KIO 3082/21

Sygn. akt: KIO 3082/21

WYROK

z dnia 22 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z

siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo

Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski

Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o.

z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz

Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Województwa

Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z siedzibą

w Białymstoku kwotę 4 011 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych

dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 3082/21

Zamawiający - Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa

Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.

- dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozwój e-usług Województwa podlaskiego”, nr postępowania:

BZP.272.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 147-390635.

W dniu 18 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie oraz Grupa E sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - dalej Odwołujący. Odwołujący

wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności

unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego,

mimo że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym w zakresie formularza

cenowego, zaoferowanego agregatu oraz próbki,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez

zaniechanie poprawienia omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, polegającej

na braku wskazania cen jednostkowych w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, mimo

że Zamawiający dysponował wszelkimi danymi do wyliczenia cen jednostkowych,

a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty; ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 2 poprzez

zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej,

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp poprzez

nieuprawnione odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z naruszeniem

zakresu, celu, istoty i proporcjonalności badania próbki, jako przedmiotowego środka

dowodowego potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań, cech

i kryteriów określonych przez Zamawiającego,

4. ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści

oferty w zakresie cen jednostkowych oraz wymiarów konstrukcji agregatu,

5. ewentualnie art. 107 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia

próbki, pomimo że obowiązek taki został przewidziany w SWZ,

6. ewentualnie art. 107 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia

wyjaśnień dotyczących próbki,

7. art. 255 pkt 2 ustawy pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania, mimo że

Odwołujący złożył prawidłową ofertę, niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia

postępowania,

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

w postępowaniu.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowania, mające za przedmiot zakup i wdrożenie systemów ochrony sieci

informatycznych, systemów ochrony i archiwizacji danych, zakup systemów komputerowych

e-usług JST, wdrożenie e-usług w JST oraz rozwój e-usług w Województwie Podlaskim wraz

ze szkoleniami podnoszącymi kompetencje kadr JST w zakresie bezpieczeństwa

i świadczenia e-usług. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego

jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący złożył ofertę

prawidłową i zgodną z SWZ. Wraz z ofertą Odwołujący złożył próbkę oprogramowania, która

została zaprezentowana Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Pismem z dnia

7 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty

oraz o unieważnieniu postępowania (w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających

odrzuceniu). Zgodnie z uzasadnieniem, podstawą odrzucenia oferty była rzekoma

niezgodność oferty z treścią SWZ, polegająca na: 1) braku wskazania cen jednostkowych

w formularzu cenowym, 2) zaoferowaniu agregatu nie mieszczącego się w wymiarach

minimalnych określonych w SWZ, 3) przygotowaniu próbki niezgodnie z warunkami

zamówienia w związku z realizacją funkcjonalności obsługi formularzy „poprzez środowisko

zewnętrzne”. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty nastąpiło w sposób

nieuprawniony, a oferta w pełni odpowiada treści SWZ.

I. BRAK WSKAZANIA CEN JEDNOSTKOWYCH W FORMULARZU CENOWYM

W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że złożył wraz z ofertą załącznik

nr 1 do formularza ofertowego (formularz cenowy). W formularzu tym Odwołujący wskazał

ceny łączne brutto za poszczególne elementy zamówienia. Łączna cena brutto oferty,

stanowiąca sumę cen brutto za poszczególne elementy zamówienia, odpowiada kwocie

wskazanej w formularzu ofertowym. Odwołujący rzeczywiście pozostawił niewypełnione pola

„cena jednostkowa brutto”, niemniej jednak jest to jedynie błąd o charakterze formalnym,

bowiem w każdym przypadku cena jednostkowa może zostać w prosty sposób obliczona

jako iloraz ceny łącznej brutto oraz liczby sztuk. Odwołujący podkreślił, że liczba sztuk

została narzucona przez Zamawiającego, w związku z czym pozycja ta nie podlegała

wypełnieniu lub modyfikacji przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy Zamawiający dysponuje

niezbędnymi danymi do obliczenia cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym, zaś

poprawienia oferty poprzez wskazanie cen jednostkowych brutto wymaga jedynie wykonania

prostych działań matematycznych. Zamawiający zobowiązany był zatem do dokonania

poprawienia oferty Odwołującego w zakresie cen jednostkowych brutto na podstawie art. 223

ust. 2 pkt 3 jako inną omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ewentualnie na

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2, jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem, Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia innej omyłki,

o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeżeli na podstawie pozostałej treści oferty

jest w stanie zidentyfikować omyłkę oraz sposób jej poprawienia. W analizowanym stanie

faktycznym, poprawienie omyłki nie spowoduje zmiany treści oferty ani nie będzie stanowiło

negocjacji treści oferty, w związku z czym poprawienie przedmiotowej omyłki należy uznać

za dopuszczalne i konieczne.

Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy,

w związku z czym ceny jednostkowe pozostają bez znaczenia z punktu widzenia oceny

oferty lub realizacji zamówienia. Ponadto więcej niż jedna liczba sztuk danych elementów

pojawia się jedynie w niewielkiej ilości pozycji formularza. W większości pozycji cena łączna

brutto jest zarazem ceną jednostkową. Odrzucenie oferty w sytuacji zaniechania poprawienia

omyłki uznać należy, w ocenie Odwołującego, za nieuprawnione.

W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia

wątpliwości co treści oferty, w tym cen jednostkowych, Zamawiający powinien był wezwań

Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności gdy zamierzał odrzucić ofertę Odwołującego.

Samo wezwanie do wyjaśnień nie może być przy tym utożsamiane z negocjowaniem treści

oferty.

II. ZAOFEROWANIE AGREGATU NIE MIESZCZĄCEGO SIĘ W WYMIARACH

MINIMALNYCH OKREŚLONYCH W SWZ

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie

odzwierciedla treści SWZ. Jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu: Zamawiający zgodnie

z opisem przedmiotu zamówienia wymagał agregatu o wymiarach minimalnych: długość

2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm, ciężar 1500 kg. Tymczasem, jak

wynika z treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1g do OPZ) Zamawiający nie

tylko nie określił wymiarów minimalnych, lecz w ogóle nie określił wymiarów samego

agregatu. W pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych” Zamawiający

wskazał konkretne wymiary, bez określenia, czy są to wymiary minimalne, czy maksymalne.

Wprawdzie tytuł dokumentu mówi o minimalnych wymaganiach techniczno-funkcjonalnych,

jednak pojęcia tego nie można literalnie stosować do wszystkich wymagań ze względu na

brak związku logicznego. Przykładowo, pojęcie minimalne nie znajduje zastosowania do

takich wymagań, jak napięcie wyjściowe (pozycja 4), czy odchylenie napięcia (pozycja 16).

Podobnie, z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego wymiary określone w

pozycji 5 tabeli należało traktować jako maksymalne (np. podyktowane ilością miejsca

przeznaczonego na instalację agregatu, jaką dysponuje Zamawiający). Nie sposób

zrozumieć, jaki sens miałoby określenie minimalnych wymiarów agregatu (przy

jednoczesnym braku ograniczeń co do maksymalnej wielkości agregatu), jeżeli agregat o

mniejszych rozmiarach spełniający stawiane wymagania w zakresie mocy i pozostałych

parametrów jest rozwiązaniem korzystniejszym.

Odwołujący zauważył, że przy poszczególnych wymaganiach, które rzeczywiście

mają charakter wymagań minimalnych, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis (vide

pozycja 2, 3, 6 tabeli), co oznacza, że tytuł dokumentu miał na celu jedynie zapewnienie

ogólnej zgodności OPZ z ustawą poprzez wyeliminowanie ryzyka nieuprawnionego

zawężenia wymagań i parametrów, mogących ograniczać konkurencję. Innymi słowy

intencją Zamawiającego było rozszerzenie zakresu dopuszczalnych parametrów, a nie ich

zawężenie.

Należy wskazał, że w pozycji 5 tabeli „Opis wymagań techniczno-funkcjonalnych”

Zamawiający odnosi się expressis verbis do konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z

blachy stalowej. Nie są to zatem wymiary samego agregatu, lecz całej konstrukcji, a więc de

facto ramy agregatu. Nie wiadomo więc, na podstawie jakich danych Zamawiający ustalił

wymiary konstrukcji agregatu oferowanej przez Odwołującego, skoro wymiary te nie mogą

być utożsamiane z wymiarami samego agregatu. Już choćby z tego względu, odrzucenie

oferty należy uznać za nieuzasadnione.

Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach do SWZ z dnia 3 sierpnia 2021 r., na

pytanie, czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach i

zbiorniku paliwa minimum 130 litrów, Zamawiający dopuścił explicite rozwiązania

równoważne w zakresie agregatu, przy czym - jak literalnie wynika z udzielonej odpowiedzi

- rozwiązania równoważne zostały dopuszczone w stosunku do wszystkich parametrów

agregatu, nie tylko zbiornika paliwa. Uznać zatem należy, że Wykonawca mógł zaoferować

agregat o parametrach tożsamych lub lepszych w stosunku do wymaganych w OPZ. Bez

wątpienia wymóg równoważności spełnia zatem także agregat o rozmiarach mniejszych niż

wskazane w OPZ, stanowiący rozwiązanie korzystniejsze.

Konkludując, Zamawiający błędnie interpretuje postanowienia Załącznika nr 1g do

OPZ oraz pomija własne wyjaśnienia do SWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego

z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odwołujący dodał, że Zamawiający miał możliwość

wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, czego zaniechał.

III. PRZYGOTOWANIE PRÓBKI NIEZGODNIE Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W ZWIĄZKU

Z REALIZACJĄ FUNKCJONALNOŚCI OBSŁUGI FORMULARZY „POPRZEZ

ŚRODOWISKO ZEWNĘTRZNE”

Faktem bezspornym jest, że Odwołujący złożył próbkę wraz z ofertą, przeprowadził

jej prezentację w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a wszystkie kroki

scenariuszy zostały zrealizowane. Sporna pozostaje jedynie kwestia sposobu prezentacji

próbki, w szczególności dopuszczalności i zakresu wykorzystania dostępu do Internetu w

ramach prezentacji.

Uzasadnienie odrzucenia oferty w tym zakresie sprowadza się do lakonicznego

twierdzenia, że dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje

funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko

zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4,

części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może

być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których

prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za

pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą

Internetu”. Z tak sformułowaną tezą co do niezgodności próbki z warunkami zamówienia nie

zgadza się Odwołujący. Zamawiający dopuścił w załączniku nr 9 do SWZ możliwość

prezentacji próbki przez Wykonawcę za pomocą środków zdalnej komunikacji („Opis

procedury badania próbki”) pkt. 10-12 załącznika nr 9, w części „Wymagania ogólne”).

Zgodnie z pkt 10, po stronie Wykonawcy leżało wskazanie narzędzi i metod, które zamierza

wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji.

Zamawiający w istocie dopuścił więc prezentację próbki przy wykorzystaniu środków

zdalnej komunikacji w pełnym zakresie. Oczywistym jest, że pojęcie „środków zdalnej

komunikacji” jest równoznaczne ze środkami komunikacji elektronicznej i może obejmować

również korzystanie z sieci Internet, co siłą rzeczy wymaga nawiązania połączenia ze

„środowiskiem zewnętrznym”. Co więcej zastrzeżenie zawarte w pkt 11, zgodnie z którym

Zamawiający nie może być zobowiązany do nabywania dodatkowych usług i licencji na

oprogramowanie, jedynie potwierdza możliwość prezentacji próbki przy wykorzystaniu

połączenia internetowego, gdyż w przeciwnym razie zastrzeżenie to byłoby pozbawione

sensu. Wreszcie treść pkt 12 expressis verbis wskazuje, że badanie próbki mogło być

prowadzone z wykorzystaniem środków zdalnej komunikacja (a więc również sieci Internet),

przy czym powinno być prowadzone w oparciu o nośniki złożone przez wykonawcę.

Oznacza to, że elementy te nie wykluczały się, a tym samym badanie próbki w oparciu o

nośniki złożone przez wykonawcę nie wykluczało korzystania z Internetu.

Odwołujący wskazał, że wszelkie pliki oraz maszyny wirtualne niezbędne do

prawidłowego funkcjonowania systemu w zakresie określonym w scenariuszach były

zainstalowane na dysku złożonym wraz z ofertą (czego Zamawiający w istocie nie

kwestionuje), ale ze względu na architekturę systemu (której Zamawiający również nie

kwestionuje), niektóre funkcje były realizowane poprzez przekierowanie na serwer

zewnętrzny.

Mając na względzie powyższe, przywołany przez Zamawiającego pkt. 4 załącznika nr

9 do SWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Punkt ten

powinien być bowiem interpretowany przez pryzmat pozostałych postanowień załącznika nr

9 do SWZ, w szczególności pkt 10 -12, które dopuszczały korzystanie z Internetu w pełnym

zakresie badania próbki.

Odwołujący deklarował podczas badania próbki, że połączenie internetowe jest

niezbędne ze względu na fakt, że prezentacja prowadzona była przez ekspertów

Odwołującego w sposób zdalny, poprzez zalogowanie za pośrednictwem VPN. Taki tryb był

w świetle SWZ dopuszczalny i Zamawiający go nie kwestionował. Co więcej, przyjęta przez

Zamawiającego interpretacja pkt 4 w części II załącznika nr 9 jest błędna. Po pierwsze,

literalne brzmienie cytowanego postanowienia wskazuje, że Zamawiający dopuszczał

korzystanie z Internetu w trakcie prezentacji próbki w zakresie elementów scenariuszy,

których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu. Innymi słowy nie zastrzegł, że

cała prezentacja musi być przeprowadzona wyłącznie offline (tj. bez dostępu do Internetu).

Po drugie, wskazany in fine katalog elementów scenariuszy jest irrelewantny dla

wykładni pkt 4, gdyż obejmuje elementy, które w rzeczywistości nie występują

w scenariuszach badania próbki. W tym zakresie zapis jest więc martwy, a cały katalog

elementów scenariuszy, w ramach których dopuszczalne było korzystanie z Internetu, ma

charakter pozorny lub też należy traktować go jako katalog przykładowy, obejmujący

przykładowe funkcjonalności, które według ogólnej wiedzy Zamawiającego mogą wymagać

dostępu do Internetu, z tym że nie znając architektury rozwiązania oferowanego przez

wykonawcę Zamawiający nie ogranicza możliwości wykorzystania Internetu także do

prezentacji innych funkcjonalności. Zapis punktu 4, części II Załącznik nr 9 do SWZ brzmi:

„W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez

Wykonawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas przeprowadzenia prezentacji próbki

dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępowego zapewnionego we

własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do Wykonawcy). Internet w trakcie

prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów

scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu, tj.

uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności przez Internet,

wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu.” Dekompozycja tego wymagania mówi,

że „Internet w czasie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji

takich elementów scenariuszu, których prezentacja jest warunkowana dostęp do Internetu

(...)”, a więc dowolna funkcjonalność może być prezentowana przy użyciu dostępu do sieci

Internet, bowiem żadna z funkcjonalności wskazana przez Zamawiającego (w liczbie 3 sztuk)

nie jest objęta jakimkolwiek elementem scenariuszy. W tym świetle zatem każda

funkcjonalność, wymagająca dostępu do Internetu, może zostać zaprezentowania przy

użyciu sieci Internet.

Interpretacja powyższa znajduje potwierdzenie w pozostałych postanowieniach SWZ.

W załączniku nr 9 do SWZ brak jest zastrzeżenia, że prezentacja próbek systemów ma się

odbywać w warunkach offline, z jednoczesnym wskazaniem „że Zamawiający zapewni

Wykonawcy na czas przeprowadzanie prezentacji (w domyśle: całej) próbki dostęp do

Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu dostępnego zapewnionego we własnym

zakresie (.)”. Co więcej wybór sposobu łączenia się z Internetem „należy do Wykonawcy”,

a Odwołujący zgodnie z warunkami SWZ dołączył do oferty wymagany dokument w pełni

opisujący proces instalacji na lokalnym komputerze próbek systemu oraz sposobu weryfikacji

wszystkich kroków scenariuszy. Do czasu prezentacji systemu Zamawiający w żaden

sposób nie podważył treści niniejszej instrukcji (stanowiącej element oferty) i nie wskazywał

na jej niezgodność z warunkami SWZ, przy czym ta instrukcja wskazywała na konieczność

uruchomienia próbki w warunkach dostępu do sieci Internet i połączenia za pomocą kanału

VPN do zasobów informatycznych Wykonawcy. Zamawiający w żaden sposób instrukcji tej

nie kwestionował. Milczące zaakceptowanie treści tej instrukcji (skoro po wstępnym badaniu

oferty Wykonawca jednak został wezwany do prezentacji próbki) należy traktować jako

zaakceptowanie przez Zamawiającego sposobu uruchomienia i realizacji scenariuszy w niej

opisanego (skoro był to element wymagany do złożenia przez wykonawcę). Tezę tę

potwierdza również sam Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, bowiem

nie podniósł w nim zarzutu niezgodności dołączonej instrukcji uruchomienia próbki i

weryfikacji wg. scenariuszy z zapisami SWZ. W tym kontekście Zamawiający pozostaje

zatem niekonsekwentny, gdyż zapraszając Odwołującego do prezentacji próbki wg. instrukcji

złożonej wraz z ofertą zaakceptował sposób prezentacji próbki zakładający wykorzystanie

Internetu i sieci VPN. Co więcej, w trakcie badania próbki Zamawiający również

zaakceptował taki sposób prezentacji, nie przerywając badania. Zmiana stanowiska post

factum świadczy jedynie o braku przekonania Zamawiającego co do rzeczywistego

znaczenia postanowień załącznika nr 9 do SWZ w tym zakresie, co implikuje stwierdzenie,

że Odwołujący miał prawo interpretować omawiane treści w sposób opisany powyżej.

Celem próbkowania jest potwierdzenie wyłącznie cech i funkcjonalności opisanych

w scenariuszach od 1 do 3 w Załączniku nr 9 do SWZ (1.2), a nie sposobu ich realizacji, w

tym miejsca zapisywania danych, sposobu wykorzystania publicznie dostępnych zasobów

informatycznych czy zasobów informatycznych Wykonawcy. Jak bowiem czytamy w punkcie

I. Wymagań ogólnych w Załączniku nr 9 „próbka oferowanego oprogramowania

aplikacyjnego powinna zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe

dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich

zgodności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie

z opracowanymi przez Zamawiającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym

załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie

scenariuszy 1-3”. Powyższe dobitnie wskazuje, iż Zamawiający w zakresie badania próbki

nie powinien wybiegać poza wymagania opisane w scenariuszach 1-3, bowiem ich poprawna

realizacja potwierdza zgodność zaoferowanego oprogramowania z OPZ. Zamawiający

w żadnym miejscu SWZ, w żadnym kroku scenariuszy 1-3 nie zastrzegł explicite badania

próbki w warunkach offline. Na obecnym etapie Zamawiający nie jest uprawniony do

rozszerzania lub uszczegółowienia postanowień załącznika nr 9 do SWZ.

Wykładnia prezentowana przez Zamawiającego jest również nie do pogodzenia

z charakterystyką zamawianego systemu. Natura i architektura systemu będącego

przedmiotem zamówienia, jako działającego w tzw. chmurze internetowej, wymaga bowiem

do jego prawidłowego działania połączenia z siecią Internet.

Odwołujący wskazał, że głównym celem projektu pn. „Rozwój e-usług Województwa

podlaskiego” jest rozwój usług publicznych świadczonych drogą elektroniczną, a więc za

pośrednictwem Internetu. Immanentną cechą zamawianego systemu informatycznego jest

zatem obsługa funkcjonalności przy wykorzystaniu sieci internetowej. Co więcej obsługa

formularzy musi być powiązana z portalem ePUAP (co stanowi również wymóg zawarty

w SWZ), co samo w sobie implikuje konieczność dostępu do sieci internetowej. W tym

zakresie architektura systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymusza zatem

sprzężenie funkcjonalności obsługi formularzy jako e-usługi, z siecią Internetową, będącą

właściwym i docelowym środowiskiem realizacji e-usług.

Próbka ze swej natury stanowi prezentację wybranych elementów całego systemu,

stanowiącego integralną całość, w ramach którego występuje skomplikowany system

powiązań i zależności. W związku z tym nielogiczne oraz technicznie nieuzasadnione (o ile

nie niemożliwe) byłoby narzucanie odmiennego sposobu realizacji poszczególnych

funkcjonalności w ramach próbki niż ten wynikający z wymagań SWZ dla właściwego

systemu. Tym bardziej nielogiczny byłby wymóg prezentacji e-usługi w trybie offline w

sytuacji, gdy jej naturalnym środowiskiem jest sieć internetowa. Skutkowałoby to de facto

prezentacją innego systemu nić oferowany. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, nie

narzuca on określonego sposobu wykonania poszczególnych kroków scenariuszy ani

określonej architektury systemu, co prima facie wyklucza wprowadzanie na obecnym etapie

ograniczeń w możliwości korzystania z Internetu w ramach prezentacji próbki. W pkt 13, cz.

II Załącznika nr 9 Zamawiający zastrzega, iż „realizacja scenariuszy nie może przebiegać w

sposób niezgodny z OPZ”. Zgodnie z zapisami rozdziału „Wymagania dotyczące wdrożenia

portalu” OPZ, docelowy system w zakresie całej funkcjonalności ma zostać uruchomiony w

zasobach informatycznych Wykonawcy i dostępny w pełni poprzez sieć Internet. Wymóg

prezentacji w warunkach offline jest zatem niezgodny z wymaganiami OPZ, co kolejny raz i

dobitnie wskazuje, że zaoferowany system informatyczny winien realizować swoje

funkcjonalności w warunkach dostępu do Internetu.

Odwołujący podniósł, że próbka żądana przez Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu stanowi przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1

ustawy pzp, a zatem służący wykazaniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania, cechy

lub kryteria określone przez Zamawiającego. Taki też charakter nadał próbce Zamawiający

w rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 SWZ. Zgodnie z art. 106 ust. 2 próbka, w tym sposób jej badania,

musi mieć charakter proporcjonalny oraz być bezpośrednio związana z przedmiotem

zamówienia. Nieuprawniona jest zatem taka interpretacja SWZ, która stawiałaby w stosunku

do próbki wymagania odmienne niż znajdujące zastosowanie do przedmiotu zamówienia, lub

wykraczające poza przedmiot zamówienia. W świetle powyższego nieuprawnione jest

również przypisywanie samej procedurze badania próbki cech treści oferty, a w

konsekwencji skutków wykraczających poza charakter próbki określony w przepisach. W

myśl art. 106 ust. 3 ustawy pzp, Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki

dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, co oznacza możliwość

wykazania wymaganych cech oferowanych dostaw w sposób odmienny od sposobu

określonego przez Zamawiającego.

Bezsporne jest, że w trakcie prezentacji próbki zostały zrealizowane wszystkie punkty

scenariuszy 1-3, co oznacza, że system oferowany przez Odwołującego posiada wszystkie

funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Istotą i nadrzędnym celem badania próbki

jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego. Taka

zgodność została niewątpliwie potwierdzona poprzez prawidłowe zrealizowanie wszystkich

scenariuszy. Z punktu widzenia merytorycznej zgodności oferowanego oprogramowania

z wymaganiami kwestia korzystania z Internetu przy prezentacji próbki jest bez znaczenia.

Jak wspomniano, cały system ma docelowo działać przy wykorzystaniu sieci Internet, w

związku z czym o żadnej niezgodności na tym polu nie może być mowy, a SWZ w żadnym

miejscu nie narzucało wymogu funkcjonowania systemu w trybie offline. Ewentualne

odstępstwo od procedury badania próbki (które w ocenie Odwołującego nie miało miejsca)

nie może być utożsamiane z niezgodnością samej próbki z SWZ, a tym samym całej oferty.

Odwołujący podkreślił, że do ustawy pzp w zakresie nieuregulowanym stosuje się

odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 65 k.c. wyznaczającego kryteria

wykładni postanowień umownych. Nadrzędne znaczenie ma w tym względzie rzeczywisty cel

postanowień i ich rozumienie przez strony, a nie literalna treść postanowień. Dlatego też,

wobec rozbieżności w ocenie prezentowanego przez strony rozumienia pkt. 4 załącznika nr

9, należy uwzględnić pozostałe postanowienia tego dokumentu i całego SWZ oraz wziąć pod

uwagę naturę zamawianego systemu informatycznego. Nie jest przy tym jasne, jakie

właściwie znaczenie miałby zakaz korzystania z Internetu podczas prezentacji próbki.

Wymóg taki nie tylko byłby irrelewantny z puntu widzenia docelowej architektury systemu

wynikającej z SWZ, ale również jest bez znaczenia z punktu widzenia zapewnienia uczciwej

konkurencji. Zamawiający przez cały czas dysponuje bowiem próbką w postaci dysku z

zapisanym oprogramowaniem, które może samodzielnie badać i testować. Nie można zatem

mówić o jakimkolwiek ryzyku dokonania zmian w próbce lub naruszeniu jej integralności, tym

bardziej, że prezentacja próbki została utrwalona na nagraniu. Nie wiadomo zatem, jakie

znaczenie przypisywał Zamawiający kwestii korzystania z Internetu podczas prezentacji i

jakie to ma znaczenie dla oceny zgodności oferowanego systemu z SWZ.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny, wszelkie niejasności

SWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. To zamawiający jako organizator

postępowania oraz autor SWZ, powinien ponosić negatywne konsekwencje wadliwego

i nieprecyzyjnego sformułowania zapisów, co jest warunkiem sine qua non zachowania

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza arbitralność

decyzji zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający, po wysłuchaniu argumentów

Wykonawcy, wyraził ostatecznie zgodę na wykorzystanie Internetu do prezentacji próbki, co

wskazuje na niejasny charakter postanowień załącznika nr 9 do SWZ oraz przyjęcie w

trakcie prezentacji wykładni dopuszczającej korzystanie z sieci Internet. Zamawiający nie

przerwał prezentacji oraz nie uzależnił jej dalszego przebiegu od zaprzestania korzystania z

połączenia internetowego. Zmiana stanowiska Zamawiającego na obecnym etapie oraz

odrzucenie oferty pomimo prawidłowego zrealizowania wszystkich scenariuszy, stanowi

zatem działanie niedopuszczalne oraz stanowi próbę nadinterpretacji postanowień SWZ.

W zakresie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2

ustawy pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone

przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub

dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział

w rozdz. VIII pkt 3 SWZ obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych

środków dowodowych. Oznacza to, że jeżeli Zamawiający uważa, że próbka złożona przez

Odwołującego nie pozwala na przetestowanie wszystkich funkcjonalności w trybie offline,

powinien uznać próbkę za niekompletną, a w konsekwencji wezwać do jej uzupełnienia oraz

ponowić badanie próbki.

Konsekwencją ww. zarzutów, jest zarzut nieuprawnionego unieważnienia

postępowania przez Zamawiającego. Wobec złożenia przez Odwołującego prawidłowej

i niepodlegającej odrzuceniu oferty, nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania,

o której mowa w art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Czynność ta jest zatem wadliwa prawnie.

W dniu 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania za

pośrednictwem platformy przetargowej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (protokół

z przeprowadzenia oceny merytorycznej złożonej oferty, karta katalogowa), dowody złożone

przez Zamawiającego na rozprawie (zrzut ekranu, opinia w sprawie prawidłowości

wykonania oprogramowania z dnia 1 października 2021 r.) pismo procesowe Odwołującego

oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (oświadczenie producenta z dnia 15

listopada 2021 r., opinia w zakresie badania próbki oprogramowania z dnia 6 października

2021 r.).

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt VIII SWZ: Przedmiotowe środki dowodowe- składane wraz z ofertą: „1.

Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. 2. W celu

potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami lub kryteriami

Zamawiający żąda wskazania w ofercie oraz złożenia wraz z ofertą: 1) Złożenia kart

katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających, że zaoferowany sprzęt

komputerowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w Załącznikach od nr 1a do 1 k

do SWZ; 2) opis oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazujący dla każdego

elementu zaoferowanego w formularzu ofertowym obejmujący wskazanie producenta/autora

nr. wersji i nazwy oprogramowania, 3) próbka oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego

przygotowana zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ, na dwóch

dyskach twardych przenośnych (podstawowym i zapasowym), na których przekaże próbkę,

w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, bazodanowym

i oferowanym przez Wykonawcę pakietem oprogramowania zasilonym przykładowymi

danymi, które umożliwiają przeprowadzenie procedury badania próbki w zakresie

funkcjonalności opisanej w scenariuszach (wykonawca zobowiązany jest w terminie

wskazanym przez Zamawiającego przeprowadzić demonstrację złożonej próbki, zgodnie

z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do SWZ). 3. Zamawiający może żądać od

Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli

wykonawca nie złoży przedmiotowego środka dowodowego lub złożone przedmiotowe środki

dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie. 4. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki

dowodowe, jeśli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają określone przez

Zamawiającego wymagania i cechy.”

Pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców

o unieważnieniu postępowania wskazując następujące uzasadnienie prawne i faktyczne:

„Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie

art. 255 pkt 2 ustawy p.z.p. - wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu.

Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone

przez Wykonawców: Oferta nr 1 - MAXTO sp. z o.o. S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085

Modlniczka, Oferta nr 2 - Konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.,

ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43-

100 Tychy. Zamawiający odrzucił ofertę nr 1 złożoną przez wykonawcę MAXTO sp. z o.o.

S.K.A. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

jako niezgodną z warunkami zamówienia. (...) Zamawiający odrzucił ofertę nr 2 złożoną

przez konsorcjum: Lider konsorcjum: Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-

105 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa E sp. z o.o. ul. Piwna 32 43-100 Tychy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. jako niezgodną z warunkami zamówienia.

Wykonawca, zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SWZ - złożył wraz z ofertą załącznik nr 1 do

Formularza oferty - formularz cenowy. Przedłożony formularz cenowy nie zawiera w swojej

treści cen jednostkowych. Został sporządzony niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny

określonej w rozdziale XIV pkt 1 SWZ: „Wykonawca podaje cenę za realizację całości

przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego

Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w

załączniku 1 do Formularza ofertowego - formularz cenowy”. Zamawiający w Formularzu

cenowym również precyzyjnie określił instrukcję jego wypełnienia: „Niniejszy formularz

cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji

kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się

automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są

prawidłowe”. Zamawiający odstąpił od skorzystania z prawa wyjaśniania treści oferty, gdyż

wyjaśnienia, które Wykonawca by złożył w żaden sposób nie spowodowałyby, że ceny

jednostkowe by się pojawiły nie zmieniając treści złożonej oferty. Reasumując, formularz

cenowy stanowiący załącznik nr 1 do Formularza oferty został sporządzony niezgodnie

z warunkami zamówienia. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał

agregatu o wymiarach minimalnych: długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość

1800 mm, ciężar 1500 kg. Wykonawca zaoferował agregat o wymiarach: długość 2400 mm x

szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, ciężar 1420 kg. Zaoferowany agregat nie mieści

się w wymaganiach minimalnych dotyczących szerokości, wysokości oraz wagi - jest

niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zamawiający badał złożoną

próbkę. Dołączona do oferty próbka oprogramowania, zapisana na dysku nie realizuje

funkcjonalności obsługi formularzy, realizuje tę funkcjonalność poprzez środowisko

zewnętrzne. Próbka została przygotowana niezgodnie z warunkami zamówienia - z pkt 4,

części 2 załącznika nr 9 do SWZ, w którym zapisano: „Internet w trakcie prezentacji może

być wykorzystywany tylko i wyłącznie do prezentacji takich elementów scenariuszy, których

prezentacja jest warunkowana dostępem do Internetu to jest, uwierzytelnienie za

pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności, wysyłanie powiadomień za pomocą

Internetu”. W związku z tym, iż w postepowaniu obie oferty zostały odrzucone zamawiający

zobowiązany jest unieważnić przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2

ustawy p.z.p.”

Na wstępie wskazania wymaga, że Izba dokonuje oceny prawidłowości odrzucenia oferty

Odwołującego w oparciu o podstawy przywołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym

czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Z tych względów Izba nie może przy rozpoznaniu zarzutów odwołania brać pod

uwagę dodatkowych okoliczności i przesłanek podnoszonych przez Zamawiającego,

a uzasadniających dokonaną czynność, w tym przypadku odrzucenia oferty Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 i 2 pkt 2 i 3 ustawy

pzp.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W zakresie zarzutów dotyczących cen jednostkowych brutto - Izba ustaliła następujący stan

faktyczny:

Zgodnie z pkt XIV SWZ: Opis sposobu obliczania ceny: „1. Wykonawca podaje cenę za

realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,

stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ wraz z poszczególnymi cenami jednostkowymi

określonymi w załączniku 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. 2. Cena ofertowa

brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy

określonymi w niniejszej SWZ. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną

ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy

wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. Cena oferty

powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku. 5. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6. Wyliczona cena

oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji

zamówienia. (...)”

W załączniku nr 1 do formularza ofertowego - formularzu cenowym Zamawiający wskazał:

„UWAGA: Niniejszy formularz cenowy zawiera formuły, liczące łączne wartości brutto dla

poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu cen jednostkowych, łączne wartości brutto

powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia, czy

wyliczenia są prawidłowe.”

W myśl par. 5 projektu umowy: „§ 5. Termin realizacji przedmiotu umowy 1. Strony ustalają

następujący termin realizacji Umowy: do dnia 20 grudnia 2021 r. 2. Z zastrzeżeniem ust. 1

Strony uzgadniają, że realizacja Umowy nastąpi w terminach zgodnych z Harmonogramem

realizacji usługi, przygotowanym przez Wykonawcę. Strony zgodnie uznają, że terminowa

realizacja Umowy ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. 3. Zaakceptowany przez

Zamawiającego Harmonogram będzie stanowił podstawę do określenia czasu realizacji

poszczególnych zadań, jak również prawa do naliczania przez Zamawiającego kar

umownych określonych w § 15 Umowy oraz prawa do odstąpienia od Umowy określonego w

§ 16 Umowy. 4. Harmonogram może ulec zmianie tylko za zgodą Zamawiającego. Zmiana

Harmonogramu nie wymaga aneksu do Umowy, jeżeli nie wpływa na termin zakończenia

realizacji przedmiotu umowy. Zmiana Harmonogramu wymaga formy pisemnej pod rygorem

nieważności. 5. W terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca

przedstawi do akceptacji Zamawiającego Harmonogram realizacji usługi, określający w

szczególności: 1) etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 2)

zadania obejmujące zakresy dostaw i prac wdrożeniowych, wchodzących w poszczególne

etapy realizacji przedmiotu zamówienia wraz z terminami ich wykonania; 3) przeszkolenia

pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie dostarczonej infrastruktury oraz

Systemu; 4) przeszkolenia pracowników Zamawiającego i Partnerów w zakresie

podniesienia kompetencji cyfrowych oraz szkolenia z bezpieczeństwa teleinformatycznego i

e-usług. (...)”

Zgodnie z par. 10 projektu umowy: „§ 10. Odbiór przedmiotu umowy 1. Strony postanawiają,

że odbiory przedmiotu Umowy (z zastrzeżeniem pozostałych postanowień niniejszego §

będą następować po wykonaniu wszystkich prac określonych w Harmonogramie, o którym

mowa w § 5 ust. 3 Umowy. Potwierdzeniem wykonania tych prac będą podpisane protokoły

odbiorów częściowych prac od każdego Partnera i Lidera. 2. Po wykonaniu wszystkich prac i

po podpisaniu wszystkich protokołów odbioru częściowych, Zamawiający przystąpi do

Odbioru końcowego umowy. (.)”

W myśl par. 14 projektu umowy: „§ 14. Wynagrodzenie 1. Całkowite wynagrodzenie

Wykonawcy z tytułu realizacji całości Przedmiotu Umowy, określonego w § 3 Umowy

wyniesie ............. zł brutto (słownie: ........................................ zł brutto), zgodnie z ofertą

Wykonawcy. 2. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie do 30 dni od daty

otrzymania prawidłowo wystawionych faktur na podstawie podpisanych protokołów odbiorów

częściowych przez Lidera i Partnerów osobno. (...) 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust.

1, ma charakter ryczałtowy i zawiera wszelkie koszty, jakie Wykonawca będzie musiał

ponieść w związku z wykonaniem Umowy przez cały okres jej trwania, jak również zawiera

wynagrodzenie za udzielenie gwarancji dla Systemu/Systemów i infrastruktury oraz za

przeniesienie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wszystkich majątkowych praw

autorskich, o których mowa w Umowie w § 13.”

Zgodnie z pkt 3 formularza ofertowego Odwołującego: „3. SKŁADAMY OFERTĘ na

wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków

Zamówienia za cenę ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia obliczoną

zgodnie z załącznikiem nr 1 do Formularza ofertowego- formularz cenowy. Brutto:

7.636.301,00 zł (słownie: siedem milionów sześćset trzydzieści sześć tysięcy trzysta jeden

złotych złotych). Do formularza ofertowego załączam załącznik nr 1 - Formularz cenowy

zawierający ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnego przedmiotu zamówienia.”

Odwołujący złożył załącznik nr 1 do formularza ofertowego - formularz cenowy bez

wypełnionych kolumn dotyczących cen jednostkowych brutto. Podane zostały wartości brutto

poszczególnych pozycji i cena całkowita brutto.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

Zgodnie z art. 223 ust. 1, 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert

oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (.) 2) oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza

wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub

zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie

uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”

Istotą sporu w zakresie podniesionego zarzutu była ocena prawidłowości odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodnej z warunkami

zamówienia z uwagi na niewskazanie cen jednostkowych brutto w formularzu cenowym

złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że powyższe braki formularza

nadawały się do poprawienia jako inna omyłka ewentualnie Zamawiający powinien był

wezwać Odwołującego do wyjaśnienia cen jednostkowych, czego zaniechał. Analiza

dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego

odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa, gdyż uzupełnienie oferty we wskazanym

zakresie jako innej omyłki spowodowałoby niedozwoloną istotną zmianę treści oferty

Odwołującego, a ewentualne wyjaśnienie stanowiłoby negocjacje treści oferty. Zarzuty

odwołania nie zasługują więc w tym zakresie na uwzględnienie z kilku powodów.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że na gruncie nowej ustawy pzp pozostają aktualne

rozważania doktryny jak i tezy orzecznicze wypracowanie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2

pkt 3, jako że nie uległ on zmianie co do istoty. Wskazania wymaga, że Zamawiający

poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przede wszystkim, aby dokonać

poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może

wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu

Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) instytucja

poprawy innych omyłek została wprowadzona: w celu uniknięcia licznych niegdyś

przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie

niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te

zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w

ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w

tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji

legalnej omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z

definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma

również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN:

oznacza mylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w

uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r.

wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w

szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia,

przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warunkiem

poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą

dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie

omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy

istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli

wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących

zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli

tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego

oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, 2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks

cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie

przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez

każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również

przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).

Dla oceny istotności zmian w konkretnym stanie faktycznym konieczna jest analiza całości

treści oferty, a konsekwencje zmian należy badać w oparciu o przedmiot zamówienia

i całokształt dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego.

Ponadto, poprawiając omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,

Zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie

zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak

odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

Natomiast zakwestionowanie poprawy przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty w myśl

art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy pzp.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy aby ustalić wystąpienie przesłanek z art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz możliwość poprawy innej omyłki w formularzu cenowym

Odwołującego w pierwszej kolejności należało przeprowadzić analizę dokumentacji

zamówienia udostępnionej wykonawcom w postępowaniu, na bazie której wykonawcy

konstruowali oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ

oczekiwał podania przez wykonawcę ceny za realizację całości zamówienia wraz

z poszczególnymi cenami jednostkowymi określonymi w załączniku 1 do Formularza

ofertowego- formularzu cenowym. Zauważyć należy, że konstrukcja formularza cenowego

oraz zastosowane w nim formuły prowadzą do oczywistego wniosku, że Zamawiający

wymagał wskazania przez wykonawców cen jednostkowych brutto poszczególnych

elementów zamówienia, gdyż po ich wpisaniu wartości brutto wyliczały się automatycznie na

podstawie wprowadzonych przez Zamawiającego danych (liczby sztuk) i formuł. Na

konieczność podania przez wykonawcę cen jednostkowych brutto wskazuje również

umieszczona przez Zamawiającego w formularzu uwaga, iż „formularz cenowy zawiera

formuły, liczące łączne wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztowych. Po wpisaniu

cen jednostkowych, łączne wartości brutto powinny wyliczać się automatycznie. Wykonawca

zobowiązany jest do sprawdzenia, czy wyliczenia są prawidłowe.” Bezsporne pomiędzy

Stronami było, iż Odwołujący wymaganych cen jednostkowych nie podał. W ocenie Izby,

braki te pomimo nie wskazania wszystkich cen jednostkowych można by rozpatrywać w

kategorii omyłki, gdyż nie wydaje się aby wynikały z celowego działania Wykonawcy, biorąc

pod uwagę, iż w złożonym formularzu ofertowym zadeklarował załączenie formularza

cenowego zawierającego ceny jednostkowe. Niemniej jednak, aby możliwe było

zakwalifikowanie powyższych braków jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy pzp i dokonanie jej poprawienia w oparciu o dyspozycję tego przepisu, koniecznym

jest aby nie doszło w wyniku poprawy do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do

znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści

oferty. Zauważenia wymaga, że aby uzyskać ceny jednostkowe brutto Zamawiający

powinien jako wyjściowe uznać wartości brutto podane przez Odwołującego. Wartości te

podzielone przez ilość sztuk pozwoliłyby ustalić ceny jednostkowe brutto po zaokrągleniu ich

do dwóch miejsc po przecinku, jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z SWZ. Istotnym jest

jednak, że nie w każdym przypadku tak uzupełnione ceny jednostkowe po przemnożeniu ich

przez ilość sztuk pozwalałyby uzyskać wartości brutto założone przez Odwołującego. Jak

słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku przykładowo

szkoleń: poz. 3 wartość brutto: 4 000 zł dzielona przez 22 uczestników wskazuje na cenę

jednostkową brutto po zaokrągleniu: 181,82 zł. Następnie mnożąc cenę jednostkową 181,82

zł przez 22 uczestników uzyskuje się wartość brutto 4 000,04 zł. Z powyższego wynika, że

żadna z danych wskazanych przez Odwołującego dla wyliczenia całkowitej ceny ofertowej

nie jest stała i pewna. W konsekwencji, uzupełnienie formularza cenowego Odwołującego

niewątpliwie prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w

zakresie ceny oferty, tym samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Izba zwraca

uwagę, że wartości brutto poszczególnych elementów zamówienia mają znaczenie dla

rozliczenia z Zamawiającym i Partnerami. Zamawiający przewidział bowiem w umowie

odbiory częściowe zamówienia. W ocenie Izby chybione są zatem twierdzenia

Odwołującego, że zmiany takiej nie można uznać za istotną, gdyż dotyczy tylko kilku pozycji

formularza, a na skutek poprawy zmiana całkowitej ceny ofertowej byłaby dozwolona i

nieznaczna. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że możliwa jest poprawa omyłki co do

essentialia negoti zamówienia i oczywiście w okolicznościach danej sprawy można by było

uznać powyższy argument za przemawiający za nieistotnością zmiany, jednak wyłącznie w

sytuacji, gdy merytoryczna treść oferty wykonawcy nie ulega zmianie w sposób istotny.

Przykładowo jak w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże jednostkę miary

w kosztorysie, a dane wyjściowe konieczne dla poprawy omyłki nie ulegają zmianie. Na

uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja Odwołującego, iż ceny jednostkowe

brutto są irrelewantne dla realizacji zamówienia, szczególnie że zamawiający przyjął

rozliczenie ryczałtowe a nie kosztorysowe. Twierdzenia te stanowią polemikę z

postanowieniami SWZ, których Odwołujący nie kwestionował na etapie ogłoszonego

postępowania. Jeśli Wykonawca uważał, że wymaganie podania cen jednostkowych w

ofercie jest nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia to mógł wnosić o zmianę postanowień

SWZ również poprzez wniesienie stosownego środka ochrony prawnej, czego jednak nie

uczynił. Na obecnym etapie powyższe twierdzenia należało uznać za spóźnione. Nie jest

również tak, że formularz cenowy był nieczytelny czy mógł wprowadzić w błąd wykonawcę

przygotowującego ofertę. W ocenie Izby, wymaganie co do podania w formularzu cen

jednostkowych brutto było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.

Z tych też względów Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1, gdyż

ustalenie cen jednostkowych w drodze wyjaśnień stanowiłoby niewątpliwie prowadzenie

negocjacji treści oferty Odwołującego. Na skutek takich wyjaśnień doszłoby w sposób

oczywisty do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2

ustawy pzp. Oczywistym jest, że niewskazanie cen jednostkowych w formularzu cenowym

nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołujący nie popełnił błędu w działaniu

matematycznym, które można by było poprawić na podstawie reguł rządzących danym

działaniem, tylko nie wskazał wszystkich danych (cen jednostkowych), na podstawie których

takie działanie mogłoby zostać prawidłowo poprawione.

Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego

w rozpatrywanym zakresie nie naruszając przepisów ustawy pzp podniesionych w

odwołaniu.

Rozpoznając powyższe zarzuty Izba nie wzięła pod uwagę nowych okoliczności

podnoszonych przez Zamawiającego, a nie znajdujących odzwierciedlenia w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego, jak znaczne zróżnicowanie cen dla poszczególnych

Partnerów.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 106 ust. 1-3 i 107 ust. 2 i 4

ustawy pzp.

Zarzut nie potwierdził się.

W zakresie zarzutów dotyczących próbki Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ po zmianach z dnia 17 sierpnia 2021 r.: „I. Wymagania

ogólne. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym

przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą próbki

zaoferowanego przez Wykonawcę portalu e-usług (dalej jako „oprogramowanie aplikacyjne”

lub „oprogramowanie”) składającego ofertę w ramach zamówienia pn. „Rozwój e-usług

Województwa podlaskiego” potwierdzającą cechy i funkcjonalności w zakresie zgodności

z wymaganiami określonymi w niniejszym załączniku do SWZ - Wymagania dla próbki jako

te, które zaoferowane systemy posiadają. Próbka oferowanego oprogramowania

aplikacyjnego powinna zawierać zainstalowane na nośniku oprogramowanie i przykładowe

dane, pozwalające Zamawiającemu na zbadanie zaoferowanego systemu pod względem ich

zgodności z wymaganymi przez Zamawiającego cechami i funkcjonalnościami, zgodnie

z opracowanymi przez Zamawiającego scenariuszami, które zostały opisane w niniejszym

załączniku. Zamawiający zweryfikuje posiadane cechy i funkcjonalności na podstawie

scenariuszy 1-3. Zaoferowane oprogramowanie aplikacyjne przedstawione Zamawiającemu

na próbce musi zawierać elementy pozwalające na zweryfikowanie przez Zamawiającego

każdego kroku opisanego w scenariuszu. (.) Próbkę należy załączyć na dysku przenośnym

w dwóch egzemplarzach. Próbka powinna być tak przygotowana, aby w łatwy sposób

pozwalała na uruchomienie umieszczonego na niej systemu. Do próbki należy załączyć

szczegółową instrukcję z opisem umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji

poszczególnych funkcjonalności systemu. Celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że

oferowane dostawy (Oprogramowanie Aplikacyjne / oprogramowanie) odpowiada

wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu

Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ poprzez jej badanie i wyjaśnianie, zwane

dalej badaniem próbki. (.) 1. Zamawiający, wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył

dwa dyski: dysk podstawowy i dysk zapasowy, na których przekaże próbkę Oprogramowania

Aplikacyjnego wskazanego w pkt. 2, w postaci wirtualnej maszyny z zainstalowanym

systemem operacyjnym, bazodanowym i oferowanym przez Wykonawcę pakietem

oprogramowania zasilonym przykładowymi danymi, które umożliwiają przeprowadzenie

procedury badania próbki w zakresie i na zasadach opisanych w niniejszym Załączniku do

SWZ. 2. Próbka musi zawierać instrukcję umożliwiającą wstępne badanie jej zawartości.

Instrukcja musi umożliwić Zamawiającemu sprawdzenie kompletności oprogramowania.

W tym celu instrukcja ta musi zawierać wskazówki dotyczące uruchomienia maszyny

wirtualnej, loginy i hasła niezbędne do uruchomienia maszyn i zawartego na niej

oprogramowania oraz wskazówki dotyczące lokalizacji i sposobu uruchomienia

poszczególnych elementów oprogramowania. Zamawiający zastrzega sobie prawo do

zapoznania się z zawartością próbki w dowolnym momencie, w tym do uruchamiania,

wyświetlania, kopiowania, przekazywania do instytucji kontrolnych zawartego na niej

oprogramowania, a Wykonawca wyraża na to zgodę. 3. Próbka musi zawierać na jednym

dysku zewnętrznym (dysk podstawowy) wszystkie systemy / oprogramowanie aplikacyjne

oraz instrukcję. Zamawiający dopuszcza zainstalowanie na dostarczonym dysku

zewnętrznym więcej niż jednej maszyny wirtualnej. Drugi dysk zewnętrzny (dysk zapasowy)

musi posiadać identyczną zawartość jak dysk podstawowy, ponieważ stanowi on jego kopię.

(.) 5. W celu przeprowadzenia badania próbki z udziałem Wykonawcy, Zamawiający

wezwie Wykonawcę do dokonania prezentacji zawartości próbki złożonej z ofertą.

Prezentacja, o której mowa, zostanie przeprowadzona przez Wykonawcę w siedzibie

Zamawiającego w oparciu o scenariusze badania próbki opisane w Rozdziale III niniejszego

załącznika, zgodnie z procedurą określoną w Rozdziale II - Opis procedury badania.

Zamawiający przewiduje prezentację z użyciem rzutnika i prezentowanie wszystkich

wykonywanych czynności na ekranie, co pozwoli Zamawiającemu na pełne kontrolowanie jej

przebiegu. (.) 8. Dostarczenie sprawnych dysków zewnętrznych (przenośnych) jest

obowiązkiem Wykonawcy, a ich parametry muszą pozwalać na sprawne funkcjonowanie

wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym, oferowanym

oprogramowaniem systemu i przykładowymi danymi. (.) 10. Zamawiający dopuszcza

prezentację próbki oraz udzielanie wyjaśnień do próbki przez Wykonawcę za pomocą

środków zdalnej komunikacji. W celu przeprowadzenia badania z wykorzystaniem środków

zdalnej komunikacji Wykonawca zgłasza zamiar sposobu przeprowadzenia prezentacji na co

najmniej 3 dni robocze przed terminem badania, ze wskazaniem narzędzi i metod, które

zamierza wykorzystać do przeprowadzenia prezentacji. 11. Badanie próbki z

wykorzystaniem środków zdalnej komunikacji nie może wiązać się z dodatkowymi kosztami

dla Zamawiającego, w szczególności nie może on być zobowiązany do nabywania

dodatkowych usług, licencji na oprogramowanie itd. 12. Badanie próbki z wykorzystaniem

środków zdalnej komunikacji musi być przeprowadzone zgodnie z pozostałymi

postanowieniami niniejszego Załącznika do SWZ, w szczególności musi być prowadzone w

oparciu o nośniki złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę. 13. Niniejszy dokument nie

zastępuje OPZ. Wymagania OPZ obowiązują w trakcie prezentacji próbki, tzn. sposób

realizacji elementów scenariusza musi być spójny z OPZ i potwierdzać spełnienie wymagań

OPZ w zakresie odpowiednim dla każdego elementu scenariusza. 14. Zamawiający

dopuszcza badanie próbki do momentu pierwszego braku możliwości prezentacji

jakiejkolwiek funkcjonalności systemu w jakimkolwiek kroku niezależnie od przyczyny

wystąpienia tego braku. Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie potwierdzona (nie

zostanie potwierdzony którykolwiek z kroków scenariusza lub też sposób jego realizacji

będzie stał w sprzeczności z OPZ lub ujawni braki w funkcjonalności określonej w OPZ),

Zamawiający uzna, że oferowane dostawy (Oprogramowanie) nie odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego w OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, przerwie

badanie i odrzuci ofertę. (.) II. Opis procedury badania próbki. 1. Badanie próbki odbędzie

się w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający wezwie do przeprowadzenia prezentacji przez

Wykonawcę na zasadzie prezentacji zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w

oparciu o scenariusze działania określone w Rozdziale III niniejszego dokumentu

(scenariusze 1-3 opisane w rozdziale III). Scenariusze badania próbki z wykorzystaniem

wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem operacyjnym i oprogramowaniem z

przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku zewnętrznym (przenośnym) i podłączonym

do komputera, który na czas badania próbki zapewni Wykonawca. W przypadku, jeżeli

zakres scenariusza obejmuje badanie aplikacji mobilnych, Wykonawca zapewni też

urządzenia mobilne, na których będzie przeprowadzał prezentację funkcjonalności w

zakresie wymaganym w scenariuszu. 2. Dopuszczalne jest testowanie aplikacji/stron

mobilnych w środowisku emulującym pracę tych urządzeń na komputerze służącym do

próbkowania, pod warunkiem zgodności emulatora z ogólnodostępną na rynku wersją

systemu (np. Android, IOS). (.) 4. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie Wykonawcę do

przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę, Zamawiający zapewni Wykonawcy na czas

przeprowadzenia prezentacji próbki dostęp do Internetu lub zezwoli na wykorzystanie punktu

dostępowego zapewnionego we własnym zakresie przez Wykonawcę (wybór należy do

Wykonawcy). Internet w trakcie prezentacji może być wykorzystywany tylko i wyłącznie do

prezentacji takich elementów scenariuszy, których prezentacja jest warunkowana dostępem

do Internetu, tj. uwierzytelnienie za pośrednictwem profilu zaufanego, dokonanie płatności

przez Internet, wysyłanie powiadomień za pośrednictwem Internetu. 5. W przypadku, gdy

Zamawiający wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę,

Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia, zaprezentowania Zamawiającemu, że badana

próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego

zgodnie z danym scenariuszem. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia

Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane

Oprogramowanie Aplikacyjne posiada wymagane cechy i funkcjonalności. Badanie próbki

będzie prowadzone do momentu wyczerpania pytań Zamawiającego. W trakcie badania

próbki Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy zmiany wartości parametrów bądź

danych wprowadzanych do oprogramowania na wartości podane przez Zamawiającego,

w celu sprawdzenia, czy wymagane cechy i funkcjonalności nie są symulowane. (.) 8.

Z przeprowadzonego badania próbki Zamawiający sporządzi protokół. Przedmiotowy

protokół będzie zawierał wskazanie, jakie oprogramowanie zostało zaprezentowane dla

danego scenariusza (nazwa oprogramowania i wskazanie autora / producenta) oraz wynik

badania dla każdego scenariusza. (.) 11. W przypadku, gdy Zamawiający wezwie

Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji przez Wykonawcę ze strony Zamawiającego

podczas prezentacji będą obecni członkowie Komisji Przetargowej powołanej przez

Zamawiającego. Zamawiający zastrzega możliwość powołania dodatkowych ekspertów

będących uczestnikami prezentacji ze strony Zamawiającego. Badanie próbki odbędzie się w

siedzibie Zamawiającego z wykorzystaniem wirtualnej maszyny z zainstalowanym systemem

operacyjnym i oprogramowaniem z przykładowymi danymi znajdującymi się na dysku

przenośnym, dostarczonym przez Wykonawcę i podłączonym do komputera, który na czas

badania próbki zapewni Wykonawca. Wykonawca we własnym zakresie zapewni urządzenia

mobilne, na których będzie przeprowadzał próbkowanie w zakresie wymaganym

w scenariuszu oraz zapewni urządzenia peryferyjne (np. projektor multimedialny, czytnik

kodów kreskowych). Prezentacja funkcji związanych z drukowaniem może być

prezentowana poprzez wydruk do pliku PDF. 12. Zamawiający zastrzega sobie możliwość

utrwalania na sprzęcie audiowizualnym przebiegu prezentacji, które to umożliwi weryfikację

przebiegu prezentacji nawet w terminie późniejszym, jeśli Zamawiający nabierze wątpliwości,

że jakikolwiek element scenariuszy był zaprezentowany w sposób niezgodny z wymaganiami

scenariuszy. 13. Zamawiający zastrzega możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy

do prezentacji oraz samodzielne badanie próbki w oparciu o załączoną instrukcję z opisem

umożliwiającym identyfikację sposobu weryfikacji poszczególnych funkcjonalności systemu.

Realizacja scenariuszy nie może przebiegać w sposób niezgodny z OPZ.”

Na podstawie protokołu z badania próbki Izba ustaliła, że w badaniu uczestniczyli również

przedstawiciele Odwołującego połączeni zdalnie. Wykonawca zawnioskował o dostęp do

Internetu w celu umożliwienia udziału w badaniu próbki zespołowi zdalnie. Zamawiający

umożliwił zdalny udział osób ze strony Wykonawcy, pomimo braku wniosku na 3 dni przed

terminem badania. Na prośbę Zamawiającego Wykonawca miał uruchomić aplikację

i rozpocząć prezentację bez dostępu do Internetu, jednak prezentacji nie udało się w taki

sposób uruchomić. Wykonawca nie wykonał prośby Zamawiającego o wyświetlenie plików

wirtualnych, które znajdują się na maszynie. Odwołujący przeprowadził w całości badanie

próbki przy stałym dostępie do Internetu oraz VPN, pomimo zastrzeżeń Zamawiającego co

do sposobu prezentacji próbki, jako niezgodnego z pkt II 4 załącznika nr 9 do SWZ.

Wykonawca argumentował, że dostęp do Internetu jest konieczny wyłącznie ze względu na

zdalny udział osób z ramienia Wykonawcy, a maszyny wirtualne zostały dostarczone wraz z

próbką. Odwołujący odmówił ponowienia realizacji scenariusza bez dostępu do Internetu,

pomimo iż Zamawiający umożliwił dalszą prezentację próbki pod warunkiem, że elementy

scenariusza zaprezentowane przez zdalny zespół zostaną następnie zrealizowane bez

dostępu do Internetu. Wykonawca wskazał, że próbka może zostać zaprezentowana

wyłącznie z dostępem do Internetu. Zamawiający stwierdził, iż realizacja elementów

scenariusza nie wymagała dostępu do Internetu. Na pytanie, czy Zamawiający samodzielnie

może przeprowadzić badanie próbki zgodnie z instrukcjami załączonymi do próbki,

przedstawiciel Wykonawcy wyjaśnił, iż załączył niezbędne pliki, jak i niezbędne dokumenty

na dysku przenośnym pozwalające na realizację scenariuszy wykazanych w Załączniku nr 9

do SWZ. Wykonawca wskazał, iż nie wie jakimi zasobami i o jakich umiejętnościach

informatycznych celem weryfikacji dysponuje Zamawiający. Wykonawca wskazał, iż

pokazywał Zamawiającemu za pośrednictwem przeglądarki internetowej, systemy

wyświetlane w przeglądarce w maszynach wirtualnych które znajdują się na dyskach.

Z dowodu złożonego przez Zamawiającego (protokół z przeprowadzenia oceny

merytorycznej złożonej oferty) wynika m.in.: „Na podstawie dalszych analiz zauważyć należy,

iż osobom uczestniczącym ze strony Zamawiającego UMWP zgodnie z załączonymi

instrukcjami do próbki oprogramowania bez większych trudności udało się uruchomić

maszyny wirtualne z oprogramowaniem BEZ DOSTĘPU DO INTERNETU oraz zgodnie z

instrukcją zrealizowane zostały pierwsze punkty scenariusza 1. Natomiast w punkcie 5

okazało się, iż dostarczona próbka oprogramowania w zakresie funkcjonalności obsługi

formularzy, nie realizuje ich z wykorzystaniem środowiska lokalnego i oprogramowania

dostarczonego w ramach próbki lecz łączy się poprzez Internet ze środowiskiem

zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje

na serwerze: pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym

do MADKOM S.A. przykładem jest zapisany testowy 'formularz-33' z 2021-09-14.

[Zamawiający załączył zrzuty ekranu] Tym samym zauważyć należy, iż dołączona do oferty

ta konkretna próbka oprogramowania dostarczona na dysku przez Wykonawcę nie realizuje

funkcjonalności obsługi formularzy, ponieważ jest to realizowane poprzez środowisko

zewnętrzne.”

Ze zrzutu ekranu z dnia 17 listopada 2021 r. złożonego przez Zamawiającego na rozprawie

wynika, że na serwerze: brak jest wcześniej zapisanych

formularzy, wyświetla się komunikat o braku dostępu.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

Zgodnie z art. 106 ust 1, 2 i 3 ustawy pzp: „1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane

w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania,

cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający

wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub

dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych

proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3.

Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe

środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”

Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych

środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył

przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są

niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.

Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu

zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo

złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą

przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”

Istota sporu w zakresie podniesionych zarzutów, mając na względzie podstawy odrzucenia

sprowadzała się do interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań co do sposobu

przeprowadzenia badania próbki. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do

przekonania, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego.

Na wstępie Izba zwraca uwagę, że postanowienia załącznika nr 9 do SWZ: „Wymagania dla

próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania” były jednoznaczne i nie

zawierają niejasności, które ewentualnie mogłyby przemawiać na korzyść Wykonawcy. Izba

nie podziela argumentacji Odwołującego, że wymagania dotyczące próbki i sposobu jej

testowania były nieprecyzyjne w zakresie dostępu do Internetu w trakcie badania.

Zamawiający wskazał jednoznacznie, że umożliwi dostęp do Internetu jednocześnie czyniąc

zastrzeżenie, że dotyczy on tylko tych elementów scenariusza, które same przez się

determinują prezentację przy użyciu Internetu. Nie chodziło zatem o umożliwienie dostępu

wtedy, gdy wymaga tego architektura systemu opracowana przez Wykonawcę, a wyłącznie

gdy obiektywnie nie jest możliwa realizacja scenariusza bez dostępu internetowego.

Zamawiający wskazał przy tym na przykładowy katalog, który mógłby wymusić skorzystanie

z Internetu. W ocenie Izby okoliczność, że podane przez Zamawiającego przykłady nie

występowały w elementach scenariuszy, które wykonawca był zobowiązany zrealizować jest

irrelewantna i w żadnym przypadku nie czyni zastrzeżenia co do dostępu do Internetu

nieważnym. Ponadto, takie sformułowanie postanowień SWZ jest zgodne z zasadami logiki

i celem, jaki przyświecał przeprowadzeniu testowania oprogramowania. Zamawiający

poczynił zastrzeżenie aby uzyskać pewność, że oprogramowanie aplikacyjne zostało w

całości umieszczone w dyskach, które Wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą, co

eliminowałoby ewentualne zagrożenie co do uzupełniania zawartości próbki w trakcie

testowania czy też symulowania przebiegu badania, które miało wykazać spełnienie

wymagań funkcjonalnych i zgodność próbki z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia co do

dostępu do Internetu nie wyłącza również postanowienie o możliwości przeprowadzenia

zdalnej prezentacji próbki. Oczywistym jest, że w takim przypadku wykonawca mógł uzyskać

dostęp internetowy wyłącznie w celu połączenia zdalnego z przedstawicielami wykonawcy.

Zakres ten nie mógł rozciągać się jednak na stały dostęp internetowy przy prezentacji próbki.

Zamawiający wskazał w załączniku nr 9 do SWZ, że zdalna komunikacja musi być

przeprowadzona zgodnie z pozostałymi postanowieniami załącznika, a więc również zgodnie

z pkt II 4. W ocenie Izby, podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, że dostęp do

Internetu był możliwy w trakcie całej prezentacji próbki, są zatem chybione i nie znajdują

uzasadnienia w postanowieniach SWZ.

Co do argumentacji Odwołującego, że wymaganie dotyczące ograniczonego dostępu do

Internetu w trakcie testowania próbki jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdzie

budowa architektury systemu należała do wykonawcy, a system będzie wymagał docelowo

na etapie użytkowania dostępu do Internetu to Izba wskazuje, że są to twierdzenia

spóźnione, ponieważ Odwołujący kwestionuje postanowienia dokumentów zamówienia,

które to zastrzeżenia mógł zgłaszać na etapie ogłoszonego postępowania.

Konfrontując zatem postanowienia dokumentów zamówienia ze sposobem prezentacji próbki

przez Wykonawcę, stwierdzić należy, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przez próbkę

wymaganych funkcjonalności w warunkach opisanych w załączniku nr 9 do SWZ. Jak wynika

z protokołu badania próbki, Odwołujący nie przeprowadził prezentacji próbki bez dostępu do

Internetu, pomimo wniosków w tym zakresie ze strony przedstawicieli Zamawiającego, co

w zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący podnosił, że to

architektura systemu wymagała dostępu do Internetu, a nie próbka, niemniej jednak w

trakcie prezentacji, zgodnie z zastrzeżeniem pkt II.4 to elementy scenariusza determinowały

czy testowanie może zostać przeprowadzone przy użyciu Internetu, a nie system

Wykonawcy. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że wszystkie elementy scenariusza

wymuszały taki dostęp. Ponadto, jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego -

protokołu oceny merytorycznej oferty z dnia 5 października 2021 r., Zamawiający sam

zrealizował pierwsze cztery punkty scenariusza nr 1 bez dostępu do Internetu, co potwierdza

tezę, że w trakcie badania próbki taki stały dostęp nie był konieczny. Z protokołu wynika

także, że w trakcie realizacji pkt 5 próbka „łączy się poprzez Internet ze środowiskiem

zewnętrznym wykonawcy oraz tworzone formularze zamiast w środowisku lokalnym zapisuje

na serwerze: pod adresem IP: 194.181.113.197 należącym

do MADKOM S.A.”, co potwierdza, iż próbka nie spełniała funkcjonalności bez dostępu do

Internetu. Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 9 Zamawiający był uprawniony do

samodzielnego przeanalizowania próbki. Irrelewantna dla oceny odrzucenia oferty

Odwołującego była również okoliczność, że Zamawiający nie przerwał testowania, co

powinien zdaniem Odwołującego uczynić, skoro stwierdził niezgodność z dokumentami

zamówienia. Izba zwraca uwagę, że z protokołu badania próbki wynika, iż do końca badania

Zamawiający ponawiał wniosek o przeprowadzenie przez Wykonawcę testowania bez

dostępu do Internetu, dając szansę Wykonawcy na zrealizowanie badania próbki w sposób

zgodny z wymaganiami, czego Odwołujący nie uczynił.

W konsekwencji Wykonawca nie wykazał w trakcie testowania realizacji elementów

scenariusza i funkcjonalności próbki oprogramowania w sposób zgodny z warunkami

zamówienia.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez obie Strony - opinii Pana P., Izba biorąc pod

uwagę, że są to opinie prywatne, a nie opracowane przez niezależnego od Stron biegłego w

postępowaniu odwoławczym, potraktowała je jako stanowiska procesowe Stron.

Szczególnie, że są to dwie opinie przygotowane w dniu 1 października i 6 października 2021

r. przez tą samą osobę, o różniącej się treści, a okoliczność, iż opinia przedłożona przez

Odwołującego została opracowana na zlecenie Zamawiającego, została przez tego

ostatniego zanegowana, podważa wiarygodność złożonych opinii. Izba zauważa również, że

w opinii z dnia 1 października 2021 r. Opiniujący stwierdza m.in. że system jest

rozwiązaniem rozproszonym i ma możliwość łączenia się z adresami URL i IP należącymi

m.in. do Madkom sp. z o.o. Ponadto wskazuje: „Ekspert nie brał udziału w prezentacji próbki

przez MADKOM. Dopiero po testowaniu manualnym próbki uznał, że EZD i CU działało

prawidłowo, lecz z użyciem zasobów sieciowych należących do MADKOM.” I dalej: „Stąd

formularze zapisywały się prawdopodobnie na zewn. lokalizacji dla domyślnego trybu pracy aplikacji Cyfrowego Urzędu” oraz

„rozwiązania MADKOM zostały wykonane w architekturze rozproszonej i domyślnie

konfiguracja wskazywała wykorzystanie zasoby sieciowe należące do MADKOM.” W kolejnej

opinii z dnia 6 października 2021 r. ten sam Opiniujący wskazuje odwołując się do pierwszej

opinii: „11.2. Opinia (1.3) wskazuje, że tylko niektóre funkcjonalności (związane z edycją

formularza) wymagały dostępu do Internetu, lecz nie wskazuje w jakim stopniu i w jakim

zakresie dokładnie wykorzystywane są te zasoby w szczególności zasoby informatyczne

Wykonawcy. Nie ma dowodów na twierdzenie, że niektóre kroki zostały wykonane w całości

(w pełni) przy użyciu zasobów Wykonawcy w sieci Internet. Nie jest wykluczone, że tylko

znikomy, ale kluczowy element funkcjonalności wykorzystuje w jakimś zakresie zasoby

Wykonawcy. (.) a cała pozostała funkcjonalność jest realizowana przez system

dostarczony na próbce.” W drugiej opinii Ekspert próbuje łagodzić wnioski wyprowadzone w

opinii z dnia 1 października 2021 r. Pomimo powyższych okoliczności z obu opinii wynika, że

chociażby niektóre z funkcjonalności systemu wymagały dostępu do Internetu. Izba

zaznacza przy tym, jak już zostało to podkreślone w niniejszym uzasadnieniu, że próbka

przedłożona wraz z ofertą powinna była wykazać spełnienie wymagań i funkcjonalności w

trakcie prowadzonej prezentacji, gdzie przez spełnienie wymagań rozumieć należy realizację

scenariuszy bez dostępu do Internetu bądź jedynie w takim zakresie jak wymagały tego

elementy scenariusza.

Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia próbki w

trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący złożył próbkę na dwóch dyskach -

nośnikach danych, jak wymagał tego Zamawiający. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, że powyższy przepis determinuje wezwanie do uzupełnienia

przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy przedłożone środki są

niekompletne bądź w ogóle nie zostały złożone, a nie gdy nie wykazują zgodności z

warunkami zamówienia, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Dlatego też zarzut

naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący nie przedstawił

w odwołaniu uzasadnienia postawionego zarzutu. Ponadto, trudno w okolicznościach

niniejszej sprawy uznać, że jakiekolwiek wyjaśnienie Wykonawcy w zakresie próbki mogłyby

spowodować rozstrzygnięcie spornych kwestii omówionych w odniesieniu do zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy pzp.

Zarzut okazał się zasadny, jednak odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na

niepotwierdzenie się zarzutów wcześniejszych, w konsekwencji których oferta Odwołującego

pozostaje ofertą odrzuconą z postępowania. Uznanie rozpatrywanego zarzutu za zasadny

pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp:

„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.”

W zakresie zarzutów dotyczących agregatu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z załącznikiem nr 1 g do OPZ Agregat po zmianie SWZ z dnia 17 sierpnia 2021 r.

Zamawiający wskazał w Tabeli „Opis minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych.”

W poz. 1 Tabeli wymagał: „Agregat prądotwórczy stacjonarny w obudowie z silnikiem diesla

- paliwo: olej napędowy”, w poz. 2: „Moc przy pracy ciągłej min. 62 kVA / 50 kW”, w poz. 3:

„Poziom, do którego można przeciążyć agregat przez jedną godzinę raz na dwanaście

godzin pracy min. 69 kVA / 55 kW”, w poz. 5 Tabeli wymagał: „Konstrukcja agregatu na

ramie wykonanej z blachy stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana, Wymiary:

długość 2400 mm x szerokość 1100 mm x wysokość 1800 mm. Ciężar 1500 kg.”, w poz. 6

Tabeli wymagał: „Pojemność zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu minimum 130

litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”

W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Proszę o wyjaśnienie dot. załącznika nr 1 g do OPZ

Agregat - czy Zamawiający dopuści dostawę urządzenia o równoważnych parametrach

i zbiorniku paliwa minimum 130 litrów?” Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021 r. udzielił

odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza urządzenia równoważne - agregat prądotwórczy - pod

warunkiem spełniania postawień OPZ, w szczególności, że zaproponowana pojemność

zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu będzie wystarczająca na 8 h pracy pod pełnym

obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”

Odwołujący złożył kartę katalogową Agregatu, w której w poz. 5 Tabeli (Parametry

techniczno-funkcjonalne”) wskazał: „Konstrukcja agregatu na ramie wykonanej z blachy

stalowej zabezpieczona przed korozją i pomalowana. Wymiary: długość 2400 mm x

szerokość 1060 mm x wysokość 1750 mm, Ciężar 1420 kg.”, a w poz. 6: „Pojemność

zbiornika zainstalowanego w ramie agregatu 140 litrów i wystarczająca na 8 h pracy pod

pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP.”

Z dowodu złożonego przez Zamawiającego: karta katalogowa zaoferowanego przez

Odwołującego Agregatu wynikają następujące wymiary: „długość 2400 mm, szerokość 1060

mm, wysokość 1750 mm, Masa 2200 kg.”, pojemność zbiornika paliwa: „120 l” oraz zużycie

paliwa przy maksymalnym obciążeniu (PRP@100%): „15,7 l”.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

Artykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści.”

Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.

89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp.

Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest

zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia

(w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia

oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu

zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy

w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania

tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66

kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym,

czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność

treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej

w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i

zawartym w SWZ wymaganiom.

Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być

oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z

jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też:

wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020

roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto

formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy

zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności na

konstrukcję załącznika nr 1g do OPZ. W nagłówku dotyczącym wszystkim parametrów

Zamawiający podał, że są to minimalne wymagania, niemniej jednak w odniesieniu do części

parametrów Zamawiający wskazał na zakres bądź dodał, że jest to minimalny parametr.

W przypadku wymiarów agregatu brak było takich wyznaczników. Postanowienia formularza

były w tym zakresie nieprecyzyjne. Interpretacja wskazanych wymagań powinna w ocenie

Izby nastąpić z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2021 r., której

analiza prowadzi do wniosku, iż w zakresie podanych w załączniku nr 1g do OPZ

parametrów Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Wyznacznikiem tej

równoważności miały być funkcje użytkowe agregatu, w szczególności co do 8 h pracy pod

pełnym obciążeniem dla mocy ciągłej PRP. Zdaniem Izby wyjaśnienia Zamawiającego

odnosiły się do wszystkich parametrów agregatu a nie wyłącznie do zbiornika paliwa. Taka

interpretacja wymagań jest zresztą zgodna ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w

odpowiedzi na odwołanie. Z treści karty katalogowej Odwołującego wynika, że zaoferowany

agregat spełnia funkcje użytkowe stanowiące kryterium równoważności. W ocenie Izby,

kierując się kryterium równoważności Odwołujący był uprawniony zaoferować rozwiązanie -

agregat o mniejszych wymiarach, który spełnia wymagane funkcje użytkowe. Logicznym jest

bowiem, że agregat o mniejszych wymiarach ale spełniający kryterium równoważności jest

rozwiązaniem korzystniejszym. Abstrahując jednak od powyższego, jak wynika z karty

katalogowej przedłożonej przez Odwołującego w postępowaniu, wskazane wymiary

dotyczyły konstrukcji agregatu na ramie wykonanej z blachy stalowej. Na podstawie tych

danych, nie można było stwierdzić jednoznacznie, że wymiary agregatu wraz z obudową nie

osiągają wymiarów określonych przez Zamawiającego. Z dowodu złożonego Izbie przez

Odwołującego - oświadczenia producenta wynika, że zaoferowany agregat wraz z obudową

osiąga wymiary, o których mowa w załączniku nr 1g do SWZ. Niezgodność z warunkami

zamówienia Zamawiający ustalił na podstawie karty katalogowej zamieszczonej na stronie

internetowej. W ocenie Izby, rozbieżności pomiędzy danymi z karty katalogowej

Odwołującego, a informacjami podanymi na stronie internetowej powinny zostać wyjaśnione

w trybie stosownego wezwania. Jak wynika z oświadczenia producenta informacje na stronie

internetowej mają charakter poglądowy, a zamawiany przez wykonawcę agregat może

posiadać parametry zindywidualizowane zgodnie z zapotrzebowaniem. Konkludując, w

ocenie Izby zaoferowany agregat spełniał warunki zamówienia, a odrzucenie oferty

Odwołującego w tym zakresie było nieuprawnione.

W świetle powyższego Izba uznała podniesiony zarzut za zasadny, co jednak nie mogło

spowodować uwzględnienia odwołania, z uwagi na brak wpływu na wynik.

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie

z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wszystkie

złożone (.) oferty podlegały odrzuceniu.” W postępowaniu złożono dwie oferty, w tym ofertę

Odwołującego, które zostały odrzucone, a zatem Zamawiający był uprawniony postępowanie

unieważnić na podstawie przywołanego przepisu ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu w wysokości

411,21 zł na podstawie spisu kosztów oraz z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego przez Zamawiającego na

rozprawie.

Przewodniczący:....................................

37