozprawie, że terminy wykonania przedmiotu zamówienia są napięte, jednak

możliwe do dotrzymania i z pełną świadomością ustalonych wymogów podmiot ten

zdecydował się złożyć ofertę. Jeżeli Odwołujący na taki krok się nie zdecydował,

to podstawą były, w ocenie Izby, uwarunkowania zależne od samego Odwołującego,

a nie zmiany SWZ dokonane przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, by przy

odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie

wyznaczonego terminu. W postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców,

nie są zatem prawdziwe tezy odwołania, że złożenie oferty było niemożliwe.

Warto także podkreślić, że postępowanie zostało wszczęte już we wrześniu 2021

roku i skoro dany Wykonawca był zainteresowany przedmiotem zamówienia, to winien był

zadbać, by jego realizacja była możliwa, choćby przez wcześniejsze zarezerwowanie

koniecznych komponentów dostawy u swoich dostawców. W ocenie Izby wprowadzenie

zmian w SWZ niczego w tym zakresie nie zmieniało. Zakładać również należało, że z

różnych przyczyn może dojść do wydłużenia terminu na składanie ofert, a tym samym do

skrócenia okresu realizacji zobowiązania umownego. Odwołujący nie przedstawił

dowodów na okoliczność, że dostawa urządzeń możliwa była tylko w pierwotnie

wyznaczonym terminie realizacji, nie potwierdza tego złożona korespondencja z własnym

dostawcą komponentów. Jest to także widoczne z uwagi na fakt, że Odwołujący był

podmiotem, który uczestniczył w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu. Znane mu były wymogi przedmiotu zamówienia, nie uległy one

zasadniczym zmianom, a zostały jedynie dostosowane do konieczności wykonania

budżetu przez Zamawiającego w danym roku budżetowym. W ocenie Izby dostrzeżenia

także wymaga, iż między 15 dniowym terminem realizacji a terminem do 21 grudnia 2021

roku nie ma tak znaczącej różnicy, by stwierdzić, że zmiana SWZ uniemożliwiła

Odwołującemu złożenie oferty, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę przesunięcia terminu

składania ofert i możliwość korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej.

Odwołujący w zasadzie nie uzasadnił na czym polegać miałoby naruszenie przez

Zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przepisu, w przypadku gdy

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia oferty, zamawiający

przedłuża termin składania ofert, o czas nie-zbędny na ich przygotowanie.

Z pewnością zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie wpływała w żaden

sposób na treść samej oferty, nie wiązała się z koniecznością dostosowania wymaganej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia próbki do nowych wymagań. Odwołujący złożył

wadium i próbkę w pierwotnie wyznaczonym terminie składania ofert i tylko jego

wewnętrzną decyzją było żądanie zwrotu próbki i wpłaconego wadium oraz niezłożenie

oferty. Jak już podkreślono w niniejszym odwołaniu, sama zaś analiza zmiany terminu

wykonania przedmiotu zamówienia nie wymagała przedłużenia terminu składania ofert

i nie wpływała na treść oferty.

Reasumując Izba wyraża przekonanie, że zasady wyrażone w ustawie Pzp nie mogą

być interpretowane w taki sposób, że wymagają dopuszczenia wszystkich

zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach

danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom. Obowiązek przestrzegania reguł

opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązań umownych nie oznacza, że zamawiający nie

ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby, aby

uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji

zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest

takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym

kontekście określone potrzeby społeczne, istotne na polu działania danego

zamawiającego.

Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego

traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna,

nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców

znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy

powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji

w jednakowym czasie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko

wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu

proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy kształtowaniu zapisów

przyszłego zobowiązania umownego, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom

występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki kontraktowe,

nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można

uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu

zamówienia. Nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie polityki prowadzenia

działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości

pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia ale

uwzględnienie wymagań gwarantujących sprawne wykonanie danego zamówienia,

na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.

Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie

jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób

doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.

Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w proporcjonalność

polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są

konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Od Odwołującego się wykonawcy należy

oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez Zamawiającego wymagania są

oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji

zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one

konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej

dysproporcji. Takiej argumentacji i dowodów Izbie w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym nie przedstawiono.

Zdaniem Izby podniesione w uzasadnieniu odwołania zarzuty i argumentacja

przedstawiona na rozprawie przez Odwołującego nie nawiązywały do treści przepisów

kodeksu cywilnego wskazanych w odwołaniu. Izba dostrzega wewnętrzną sprzeczność

sformułowanych zarzutów i ich uzasadnienia, te dwa elementy zdają się być ze sobą

niepowiązane, co zadecydowało również o ich nieuwzględnieniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

14