KIO 3078/21

Sygn. akt: KIO 3078/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia I.S. i P.P. prowadzących

działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Fabryka Komunikacji

Społecznej I.S. P.P. s.c. w Warszawie, Sigma BIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

oraz Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Media Group

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W.R. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą R.W. Bringmore Advertising w Chorzowie oraz Partner of

Promotion Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia I.S. i P.P. prowadzących działalność gospodarczą jako

wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej I.S. P.P. s.c. w

Warszawie, Sigma BIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Euvic Media

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3078/21

Zamawiający Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Przygotowanie i realizacja społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w

ramach projektu Kampania Kolejowe ABC II” (nr ref. BDG-WZPU.2501.10.2021. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca

2021 r. pod numerem 2021/S 129-342723. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa

zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 18 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia I.S. i P.P. prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej

pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej I.S. P.P. s.c. w Warszawie, Sigma BIS Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 109

ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że

wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające

do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w szczególności brak wykonania lub

nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego przez wykonawcę - Lider

Konsorcjum FKS nie wynikały z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, jak również

sam fakt informacji o naliczeniu kary umownej nie jest równoznaczny z odszkodowaniem

w rozumieniu ww. przepisu;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp

poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega

wykluczeniu, mimo iż Konsorcjum FKS nie przedstawiło Zamawiającemu informacji

wprowadzających w błąd mających istotne znacznie dla decyzji podejmowanych przez

Zamawiającego w postępowaniu poprzez udzielenie w Części III Sekcja C JEDZ

odpowiedzi przeczącej na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” - w odniesieniu do

Odwołującego nie ma zastosowania przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał na podstawy prawne i faktyczne

odrzucenia jego oferty, kwestionując ich zasadność. Odwołujący powołał się na art. 109 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp i konieczność łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w tym

przepisie, wskazując, że w przypadku realizacji umowy nr UZP/2021 /009 z dnia 3 marca

2021 r. nie zostały spełnione wszystkie te przesłanki. Odwołujący nie zgodził się ze

stwierdzeniem, że brak osiągnięcia wskaźników nastąpił z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy Lidera Konsorcjum FKS, który był stroną ww. umowy z Zamawiającym. Sam fakt

nałożenia kary umownej i nieosiągnięcie kilku parametrów opisanych w umowie w sprawie

zamówienia publicznego, które były deklarowane przez wykonawcę w ofercie nie rodzi

automatycznie domniemania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z

umowy nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę. Powołał się na art. 471 k.c. i 473 § 1

k.c. Wskazał, iż w przypadku umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.

odpowiedzialność wykonawcy została rozszerzona o okoliczności, za które

odpowiedzialności nie ponosi. Potwierdzeniem ww. okoliczności jest treść §8 ust. 1 umowy

dotycząca kar umownych. Zgodnie z §8 ust. 1 pkt 3 umowy, który byt podstawą naliczenia na

Lidera Konsorcjum FKS kar umownych Zamawiający był uprawniony naliczyć kary umowne

w przypadku „niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych parametrów

stanowiących podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone kryteria oceny

ofert - w wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w 57 ust. 1 Umowy, za

każdy przypadek niedotrzymania”. Odpowiedzialność wykonawcy skutkująca naliczeniem kar

umownych była zatem uzależniona od samego faktu wystąpienia zdarzenia (niedotrzymania

wskaźników) i nie była ograniczana np. zawinieniem wykonawcy. Zamawiający zatem miał

podstawę do naliczenia kary umownej określonej w §8 ust. 1 pkt 3 umowy bez względu na to

czy okoliczności spowodowane niedotrzymaniem zadeklarowanych zasięgów/parametrów

były spowodowane przyczynami dającymi się przypisać wykonawcy.

Odwołujący zauważył, że ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazał, że

podstawą wykluczenia może być wyłącznie niewykonanie lub nienależyte wykonanie

istotnego zobowiązania umownego, które wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Tym samym, jeżeli w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego dojdzie nie

niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego niewykonywania istotnych

zobowiązań, co doprowadzi do odszkodowania to przesłanka wykluczenia aktualizuje się

tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że uchybienie zostało spowodowane przyczynami

leżącymi po stronie wykonawcy - nawet wówczas, gdy odpowiedzialność wykonawcy z tytułu

wykonania umowy została rozszerzona na podstawie art. 473 § 1 k.c. . Dodał, że przepis art.

109 ust. 1 pkt 7 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4

lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/ WE („Dyrektywa

klasyczna”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,

jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu

istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie

koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub

innych porównywalnych sankcji. Stosownie zaś do wskazówek przedstawionych w

preambule do Dyrektywy klasycznej (motyw 101 ), instytucje zamawiające powinny mieć

możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień

publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak

również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia

wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. W preambule wskazano także, że

stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać

szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności - analogiczny argument co do konieczności

stosowania zasady proporcjonalności podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z

dnia 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21. Zasada proporcjonalności wynika także z

art. 109 ust. 3 i z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i jako zasada generalna ma zastosowanie do

wszystkich przepisów znajdujących się w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe,

zdaniem Odwołującego, samo naliczenie kar umownych za niewykonanie istotnych

zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest

wystarczającą podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowań w rozumieniu art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy z postępowania zaistnieje tylko w

przypadku, gdy wszystkie przesłanki określone w ustawie zostaną ściśle wypełnione.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wykazał, że przyczyny niedotrzymania

zasięgów/parametrów przez Lidera Konsorcjum FKS leżały po stronie wykonawcy.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał ogólnie, że „do nienależytego

wykonania powyższego zobowiązania doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy -

Lidera FKS, byt on bowiem odpowiedzialny za odpowiednie przygotowanie kampanii

medialnej oraz za osiągnięcie określonych w umowie parametrów”, a w dalszej części

stwierdził, że przyczyny nie leżały po stronie Zamawiającego ani nie były spowodowane siłą

wyższą. Odwołujący wskazał, że nie każdy przypadek nienależytego wykonania istotnego

zobowiązania umownego, nawet jeżeli dotyczy parametrów deklarowanych w ofercie wynika

z przyczyn obciążających wykonawcę. Nienależyte wykonanie zamówienia powstałe pomimo

dochowania przez wykonawcę należytej staranności określonej dla tego typu stosunków

gospodarczych nie powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Kwestionowany

przez Zamawiającego zasięg kampanii jest estymacją. Lider Konsorcjum FKS dołożył

staranności wymaganej od profesjonalisty, przygotował odpowiednio kampanię (na

podstawie scenariuszy i planów zaakceptowanych przez Zamawiającego), a na finalne

zasięgi kampanii nie miał wpływu. Poza zastrzeżeniami w zakresie niedotrzymania zasięgu

kampanii Zamawiający nie miał jakichkolwiek innych uwag do sposobu realizacji zamówienia

przez wykonawcę. W szczególności brak było znaczących/uporczywych niedociągnięć w

realizacji kampanii. Inaczej należałoby ocenić sytuację wykonawcy, który w sposób

nienależyty przygotował kampanię i w związku z tym nie osiągnął parametrów, a inaczej

wykonawcy, który prawidłowo wykonał swoje obowiązki, jednak zakładany parametr zasięgu,

który nie jest od niego zależny nie został osiągnięty.

Odnosząc się do powodów braku osiągnięcia zadeklarowanego zasięgu w zakresie

telewizji Odwołujący podniósł, że w trakcie realizacji umowy z Zamawiającym przez Lidera

Konsorcjum FKS sytuacja na rynku stacji telewizyjnych znacząco się zmieniła. Przede

wszystkim, zmniejszył się średni czas oglądania telewizji w grupie dziecięcej. Jednym z

celów kampanii było skierowanie jej do dzieci w wieku 4-12 lat. W okresie kampanii Kolejowe

ABC ten spadek wyniósł blisko 30%. Tak duży spadek znacząco przełożył się na budowanie

zasięgów. Żadna grupa stacji nie była w stanie wygenerować takich zasięgów, jak

w analogicznym okresie w roku 2020 r. Dodatkowo zmienia się struktura widzów -

odnotowano, że mniej jest widzów, którzy oglądają stacje dziecięce średnio lub dużo. To

z kolei miało przełożenie na słabsze budowanie się zasięgów o wyższych częstotliwościach.

Z tego też powodu zasięg 1+ był bliski realizacji a gorzej był wykonany zasięg 4+. Również

stacje telewizyjne nie zrealizowały zleceń w 100%. To przełożyło się na 6% mniej GRP (Gros

Rating Point - suma punktów ratingowych stanowiących miernik oglądalności

reklam/kampanii przez populację określonej grupy docelowej) od estymowanych, co także

przyczyniło się do niezrealizowania zasięgu efektywnego. Jak było wskazane powyżej zasięg

jest przewidywaniem, nawet najlepsza kampania może nie zagwarantować osiągniecia

odpowiedniego zasięgu. Telewizje sprzedają GRP, ale nie odpowiadają za zasięg, który jest

wyłącznie parametrem dodatkowym i nie funkcjonuje na rynku komercyjnym jako wymaganie

obligatoryjne do spełnienia, a tylko jako estymacja.

Odwołujący wskazał, że każdy z parametrów kampanii był szacowany przez

wykonawcę w sposób prawidłowy. Kampania Kolejowe ABC estymowana była na bazie

analogicznego okres z roku ubiegłego - 2020 r. Takie odniesienie było jak najbardziej

adekwatne - lata 2020 r. i 2021 r. to stan pandemii i podobnych realiów jeżeli chodzi o

funkcjonowanie społeczeństwa (praca zdalna, nauka zdalna, wprowadzane/ znoszone

obostrzenia). W trakcie estymacji kosztów i parametrów kampanii niemożliwym do

przewidzenia były tak duże spadki w konsumpcji stacji dziecięcych przez najmłodszych -

średni czas oglądania stacji dla dzieci TVP, Polsat i TVN był niższy o ok. 29%. Dodatkowo,

na słabszą realizację wpływ miało niezrealizowanie zamówionych GRP przez stacje

telewizyjne. Porównując okres od marca do czerwca 2020 r. i do tego samego czasu 2021 r.

zmniejszył się średni czas oglądania stacji dziecięcych w grupie 4-12 lat. Łącznie stacje

dziecięce oglądano średnio blisko 15 minut dziennie mniej niż w ubiegłym roku. W

konsekwencji, przełożyło się to zarówno na niższe oglądalności, a także na słabiej budujące

się zasięgi. Spadający średni czas oglądania telewizji miał zasadniczy wpływ na możliwość

budowania zasięgu kampanii. W ostatnim okresie spadły udziały widzów, którzy najbardziej

konsumują telewizję, a wzrosła liczba osób oglądających stacje dziecięce w mniejszym

stopniu: i) W przypadku widzów z grupy LowViewers (oglądalność TV od 1 min do 10 h w

skali miesiąca) - liczba zwiększyła się o 39%; ii) Natomiast zmniejszyła się liczba widzów z

grupy MediumViewers (oglądalność TV od 10h do 40h w skali miesiąca) - -7% oraz z grupy

najistotniejszej tzn. HighViewers (oglądalność TV powyżej 40h w skali miesiąca) - -15%.

Powyższe sprawiło, że o ile budowanie zasięgu 1+ nie jest utrudnione, to w przypadku

wyższych wskaźników było odwrotnie. Odwołujący stwierdził, że na łącznie wszystkie stacje

dla dzieci TVP, Polsat i TVN zanotowały miesięcznie zasięg słabszy o średnio około 7%. W

całym okresie kampanii prowadzonej na rzecz Zamawiającego potencjał zasięgowy stacji

telewizyjnych uległ zmniejszeniu, przykładowo w przypadku stacji dla dzieci Polsatu

potencjał zasięgu spadł o ok. 13%, a w przypadku TVP to ok. 11%. Jak Odwołujący wskazał

powyżej, na niższą od zakładanej wartości zasięgu wpływ miała również realizacja GRP

przez stacje telewizyjne. Przykładowo, zlecenia nie zrealizowała stacja TVN, która

wygenerowała 17% GRP mniej od planowanych, co również przełożyło się na niższy

wskaźnik uzyskany w toku realizacji umowy z Zamawiającym.

W odniesieniu do kampanii w mediach społecznościowych kampania w social mediach

była realizowana - zgodnie z wytycznymi Zamawiającego - w konwencji materiałów

edukacyjnych. Zamawiający wskazał sposób prowadzenia kampanii, określił grupę docelową

oraz dostarczał kontent, na podstawie którego wykonawca miał przygotować materiały

reklamowe. Lider Konsorcjum FKS dołożył wszelkich starań, aby osiągnąć zakładane

parametry ilościowe nowych obserwujących na Instagramie i fanów na Facebooku. Brak

realizacji parametrów wynikał m.in. ze zmian, wprowadzonych przez firmę Facebook na

swoich obydwu platformach (Facebook, Instagram). W okresie przedmiotowej kampanii

Facebook zmienił algortym wspierania pozycjonowania kampanii reklamowych zakładanych

pod cel „polubienia strony”. Polityka Facebooka skupiła się na promocji działań generujących

zaangażowanie użytkowników, promocję formatów story oraz video. Na zmiany te

wykonawca nie miał wpływu, natomiast dokonał stosownych analiz i podjął kroki mające na

celu zabezpieczenie realizacji kampanii. Estymacje dotyczące liczby polubień na Facebooku

zostały oszacowane na podstawie porównywalnej kampanii, prowadzonej w podobnym pod

względem aktywności okresie, realizowanej dla tożsamej grupy docelowej. Parametry

kosztów jednostkowych były znacznie niższe, niż zakładane - wpływ na to miała zmiana

działania algorytmu, a także wzmożona podaż reklam oraz stosunkowo wąska grupa

docelowa kampanii. Dodatkową, niezależną od wykonawcy, barierą był brak możliwości

stworzenia kampanii na Instagramie z celem „polubienia konta”, która miała zostać

zrealizowana przy pomocy promocji innych materiałów reklamowych niż na Facebooku. W

kampanii Lider Konsorcjum FKS przeprowadził emisję reklam jako InstaStory - najbardziej

konwertującą formę mającą przełożenie na polubienia profilu. Jest to praktyka wielu marek,

które w ten sposób realizują podane wskaźniki efektywności w zakresie pozyskania nowych

polubień. Tym samym, wykonawca dołożył należytej staranności w toku realizacji umowy i

podjął działania będące zgodne z praktyką na rynku usług mediowych.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, iż przepis art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp wskazuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania

umownego powinno doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W

stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający zrównał naliczenie kar umownych z

„doprowadzeniem do (...) odszkodowania.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie

wskazuje, że naliczenie przez Zamawiającego kar umownych ma skutkować spełnieniem

przesłanki wykluczenia. Interpretując ww. przepis nie można utożsamiać kary umownej z

odszkodowaniem. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny wskazujące, iż „skutek

nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy

wykluczenia. Co prawda kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane

odszkodowanie, niemniej jednak przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na

tle art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody,

a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że

sformułowanie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być interpretowane jako

„zasądzenie odszkodowania”. Nie sposób bowiem uznać, że jakiekolwiek świadczenie

wynikające z umowy z tytułu nienależytej realizacji umowy stanowi odszkodowanie”.

Odwołujący wskazał, iż kara umowna ze swej istoty pełni rolę mobilizującą wykonawcę do

należytego wykonywania zamówienia i przewiduje negatywne skutki nawet wówczas, gdy

Zamawiający nie poniósł szkody w ogóle, a wykonawca dochował należytej staranności przy

realizacji zamówienia. Kara umowna należy się w wysokości określonej w umowie bez

względu na wysokość szkody oraz to czy w ogóle szkoda powstała. Kara umowna choć jest

traktowana w doktrynie jako „surogat odszkodowania” nie jest odszkodowaniem sensu stricte

natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawa Pzp nie wskazuje na aktualizację przesłanki

wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania.

Odwołujący podniósł, iż wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prezentowana przez

Zamawiającego jest wykładnią rozszerzającą podstawy wykluczenia wynikające z literalnej

treści tego przepisu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu utożsamiając naliczenie kary

umownej z doprowadzeniem do odszkodowania powołuje się na treść Dyrektywy, zgodnie

z którą znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu

doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub

innych porównywalnych sankcji. Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu, że

konsekwencją tego jest konieczność szerokiego interpretowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp. Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia wynikają literalnie z przepisów

wprowadzonych w porządku krajowym i nie można, ze względu na restrykcyjny dla

wykonawcy charakter, dokonywać ich rozszerzającej interpretacji. Skoro dyrektywa mówi o

wcześniejszym rozwiązaniu umowy, odszkodowaniu lub innych porównywalnych sankcji, a

polski ustawodawca zdecydował się na wskazanie w przepisie przypadków wypowiedzenia

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień

z tytułu rękojmi za wady, tj. doprecyzował i rozszerzył katalog przypadków wskazanych

w dyrektywie, to nie można w drodze interpretacji dodatkowo rozszerzać jego zakresu

również o przypadki naliczonych kar umownych. Jak było wskazane powyżej kara umowna

jest pojęciem ustawowym odrębnym od odszkodowania sensu stricte, a w szczególności nie

sposób uznawać, że samo naliczenie kary umownej jest wypełnieniem przesłanki

doprowadzenia do odszkodowania. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 oraz wyrok KIO z dnia

13 listopada 2012 r. KIO 2371/12.

Odwołujący nie zgodził się także z argumentem Zamawiającego, jakoby przesłankę

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należało interpretować szeroko ze względu na

treść pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje nie tylko na odszkodowania, ale także inne

porównywalne sankcje: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący zauważył, że JEDZ nie kreuje nowych

przesłanek wykluczenia. Pytania znajdujące się w tym formularzu muszą być każdorazowo

rozpatrywane pod kątem konkretnych ustawowych przesłanek wykluczenia, których dotyczą

- podstawą wykluczenia jest w dalszym ciągu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. JEDZ stanowi

standardowy formularz stanowiący wstępne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza

on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą

być wykluczeni z postępowania. W pkt 8.1.4 SWZ wskazano, że informacje dotyczące

wypełniania JEDZ zostały zawarte na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z

Instrukcją wypełniania JEDZ umieszczoną na stronie internetowej UZP: „W tym miejscu

formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji

przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji

w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy

koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając

treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane

w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”.

Fakt zatem, że wzór standardowego formularza JEDZ zawiera pytanie, które wskazuje na

okoliczności związane z odszkodowaniem „lub innymi porównywalnymi sankcjami” nie może

stanowić podstawy do rozszerzenia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. Instrukcja wypełniania JEDZ potwierdza stanowisko Odwołującego, gdyż wprost

wskazuje, że inne nieprawidłowości związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia

publicznego lub umowy koncesji niewynikające z ww. przepisu nie stanowią podstawy do ich

wykazywania przez wykonawcę.

Odwołujący również podkreślił, że interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego

polegająca na zrównaniu naliczenia kary umownej za brak . dotrzymania parametrów

kampanii z nienależytym wykonaniem zobowiązania umownego z definicji obciążającym

wykonawcę oraz zrównaniu odszkodowania z naliczeniem kary umownej nie jest zgodna z

zasadą proporcjonalności. Obiektywny brak możliwości dotrzymania wskaźników nie jest

przypadkiem rzadkim na rynku usług medialnych i wedle wiedzy Odwołującego niemal każdy

z podmiotów, który realizuje tego typu umowy zawarte w reżimie Pzp znajdował się w takiej

sytuacji. Tym samym, należałoby uznać, że niemal każdy z podmiotów powinien wskazywać

tę przesłankę wykluczenia w treści JEDZ, składać samooczyszczenie, a w razie braku tych

dokumentów lub zaznaczenia odpowiedzi nie jak Odwołujący, powinien zostać wykluczony z

postępowania. Odwołujący wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mówi o

niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu albo długotrwałym nienależytym wykonywaniu

istotnego zobowiązania umownego w związku z czym, wykonawcy niejako z ostrożności,

przyjmując interpretację prezentowaną przez Zamawiającego, powinni wskazywać w JEDZ,

że do takich sytuacji doszło w każdym przypadku, w którym naliczono kary - trudno bowiem

ocenić, które z zobowiązań są istotne, a które już za takie nie będą uważane. Można

wskazać, że de facto każdy przypadek naliczenia kary umownej będzie stanowił uchybienie

istotnemu zobowiązaniu umownemu, gdyż co do zasady kary umowne są przewidziane za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie tych najbardziej kluczowych obowiązków

wykonawcy.

Reasumując Odwołujący podniósł, iż podstawa wykluczenia wobec Konsorcjum FKS

nie zaistniała gdyż brak osiągnięcia zadeklarowanych w ofercie wskaźników (zasięgu)

wynikał z przyczyn, za które wykonawca obiektywnie nie ponosił odpowiedzialności - zgodnie

z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe

niewykonywanie istotnego zobowiązania umownego musiało nastąpić z przyczyn leżących

po stronie wykonawcy - inne przypadki nie są objęte dyspozycją ww. przepisu prawa. Dodał,

iż sam fakt naliczenia kary umownej nie może być utożsamiany z doprowadzeniem do

odszkodowania, które literalnie wynika z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a przesłanek

wykluczenia wskazanych w ww. przepisie ze względu na sankcyjny dla wykonawcy charakter

nie można intepretować w sposób rozszerzający.

Odnosząc się do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż z informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego wynika, że okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę uznania, że

Konsorcjum FKS podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, był fakt,

że Lider Konsorcjum FKS w JEDZ w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, (...) została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „nie”.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że informacje zawarte w formularzu JEDZ Odwołującego są

zgodne z rzeczywistością, Konsorcjum FKS nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż nie wprowadziło Zamawiającego w błąd. Odwołujący dodał, że

JEDZ stanowi oświadczenie wstępne wykonawcy, w którym potwierdza on na podstawie

ogólnych oświadczeń, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega

wykluczeniu z postępowania. Zaznaczenie odpowiedzi „nie” na przytoczone powyżej pytanie

w Części III „Podstawy wykluczenia” Sekcja C JEDZ nie może w okolicznościach niniejszej

sprawy prowadzić do sankcji wykluczenia dodatkowo na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował ocenę przeprowadzoną przez Zamawiającego,

zgodnie z którą przyczyny niewykonania zamówienia publicznego leżą po stronie Lidera

Konsorcjum FKS. Taka arbitralna ocena sytuacji przez Zamawiającego nie jest adekwatna

do specyfiki usług, których dotyczy, bowiem osiągnięcie określonego w ofercie zasięgu nie

zawsze jest zależne od wykonawcy. Co więcej, skoro art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

wskazuje, że dotyczy on odszkodowania, a nie wprost kar umownych, to również z tego

powodu bezzasadne jest wykluczenie Konsorcjum FKS z postępowania z uwagi na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest w

tym przypadku kwestią interpretacji, i to jak wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu -

„szerokiej”. Nie sposób uznać, że w przypadku, gdy ocena stanu faktycznego oraz przepisu

wymaga wykładni, to w zależności od przyjętych wniosków Odwołujący podlega wykluczeniu

za wprowadzenie Zamawiającego w błąd bądź nie. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również

jest przepisem sankcyjnym dla wykonawców i także ten przepis należy stosować w sposób

ścisły. W szczególności, że stosownie do treści art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie

wykonawcy w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp następuje przez

okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Zamawiający w dniu 15 listopada 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.

W dniu 16 listopada 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca

zgłaszający przystąpienie to postępowania odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Media Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.W. Bringmore

Advertising w Chorzowie oraz Partner of Promotion Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i dopuściła ww.

wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż

posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie przedmiotowego

zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SWZ, oferty wykonawców,

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty

Odwołującego), jak i w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów

załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotyczących postępowania pn.

„Przygotowanie i realizacja kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii

medialnej w ramach projektu Kampania Kolejowe ABC” (numer ref.: BDG-

WZPU.2501.13.2020) i realizacji zawartej w jego wyniku umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3

marca 2021 r.

Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia, jako dotyczący okoliczności nie objętej

zakresem odwołania, Izba uznała dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego

podczas rozprawy, przedstawiony na okoliczność, że również Przystępujący znajduje się

w sytuacji analogicznej do Odwołującego, tj. że również wobec Przystępującego naliczono

kary umowne za niedotrzymanie wskaźników kampanii w ramach innej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W odwołaniu nie postawiono zarzutów względem oferty

Przystępującego, a jedynie kwestionowano zasadność odrzucenia oferty Odwołującego,

a zatem ww. okoliczność pozostaje irrelewantna dla wyniku postępowania odwoławczego,

jako że Izba zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania jest przygotowanie i realizacja społecznej, informacyjno-

edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu Kampania Kolejowe ABC II.

Zamawiający w pkt 6 SWZ wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego

zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-4, 6-

10 ustawy Pzp. Ocena wykazania braku podstaw do wykluczenia zostanie dokonana wg

formuły „spełnia - nie spełnia” na podstawie wymaganych w SWZ podmiotowych środków

dowodowych oraz JEDZ.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Członkowie

konsorcjum Odwołującego - wspólnicy spółki cywilnej Fabryka Komunikacji Społecznej I.S.

P.P. s.c. w Warszawie w załączonych do oferty dokumentach JEDZ w Części III lit. C w

odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w

związku z tą wcześniejszą umową?” udzielili odpowiedzi „Nie”.

Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu

jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Lider FKS wykonywał na rzecz Zamawiającego

umowę nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r. zawartą w konsekwencji rozstrzygnięcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie i realizacja

kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu

„Kampania Kolejowe ABC" (nr sprawy BDG-WZPU.2501.13.2020). Przedmiot zamówienia w

tym postępowaniu obejmował między innymi prowadzenie kampanii w telewizji oraz mediach

społecznościowych. Istotnym elementem umowy było wykonanie przedmiotu zamówienia

poprzez osiągnięcie deklarowanych w ofercie zasięgów w przypadku działań w telewizji oraz

określonej liczby polubień profili „Kampania Kolejowe ABC” w przypadku działań w mediach

społecznościowych. W związku tym w postępowaniu ustalone były 3 pozacenowe kryteria

oceny ofert: (1) Parametry kampanii - kampania spotowa o wadze 30%, (2) Kampania

w internecie - media społecznościowe - Facebook o wadze 15%, (3). Kampania w

internecie - media społecznościowe - Instagram o wadze 5%. Dzięki tym kryteriom

wykonawcy mogli uzyskać dodatkowe punkty za realizację kampanii medialnej o wyższych

parametrach niż minimalne. Minimalne parametry to odpowiednio: (1) 55% zasięg 4+ w

grupie docelowej dzieci w wieku 4-12 lat, (2) 3000 nowych polubień profilu w serwisie

Facebook, (3) 1000 nowych obserwujących profilu w serwisie Instagram. Lider FKS

zadeklarował odpowiednio następujące parametry: (1) 55,6%, (2) 14000, (3) 3000. Oferta

Lidera FKS uzyskała najwyższą liczbę punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Z

protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy z 8 lipca 2021 r. wynika, że Lider FKS nie

osiągnął deklarowanych parametrów kampanii w przypadku emisji spotów w telewizji oraz

realizacji działań w mediach społecznościowych (Facebook i Instagram). Uzyskane

parametry to odpowiednio (1) 46,36% - zdecydowanie poniżej deklarowanego zasięgu w

ofercie 55,6%, jak i wymaganego minimum 55%; (2) 7291 - tj. prawie dwukrotnie mniej niż

zadeklarowano w ofercie; (3) 768 - poniżej 1/3 wartości zadeklarowanej w ofercie, a także

poniżej wartości minimalnej parametru. W konsekwencji, na podstawie § 8 ust. 1 pkt 3

(„niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych parametrów stanowiących

podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert - w

wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 Umowy, za każdy

przypadek niedotrzymania”) umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r., została

naliczona kara umowna w kwocie 83 107,38 zł. Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021

(BDG-WZPU.2501.13.2020.61.NA) poinformował Lidera FKS o naliczeniu kary umownej

oraz przekazał notę księgową nr 9/07/2021. Zwrotne potwierdzenie odbioru potwierdza

otrzymanie korespondencji przez Lidera FKS w dniu 2 sierpnia 2021 r.

Mając na względzie przywołaną powyżej treść JEDZ oraz stan faktyczny w związku

z realizacją poprzedniej umowy, Zamawiający stwierdził, że wobec Lidera FKS zachodzą

przesłanki wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Uzasadniając

zaistnienie przesłanek wykluczenia zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

Zamawiający przywołał treść ww. przepisu i podniósł, iż Lider FKS z przyczyn leżących po

jego stronie nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o

zamówienie publiczne. Parametry zadeklarowane przez Lidera FKS we wcześniejszym

postępowaniu pozwoliły mu na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach oceny ofert oraz

miały wpływ na wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nieosiągnięcie zarówno

minimalnych, jak i deklarowanych parametrów stanowi zatem nienależyte wykonanie

istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. Na istotność nienależycie

wykonanego zobowiązania wpływa ponadto przedmiot postępowania, jakim była kampania

medialna prowadzona głównie w telewizji oraz mediach społecznościowych. Zobowiązanie

do osiągnięcia określonych parametrów kampanii stanowiło istotę udzielonego wykonawcy

zamówienia, miało charakter zobowiązania głównego, a nie obowiązku ubocznego czy

pomocniczego. Do nienależytego wykonania powyższego zobowiązania doszło z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy - Lidera FKS, był on bowiem odpowiedzialny za

odpowiednie przygotowanie kampanii medialnej oraz za osiągnięcie określonych w umowie

parametrów. Na niewykonanie zobowiązań przez wykonawcę nie miało wpływu działanie

Zamawiającego, osób trzecich ani siła wyższa - uwarunkowania związane z pandemią

COVID-19 były bowiem już znane w chwili zawarcia umowy. Dlatego wykonawca, jako

profesjonalista, powinien przewidzieć i uwzględnić zarówno wpływ utrzymania, jak i

ograniczania obostrzeń wynikających ze stanu epidemii na realizację umowy.

Zamawiający wskazał ponadto, iż naruszenie istotnych zobowiązań umowy

doprowadziło do naliczenia kary umownej, która mieści się w znaczeniu pojęcia

„odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje”. Zgodnie z komentarzem do aktualnie

obowiązującej ustawy pzp (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod redakcją

H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s. 404) pojęcie

„odszkodowanie”, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, należy interpretować szeroko

zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” - co także wynika

z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko

tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483

Kc). Osiągnięcie co najmniej minimalnych parametrów kampanii określonych w OPZ, a już

tym bardziej wyższych niż minimalne, zadeklarowanych przez Lidera FKS w ofercie, jest

istotnym elementem przedmiotu umowy. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł

skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i podjąć decyzji o

niewykluczeniu Lidera FKS, uznając, że zaistniałe nienależyte wykonanie istotnych

postanowień umowy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Niewykonanie umowy nie

miało bowiem charakteru incydentalnego, dotyczyło istotnych parametrów kampanii

promocyjnej, dla których wykonawca nie osiągnął nawet wymaganego minimum, oraz

doprowadziło do naliczenia kar umownych.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Lider FKS nie skorzystał z dostępnej mu

instytucji samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zarówno na etapie

składania ofert (brak złożonych dowodów na potwierdzenie łącznego spełnienia przesłanek

określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp), jak i z własnej inicjatywy na późniejszym etapie

postępowania. Zamawiający dodał, że inicjatorem procedury samooczyszczenia jest

wyłącznie wykonawca. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego

zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął

działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Wykonawca powinien przedstawić dowody z własnej inicjatywy. W wyroku z 3.10.2019 r.,

w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala

de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA (Legalis nr 2255993), Trybunał Sprawiedliwości

Unii Europejskiej wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami

przejrzystości i lojalności, poinformować Zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do

rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy

w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne

stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19, powołując się

na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien

z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie

powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania. Ewentualna różnica ocen

zaistniałego stanu faktycznego, a nawet spór pomiędzy stronami w kwestii nienależytego

wykonania umowy pozostaje bez znaczenia dla obowiązku poinformowania Zamawiającego

o sytuacji wykonawcy oraz złożenia wskazanych powyżej wyjaśnień. Wykonawca powinien

zatem w pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia

z postępowania, wyjaśnić Zamawiającemu rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie,

jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości.

Informacje takie wykonawca zamieszcza już w JEDZ, nie jest jednak wykluczone podjęcie

przez niego działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty, a więc w zasadzie

w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki Zamawiający

nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Jednak nie oznacza to, że Zamawiający ma

obowiązek wzywać wykonawcę do przedstawienia tych działań, a jedynie - że wykonawca

może na dowolnym etapie postępowania (przed wykluczeniem) z inicjatywą taką wystąpić,

co do momentu podjęcia decyzji o wykluczeniu nie nastąpiło.

Odnosząc się do przesłanki zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj.

wprowadzenia Zamawiającego, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,

w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia - należy wskazać z ostrożności, że działanie Lidera FKS mogło mieć

taki charakter. Lider FKS został skutecznie powiadomiony 2 sierpnia 2021 r. o naliczeniu

kary w związku z niewykonaniem istotnych parametrów umowy. Pomimo tego Lider FKS

złożył w dniu 11 sierpnia 2021 r. ofertę, oświadczając w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu.

Co istotne, wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do ww. pisma o naliczeniu kary

umownej. Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. (KIO 659/20)

cytując stanowisko Izby. W oparciu o to stanowisko Zamawiający stwierdził, iż Lider FKS

przed terminem składania ofert posiadał wiedzę o naliczeniu kary umownej (bez znaczenia

pozostaje przy tym fakt, że taką wiedzę posiadał też Zamawiający, w kontekście

ewentualnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania). W związku z tym

wykonawca, znając podstawy wykluczenia opisane w SWZ, powinien zaznaczyć w JEDZ

opcję „TAK” i przedstawić dowody na samooczyszczenie, nawet jeżeli nie zgadzałby się z

nałożoną karą. Zaznaczenie w JEDZ opcji „NIE” było niezgodne z prawdą, co wprowadziło

Zamawiającego w błąd. Lider FKS zaznaczył tę odpowiedź mimo jasnej treści formularza

oraz instrukcji jego wypełnienia (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23

sierpnia 2019 r. XXIII Ga 469/19). W związku z powyższym podjęto decyzje o odrzuceniu

oferty złożonej przez Konsorcjum FKS.

Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W oparciu o dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie Izba

ustaliła ponadto, iż Zamawiający prowadził postępowanie udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przygotowanie i

realizacja kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w

ramach projektu Kampania Kolejowe ABC” (nr ref. BDG-WZPU.2501.13.2020), w którym

ofertę złożył Lider konsorcjum Odwołującego - Fabryka Komunikacji Społecznej I.S. P.P.

s.c. w Warszawie. Zgodnie z pkt 14 SIWZ w ww. postępowaniu ustalono trzy pozacenowe

kryteria oceny ofert o łącznej wadze 50%: Parametry kampanii - kampania spotowa (30%),

Kampania w internecie - media społecznościowe - Facebook (15%), Kampania w internecie

- media społecznościowe - Instagram (5%). W ramach kryterium Parametry kampanii -

kampania spotowa ocenie zostaną poddane parametry zadeklarowane przez wykonawcę w

formularzu ofertowym, w pkt 1 Tabeli parametrów kampanii. Deklarowany zasięg 4+

obliczony jako % grupy docelowej dzieci 4-12 lat, wyrażony w postaci punktów

procentowych, według badań AGB Nielsen Audience Measurement Zasięg 4+ w grupie

docelowej nie może być mniejszy niż 55%. W ramach kryterium Kampania w internecie -

media społecznościowe - Facebook ocenie zostaną poddane parametry zadeklarowane

przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w pkt 2 Tabeli parametrów kampanii.

Deklarowana liczba nowych polubień prowadzonego przez Zamawiającego profilu

„Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Facebook, który zostanie udostępniony wykonawcy do

obsługi. Liczba nowych polubień będzie liczona od momentu dodania przez wykonawcę

pierwszego postu na obsługiwanym profilu „Kampania Kolejowe ABC” do ostatniego dnia

działań prowadzonych w ramach kampanii medialnej. Minimalna liczba deklarowanych

nowych polubień profilu w serwisie Facebook nie może być mniejsza niż 3 000. W ramach

kryterium Kampania w internecie - media społecznościowe - Instagram ocenie zostaną

poddane parametry zadeklarowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w pkt 3

Tabeli parametrów kampanii. Deklarowana liczba nowych obserwujących prowadzonego

przez Zamawiającego profilu „Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Instagram, który zostanie

udostępniony wykonawcy do obsługi. Liczba nowych obserwujących będzie liczona od

momentu dodania przez Wykonawcę pierwszego postu na profilu „Kampania Kolejowe ABC”

do ostatniego dnia działań prowadzonych w ramach kampanii medialnej. Minimalna liczba

deklarowanych nowych obserwujących profilu w serwisie Instagram nie może być mniejsza

niż 1 000.

Wykonawca FKS w złożonej ofercie wskazał dla trzymiesięcznego okresu trwania

kampanii medialnej w tabeli parametrów w pkt 1 Telewizja - kampania spotowa deklarowany

zasięg na poziomie 55,6%, w pkt 2 Media społecznościowe Facebook deklarowaną liczbę

nowych polubień profilu na poziomie 14 000, a w pkt 3 Media społecznościowe Instargram

deklarowaną liczbę nowych obserwujących profilu na poziomie 3 000. Oferta wykonawcy

FKS została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a w dniu 3 marca 2021 r.

Zamawiający zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego. Umowa została

zawarta na czas oznaczony do 30 czerwca 2021 r. Łączne wynagrodzenie brutto za należyte

i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy, zostało ustalone w oparciu o złożoną Ofertę

i wynosiło 923 415,32 zł.

Zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy jej przedmiotem było przygotowanie i realizacja kolejnego

etapu społecznej, informacyjnoedukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu

„Kampania Kolejowe ABC”, w tym: 1) opracowanie spójnych działań Kampanii, na podstawie

przekazanej przez Zamawiającego platformy kreatywnej, stanowiącej Załącznik nr 1 do OPZ,

2) produkcja materiałów niezbędnych do realizacji działań w ramach Kampanii, 3) realizacja

Kampanii przy użyciu wskazanych w pkt 4, 5 i 6 OPZ narzędzi komunikacyjnych, w tym

zakup mediów, 4) monitorowanie prowadzonych działań oraz ich raportowanie

Zamawiającemu zgodnie z wymogami OPZ. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji

Przedmiotu Umowy określa OPZ. Zgodnie z § 2 ust. 4 Realizacja Przedmiotu Umowy

zakłada synergię wszystkich działań, kanałów komunikacji oraz mediów, która zagwarantuje

jak największe zainteresowanie tematyką projektu „Kampania Kolejowe ABC”. Wszystkie

działania podejmowane przez Wykonawcę w ramach Kampanii powinny nakłaniać do

dyskusji wokół tematu bezpieczeństwa na obszarach kolejowych i w ich pobliżu. Zgodnie z §

3 ust. 1 Umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania Przedmiotu Umowy przy

zachowaniu profesjonalnej, najwyższej staranności, na zasadach i warunkach określonych w

niniejszej Umowie oraz Postępowaniu. W ust. 4 wskazano, iż Wykonawca zobowiązuje się

do informowania Zamawiającego, z zachowaniem formy pisemnej, o wszelkich zagrożeniach

związanych z wykonywaniem Umowy, w tym także o okolicznościach leżących po stronie

Zamawiającego, które mogą mieć wpływ na jakość, termin bądź zakres wykonywania

Przedmiotu Umowy, niezwłocznie po powzięciu informacji o zaistnieniu takiej okoliczności,

jednakże nie później niż w terminie 2 Dni roboczych od daty powzięcia informacji o

zaistnieniu okoliczności. Nieprzekazanie takich informacji w wypadku, gdy Wykonawca o

takich zagrożeniach wie lub, przy uwzględnieniu wymaganej Umową staranności, powinien

wiedzieć, powoduje, że wszelkie ryzyko, koszty i dodatkowe czynności związane z

konsekwencją danego zdarzenia obciążają Wykonawcę. W myśl ust. 6 Wykonawca ponosi

pełną odpowiedzialność za szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nieprawidłowego,

nierzetelnego wykonania Przedmiotu Umowy, niezależnie od kar umownych, o których mowa

w § 8 Umowy. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 Umowy Zamawiający był uprawniony do naliczenia

kar umownych w przypadku niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych

parametrów stanowiących podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone

kryteria oceny ofert - w wysokości 3 % łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7

ust. 1 Umowy, za każdy przypadek niedotrzymania. Zgodnie z ust. 2 naliczenie kar

umownych nie pozbawiało Zamawiającego prawa do dochodzenia odszkodowania

uzupełniającego na zasadach ogólnych. W § 17 ust. 4 pkt 3 Umowy Zamawiający

przewidział możliwość wprowadzenia zmian do Umowy w przypadku; a) istotnych zmian na

rynku mediowym, niedających się przewidzieć w momencie sporządzania Harmonogramu

szczegółowego, np. likwidacja nośnika wykorzystanego w Kampanii czy nieoczekiwany

gwałtowny spadek audytorium nośnika wykorzystanego w Kampanii, niezgodny z

wcześniejszym trendem wielkości audytorium tego nośnika, b) działania siły wyższej, o której

mowa w § 3 ust. 8 Umowy, uniemożliwiającej emisję spotów w zaplanowanych w terminach,

c) niewyemitowanie lub nieprawidłowe wyemitowanie reklamy z winy leżącej po stronie

nadawcy lub właściciela nośnika.

Zgodnie z pkt 1.5 załącznika nr 1 do Umowy (OPZ) zakładane rezultaty projektu

„Kampania Kolejowe ABC” obejmowały m.in: 1) podniesienie świadomości i wiedzy w

zakresie merytorycznym projektu, 2) zwiększenie stopnia zainteresowania tematyką

bezpiecznego korzystania z transportu kolejowego oraz poruszania się na obszarze

kolejowym/w pobliżu terenów kolejowych, podniesienie stopnia wiedzy, umiejętności

praktycznych i zwiększenie świadomości w zakresie prawidłowych reakcji w przypadku

wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa pasażerów/uczestników ruchu kolejowo-

drogowego, 4) promowanie przez uczestników projektu szeroko rozumianej kultury

bezpieczeństwa wśród rówieśników, członków rodziny, lokalnych społeczności - a w ujęciu

globalnym na skalę całej Polski. Zgodnie z pkt 4.3 załącznika nr 1 do Umowy kampania

spotowa w telewizji adresowana była do dzieci w wieku 4-12 lat (grupa docelowa). W pkt

4.4.3 wskazano, iż w planie realizacji działań, w zakresie emisji spotów, Wykonawca

zagwarantuje osiągnięcie zasięgu 4+ w czasie trwania kampanii o wartości co najmniej 55,6

%, zgodnie z deklaracją w Ofercie dla grupy docelowej (dzieci w wieku 4-12 lat). Zgodnie z

pkt 4.7 OPZ priorytetem mediowym i zarazem kryterium oceny był zasięg 4+ w grupie dzieci

4-12 lat, liczony na podstawie badań telemetrycznych Nielsen Audience Measurement.

Działania w mediach społecznościowych adresowane były do dorosłych, w tym rodziców,

opiekunów, nauczycieli i wychowawców dzieci w wieku 4-12 lat (pkt 5.1 załącznika nr 1 do

Umowy). W pkt 5.14 załącznika nr 1 do Umowy wskazano, iż Wykonawca zaplanuje

działania na profilach oraz działania promujące profile tak, aby uzyskać jak największą liczbę

polubień/obserwujących ww. profili. Sposób prowadzenia działań musi zagwarantować

minimum 14 000 nowych polubień profilu w serwisie Facebook oraz minimum 3 000 nowych

obserwujących profil w serwisie Instagram (wyłącznie wśród użytkowników z polskim IP, czyli

adresem urządzenia użytkownika), zgodnie z wartościami zadeklarowanymi w Ofercie. W pkt

5.18 OPZ wskazano, iż priorytetem mediowym i kryterium oceny jest sumaryczna liczba

polubień/ obserwujących dot. wszystkich prowadzonych przez Wykonawcę profili „Kampanii

Kolejowego ABC”.

W dniu 22 czerwca 2021 r. wykonawca FKS poinformował Zamawiającego

w wiadomości e-mail, iż analizując napływające dane dotyczące pozyskiwania

obserwujących na Instagramie i fanów na Facebook'u stwierdzono fakt, iż z dużym

prawdopodobieństwem można mówić, że wykonawca nie zrealizuje zadeklarowanych

w ofercie parametrów. Pomimo realizowanych działań, m.in. nawiązania współpracy z kilku

wiodącymi podmiotami na rynku w zakresie płatnego pozyskiwania obserwujących i fanów

łączna suma zdobytych fanów na profil Kolejowego ABC na dzień 22 czerwca wynosi: 3 940

na Instagramie oraz 44 191 na Facebooku. Zwrócono uwagę, że brak możliwości uzyskania

zakładanej liczby obserwujących na Instagramie jest również wynikiem wcześniejszych

działań agencji obsługującej Urząd Transportu Kolejowego, która wykorzystała dostępne

bazy użytkowników zdobywając ponad 3 300 obserwujących. Dodając do tego brak

możliwości płatnego zdobywania obserwujących na Instagramie powoduje to, że zdobycie

zakładanych parametrów staje się niemożliwe. Wskazano również, że kampania w telewizji

miała wzmożone działania w miesiącu czerwcu, od którego w dużej mierze zależy realizacja

zakładanego zasięgu 4 + w grupie docelowej. Z ostatniej tygodniowej analizy wynika, że

krzywa zasięgu zaczęła się wypłaszczać znacznie szybciej, niż zakładano na początku startu

kampanii. W związku z tym istnieje również ryzyko, że zadeklarowany parametr zasięgu 4+

w grupie celowej nie zostanie osiągnięty.

Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r., w nawiązaniu do ww. informacji,

wskazał na wartości zadeklarowane przez wykonawcę w tabeli parametrów kampanii

medialnej zawartej w Formularzu ofertowym podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej

został dokonany na podstawie kryteriów oceny, gdzie waga parametrów kampanii medialnej

zadeklarowanych przez potencjalnych wykonawców stanowiła 50% oceny. Zdaniem

Zamawiającego wykonawca miał świadomość, że zadeklarowane wartości parametrów

kampanii medialnej miały kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, a jednocześnie w dużej

mierze decydowały o ostatecznym wyborze wykonawcy. Zamawiający wskazał, iż jeśli

zadeklarowane wskaźniki i parametry nie zostaną osiągnięte przez wykonawcę w okresie

trwania Umowy, tj. do 30 czerwca 2021 r., Zamawiający naliczy kary umowne, o których

mowa w §8 ust. 1 pkt 3 Umowy, co nie wyklucza możliwości nałożenia innych kar

wynikających z zawartej Umowy. Zamawiający zwrócił się z prośbą o o podjęcie wszelkich

działań mających na celu rzetelne i terminowe wywiązanie się z realizacji przedmiotu

Umowy.

W sprawozdaniu końcowym za okres 3 pełnych miesięcy realizacji działań w ramach

Kampanii wskazano wartości osiągniętych wskaźników: poz. 1 Telewizja - kampania

spotowa - emisja: RCH 4+: 48,36%; poz. 2 Media społecznościowe Facebook: Liczba

nowych polubieni na profilu: 7 291; poz. 3 Media społecznościowe Instagram: Liczba nowych

obserwujących na profilu: 768. W poz. 4 Public Relations wskazano zrealizowane działania

PR: i) opracowanie trzech materiałów na temat „Kampanii Kolejowe ABC” na uzgodnione z

Zamawiającym tematy, ii) nagranie pięciu filmów z udziałem bohatera kampanii medialnej -

Rogatka oraz ich publikacja, iii) organizacja 4 wywiadów z przedstawicielami

Zamawiającego, po jednym w następujących mediach: ogólnopolskim programie radiowym,

ogólnopolskim programie telewizyjnym, tytule prasowym oraz na portalu internetowym, iv)

opracowanie i wysyłka do dziennikarzy trzech informacji prasowych na uzgodnione z

Zamawiającym tematy, v) działanie dodatkowe: przygotowanie „Fotobudki” do nowej zakładki

na stronie internetowej Kampanii.

W sprawozdaniu tym zawarte zostało także wyjaśnienie wykonawcy FKS dotyczące

osiągniętych wartości wskaźników kampanii vs. zakładanych wartości wskaźników

przedłożonych przez wykonawcę w ofercie o treści: „Fabryka Komunikacji Społecznej

w przygotowując swoją ofertę jeszcze w styczniu 2021 r. bazowała na estymowanej

oglądalności TV przez grupę docelową tj. dzieci w wieku od 4 do 12 lat. Planując już

konkretne emisje w poszczególnych miesiącach punktem odniesienia były dostępne dane

oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się znacznie szybszym budowaniem

zasięgu w grupie docelowej. Jest to wynikiem głównie okresu zimowego, w którym dzieci

spędzają znacznie więcej czasu w domu, często spędzając go przed telewizorem. Nie bez

znaczenia był również wzrost zachorowań na Covid w tym okresie pandemii, który zmienił

nauczanie stacjonarne na nauczanie zdalne czy też hybrydowe, czyli jeszcze więcej czasu

dzieci spędzały w domu m.in. na oglądaniu TV. Ze strony agencji zostały dołożone wszelkie

starania aby osiągnąć zakładany zasięg w kampanii, jednak w okresie czerwcowych emisji

okazało się, że krzywa zasięgu wypłaszczyła się znacznie szybciej, niż pierwotnie

zakładano. Wpływ na taką sytuację miał m.in. powrót dzieci do szkoły, a także znoszenie

ograniczeń wynikających z Covid. Nie bez znaczenia jest również sama koncepcja

kreatywna, która w naszej ocenie jest dosyć mocno utrzymana w konwencji kampanii

edukacyjnej. Dla grupy docelowej, sympatyzującej chociażby z produkcjami Marvela, obrana

koncepcja kreatywna z Rogatkiem mogła nie być wystarczająco atrakcyjna. Szczególnie dla

starszej części grupy docelowej tak „grzeczne” podejście do strategii komunikacji było mniej

atrakcyjne, niż pierwotnie zakładaliśmy. Koncepcja kreatywna była również przeniesiona na

komunikację w kanałach social media Zamawiającego. W naszej ocenie dołożone zostały

wszelkie starania ze strony wykonawcy, aby osiągnąć zakładane parametry ilościowe

nowych obserwujących na Instagramie i fanów na Facebooku. Jeszcze raz pragniemy

poinformować, że jeżeli chodzi o zdobywanie obserwujących na Instagramie to jedynym

sposobem jest przyrost organiczny użytkowników, którzy dokonują takiej aktywności ze

względu na kontent prezentowany na profilu. Jeżeli dodamy do tego fakt, iż konto na

Instagramie i Facebooku mogą mieć wyłącznie osoby powyżej 13 roku życia a także

założenie Zamawiającego (OPZ punkt 5 podpunkt 5.1) o tym, iż działania w mediach

społecznościowych mają być adresowane do dorosłych to należy zwrócić uwagę, że w tych

kanałach musieliśmy komunikować kontent dostosowany do młodego odbiorcy (dzieci 4-12

lat) do osób dorosłych (rodziców, opiekunów, nauczycieli). Takie „pośrednictwo” sprawia, że

de facto dysponowaliśmy materiałem (Rogatek, jego przyjaciele itp.) mało atrakcyjnym dla

dorosłego odbiorcy. Pojęliśmy wszystkie możliwe działania, m.in. odpowiednio formułując

strategię komunikacji w mediach społecznościowych i koncentrując się na przekazywaniu

treści edukacyjnych, quizowych (zagadki) tak, by osoba dorosła mogła z nich skorzystać w

kontakcie z dzieckiem, jednak nie mogliśmy wyjść poza ograniczenia narzucone przez samą

konwencję koncepcji kreatywnej. W efekcie rodzice, opiekunowie i nauczyciele znacznie

rzadziej obserwowali / lajkowali profile Kampanii, niż pierwotnie estymowano. Pomimo

ogromnych trudności z realizacji KPI kampanii agencja na dzień dzisiejszy uzyskała łącznie 3

941 obserwujących na IG i 44 544 fanów na Facebooku. Warto podkreślić, że zdobyliśmy

tylko osoby z grupy docelowej z wiarygodnymi i prawdziwymi kontami.”

W protokole odbioru końcowego z dnia 8 lipca 2021 r. wskazano na niezgodność

jakościową z parametrami/ funkcjonalnościami Przedmiotu Umowy określonymi w OPZ -

zastrzeżenia dotyczyły poniższych parametrów: Zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę

wartości wskaźników powinny wynieść: - Telewizja - kampania spotowa - emisja: RCH 4+:

55,6 %; - Media społecznościowe Facebook: liczba nowych polubień na profilu: 14 000; -

Media społecznościowe Instagram: liczba nowych obserwujących na profilu: 3 000. Stan

realny wartości osiągniętych wskaźników wniósł: - Telewizja - kampania spotowa - emisja:

RCH 4+: 48,36%; - Media społecznościowe Facebook: liczba nowych polubień na profilu: 7

291; - Media społecznościowe Instagram: liczba nowych obserwujących na profilu: 768.

W protokole wskazano ponadto, iż przekazana dokumentacja (raporty realizacji działań,

sprawozdanie końcowe) była zgodna z OPZ. Końcowy wynik odbioru określono jako

poztywny, z zastrzeżeniem, że z uwagi na niezgodność parametrów Przedmiotu Umowy

określonych w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, Zamawiający naliczy kary zgodnie z zapisami

umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.

W dniu 26 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę FKS o naliczeniu kary

umownej na podstawie § 8 ust. 1 pkt 3 umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.

w wysokości 83 107,38 zł brutto.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1

pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne

odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji,

gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przywołując ww. regulacje należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)

przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania

o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn

leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie

wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy

Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać

wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w

szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest

niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt

4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp

stanowi zaś, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich

przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte

wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z

umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do

określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zasadnicza część argumentacji Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż

nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego przez wykonawcę FKS nie

wynikało z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu. W ocenie Izby Odwołujący jednak

nie wykazał, że brak osiągnięcia zadeklarowanych parametrów w zakresie zasięgu kampanii

spotowej w telewizji, liczby polubień profilu w serwisie Facebook oraz liczby obserwujących

profil w serwisie Instagram, nastąpił z przyczyn niezależnych od wykonawcy FKS, jak i nie

wykazał, aby dochował należytej staranności na etapie sporządzania oferty i następnie

podczas realizacji umowy.

W świetle poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych nie budziła wątpliwości

okoliczność, że na członku konsorcjum Odwołującego - wykonawcy FKS (zgodnie z treścią

umowy UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r., postanowieniami SIWZ dla postępowania

BDG-WZPU.2501.13.2020 pn. „Przygotowanie i realizacja kolejnego etapu społecznej,

informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu Kampania Kolejowe ABC”

oraz treścią złożonej w tym postępowaniu oferty), spoczywał obowiązek osiągnięcia

zadeklarowanych w ofercie na potrzeby trzech pozacenowych kryteriów oceny ofert

wskaźników. To Odwołujący składając ofertę zdecydował się na zadeklarowanie

punktowanych wskaźników na określonym poziomie i to Odwołujący był zobowiązany do

osiągnięcia tych wskaźników. Mimo, że zasięg kampanii jest pewną estymacją, to jednak

Odwołujący jako profesjonalista winien tej estymacji dokonać w sposób należyty i adekwatny

do zadeklarowanych na realizację umowy środków (zaoferowanej ceny). W przedmiotowej

sprawie jest to tym bardziej istotne, że deklarowane w ofercie wskaźniki stanowiły

pozacenowe kryteria oceny ofert i wpływały na ranking ofert, a w konsekwencji wybór oferty

wykonawcy FKS jako najkorzystniejszej w postępowaniu BDG-WZPU.2501.13.2020.

Mając na uwadze fakt, iż zgodnie z zawartą umową z dnia 3 marca 2021 r. to

wykonawca FKS przejął pełną odpowiedzialność za realizację zadeklarowanych wskaźników

i co do zasady to od jego należytego działania było zależne ich osiągnięcie, słusznie przyjął

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że do nienależytego

wykonania doszło z przyczyn zależnych od FKS - to wykonawca FKS był bowiem

odpowiedzialny za odpowiednie przygotowanie kampanii medialnej oraz za osiągnięcie

określonych w umowie parametrów. Zamawiający wskazał także, iż na niewykonanie

zobowiązań nie miało wpływu działanie Zamawiającego, osób trzecich ani siła wyższa. W

tym stanie rzeczy to zadaniem Odwołującego było wykazać, że powyższe stwierdzenie

Zamawiającego nie jest prawdziwe, a przyczyny nieosiągnięcia wymaganych wskaźników

kampanii nie były od wykonawcy FKS zależne, pomimo iż w świetle postanowień umownych

odpowiedzialność w tym zakresie spoczywała na nim. W ocenie Izby Odwołujący nie

dowiódł, aby przyczyny braku osiągnięcia zadeklarowanych parametrów wynikały z przyczyn

niezależnych od niego, w tym że te obiektywnie niezależne przyczyny wskazane

w odwołaniu miałyby usprawiedliwiać aż tak znaczne odstępstwa od założonych

wskaźników, jakie faktycznie miały miejsce. Wspomnieć bowiem należy, że wskaźnik

dotyczący kampanii spotowej w telewizji został zrealizowany na poziomie 83,38%, wskaźnik

dotyczący liczby polubień na portalu Facebook na poziomie jedynie 52,07%, a wskaźnik

dotyczący liczby obserwujących na portalu Instagram na poziomie tylko 25,6%.

Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał podniesionych w odwołaniu twierdzeń, aby

szacując zasięg kampanii w ofercie dołożył należytej staranności. Ma to w przedmiotowym

przypadku duże znaczenie, ponieważ poziom koniecznych do osiągnięcia wskaźników był

wynikiem właśnie przedstawionych w ofercie deklaracji. Odwołujący ustalając oferowaną

wysokość ceny oraz deklarując zasięgi winien był dołożyć należytej staranności i dopilnować,

aby pomiędzy nakładami niezbędnymi na osiągnięcie zaproponowanych wskaźników

i zaoferowaną ceną zachodziła odpowiednia korelacja. Odwołujący nie wykazał również, aby

przygotował odpowiednio kampanię i faktycznie na jej ostateczne rezultaty nie miał wpływu,

a podnoszone przez niego w tym zakresie okoliczności nie zostały poparte jakimikolwiek

dowodami. Odwołujący nie dowodził też, aby w trakcie realizacji umowy podjął działania

korygujące, zmierzające do wzrostu zasięgów i optymalizacji kampanii, a przecież musiał

(a przynajmniej powinien był) monitorować poziom osiąganych wskaźników.

W zakresie braku osiągnięcia zadeklarowanego zasięgu kampanii spotowej w telewizji

Odwołujący wskazywał, iż opierał swoje szacunki na adekwatnych realiach (analogicznym

okresie w roku 2020), niemniej nie wykazał, że realia te faktycznie były adekwatne. Jak

zauważył Przystępujący działanie takie można uznać za błędne, gdyż na wiosnę 2020 r.

z uwagi na lockdown doszło do historycznego wzrostu oglądalności telewizji. Przystępujący

wyjaśnił, iż „uwzględniając trendy w oglądalności telewizji na przestrzeni ostatnich lat w

grupie 4-12 obserwujemy stały, widoczny i łatwy do przewidzenia odpływ najmłodszej

widowni z telewizji, który jedynie został wyhamowany poprzez nietypową sytuację z jaką się

zetknęliśmy wiosną 2020. Zatem spadek widowni o 30% wiosną 2021 jest jedynie

konsekwencją stałego trendu spadkowego widowni dziecięcej będącego efektem mniejszej

konsumpcji stacji dziecięcych, a nie trudnym do przewidzenia zdarzeniem losowym jakim jest

pandemia Covid-19.” Przystępujący wskazał, iż „wykonawca założył optymistycznie, że

wiosną 2021 widownia dziecięcia będzie na porównywalnym poziomie do okresu

obejmującego pierwszą falę pandemii z wiosny 2020 (czyli okres zupełnego lockdownu, bez

możliwości wychodzenia nawet na spacer, zamknięciu przedszkoli, szkół, parków, lasów,

placów zabaw). Wykonawca nie wziął pod uwagę, że już jesienią 2020 (podczas kolejnej fali

pandemii i kolejnego lockdownu) nie było widać żadnych przesłanek na powtórzenie się

scenariusza z wiosny 2020 i trend spadkowy w widowni dziecięcej był dalej kontynuowany.”

Przystępujący przedstawił także wykres obrazujący trend oglądalności stacji dziecięcych w

grupie 4-12 na przestrzeni ostatnich czterech lat, z którego widać, że miesiące marzec-maj

2020 były nietypowe, w normalnej sytuacji widownia dziecięca powinna zacząć spadać od

kwietnia/maja w zależności od pogody dzieci zaczynają więcej czasu spędzać na zewnątrz.

Odwołujący powyższych twierdzeń Przystępującego w żaden sposób nie odparł.

Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko Odwołującego w zakresie przyjętych do

estymacji danych rynkowych nie koreluje z informacjami zamieszczonymi w Sprawozdaniu

końcowym, w którym wskazano, iż punktem odniesienia dla emisji w poszczególnych

miesiącach były dostępne dane oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się

szybszym budowaniem zasięgu. Treść ww. Sprawozdania wskazuje, iż wykonawca FKS

w zasadzie sam przyznał, że dokonał nieprawidłowej estymacji, opartej na nieadekwatnych

danych, bowiem bazował na miesiącach zimowych o innej charakterystyce oglądalności.

Odwołujący wskazał również na zmianę na rynku stacji telewizyjnych w postaci spadku

średniego czasu oglądania telewizji przez dzieci w wieku 4-12 lat i zmian w strukturze

widzów, nie odparł jednak twierdzeń Przystępującego o braku podjęcia w trakcie realizacji

działań zmierzających do intensyfikacji kampanii spotowej w sytuacji zaobserwowania

spadku ilości odbiorców z grupy docelowej. Odwołujący nie odparł również argumentacji

Przystępującego o zakupieniu zbyt małej liczby GRP, nie dającej możliwości realizacji

zasięgu na poziomie 55,6% oraz wpływu na taki stan rzeczy okoliczności, że wykonawca

FKS zakupił GRP w najtańszych okresach, o niższej oglądalności. Podnoszona przez

Odwołującego podczas rozprawy okoliczność, że dokonywał zakupu GRP w tańszych

okresach, aby uzyskać większą ich ilość, nie została skonfrontowana z faktem, że te tańsze

okresy cechują się niższą oglądalnością. Podobnie Odwołujący nie odparł twierdzeń

Przystępującego dotyczących niewłaściwego rozkładu aktywności kampanii

w poszczególnych stacjach dziecięcych, wpływającego na finalne zasięgi. Odwołujący nie

wyjaśnił również, jak przywołany w odwołaniu spadek realizacji zleceń przez stacje

telewizyjne mógł faktycznie przełożyć się na brak osiągnięcia założeń, tj. w jakim wymiarze

mogło to nastąpić i czy nie było możliwe podjęcie w tym zakresie odpowiednich działań

korygujących i uwzględnienie tych zmian w planach zakupowych na kolejny miesiąc (na co

wskazywał Przystępujący).

Słusznie także wskazywał Zamawiający, że przyczyny nieosiągnięcia wskaźników

wskazane w odwołaniu nie korelują z treścią Sprawozdania końcowego z realizacji umowy.

W Sprawozdaniu tym powołano się na całkowicie inne powody niż podniesione w odwołaniu,

które wskazują, iż w istocie to z przyczyn zależnych od wykonawcy FKS nie doszło do

realizacji zadeklarowanych parametrów kampanii. W treści Sprawozdania powołano się na

sytuację związaną z pandemią koronawirusa, niemniej była to okoliczność znana wykonawcy

FKS w momencie składania oferty, w szczególności wykonawca mógł zakładać możliwość

stopniowego odchodzenia od ograniczeń, zwłaszcza w miesiącach cieplejszych. Natomiast

zasadnicza część Sprawozdania końcowego wskazywała na fakt, że przyczyną

nieosiągnięcia deklarowanych parametrów kampanii była mało atrakcyjna koncepcja

kreatywna, co jednak w odwołaniu pominięto. Koncepcja kreatywna Zamawiającego również

była znana wykonawcy FKS już na etapie sporządzania oferty, więc powoływanie się na

powyższe bynajmniej nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej nieosiągnięcie

zadeklarowanych wskaźników, podobnie jak wskazywanie, że strategia komunikacji z grupą

docelową okazała się mniej atrakcyjna niż wykonawca FKS pierwotnie zakładał. Wykonawca

znał założenia koncepcji kreatywnej, zatem dochowując należytej staranności winien

sporządzając ofertę ustalić wskaźniki na takim poziomie, jaki był możliwy do osiągnięcia w

oparciu o taką właśnie kampanię kreatywną.

Powyższe należy odnieść także do kampanii w mediach społecznościowych

(Facebook, Instagram). Wykonawca FKS miał świadomość, iż kontent prezentowany na

profilu będzie musiał wpisywać się w założenia koncepcji kreatywnej, miał świadomość, że

konto w ww. portalach społecznościowych mogą posiadać wyłącznie osoby powyżej 13 roku

życia, a zatem, że kampania będzie musiała być kierowana do osób dorosłych (rodziców,

nauczycieli - wynikało to także z OPZ), jak i powinien mieć świadomość, że koncepcja

oparta na materiałach dostosowanych do młodego odbiorcy może nie być atrakcyjna dla

osób dorosłych. Okoliczności te profesjonalny wykonawca winien uwzględnić podczas

estymacji deklarowanych zasięgów kampanii, a nie powoływać się na nie w celu

usprawiedliwienia braku osiągniecia zaoferowanych parametrów. Wykonawcy FKS na etapie

ofertowania znana była grupa docelowa.

W zakresie kampanii w mediach społecznościowych Izba stwierdziła ponadto, iż

Odwołujący nie wykazał podniesionych w odwołaniu twierdzeń, aby w okresie kampanii

nastąpiły zmiany wprowadzone przez firmę Facebook na platformach Facebook i Instagram

w zakresie algorytmu wspierania pozycjonowania kampanii reklamowych zakładanych pod

cel „polubienia strony”, jak również nie wyjaśnił jak zmiana tej polityki realnie (wartościowo)

mogła przełożyć się na osiągnięcie zaoferowanych wskaźników. Co więcej, Przystępujący

zakwestionował fakt zaistnienia jakichkolwiek istotnych zmian algorytmów reklamowych

w okresie trwania kampanii, Odwołujący nie złożył zaś dowodów, które potwierdzałyby

rzeczoną okoliczność. Przystępujący wskazywał również na to, iż z uwagi na relatywnie

krótki okres trwania kampanii (4 miesiące) istniała możliwość precyzyjnego oszacowania

możliwych do osiągnięcia zasięgów (+/- 10%), tymczasem wykonawca FKS zrealizował

zadeklarowany w zakresie portalu Facebook wskaźnik jedynie w 52%, zaś w zakresie portalu

Instargam w 25%. Zgodzić należy się tutaj z Przystępującym, że poziom realizacji

parametrów tak istotnie odbiegał od założeń, że może to uprawdopodabniać tezę, iż

wykonawca FKS dokonując estymacji mógł brać pod uwagę możliwość obciążenia go karą

umowną za nieosiągnięcie wskaźników, zwłaszcza że wysokość tej kary była stała,

niezależna od faktycznego stopnia nieosiągnięcia założeń.

Wiarygodność argumentacji Odwołującego o nieosiągnięciu wskaźników kampanii

z przyczyn od wykonawcy FKS niezależnych poddaje w wątpliwość również podnoszona

przez Zamawiającego okoliczność, iż wykonawca FKS nie wnioskował o wprowadzenie

zmian do umowy, mimo że umowa dawała mu taką możliwość m.in. w sytuacji istotnych

zmian na rynku mediowym, niedających się przewidzieć w momencie sporządzania

Harmonogramu szczegółowego (w tym nieoczekiwanego gwałtownego spadku audytorium

nośnika wykorzystywanego w Kampanii, niezgodnego z wcześniejszym trendem wielkości

audytorium tego nośnika). Możliwość taka istniała również w związku z ewentualną

koniecznością dostosowania treści umowy do zmian warunków społecznych i gospodarczych

wywołanych przez COVID-19. Skoro zatem - jak twierdzi obecnie Odwołujący - zaistniały

niezależne od niego przyczyny o obiektywnym charakterze powodujące brak osiągnięcia

wymaganych parametrów, to mógł on zwrócić na nie Zamawiającemu uwagę podczas

realizacji umowy, wnioskując o wprowadzenie w umowie adekwatnych zmian. Tymczasem

wykonawca FKS nawet w Sprawozdaniu końcowym tego rodzaju obiektywnych niezależnych

przyczyn nie wskazał, a powołał się na zgoła inne okoliczności. Nie sposób nie dostrzec w

tym stanie rzeczy braku konsekwencji w argumentacji wykonawcy FKS/Odwołującego.

Odwołujący nie podnosił również, aby w toku realizacji umowy w ogóle informował

Zamawiającego o zaobserwowanych ryzykach związanych z osiągnięciem zadeklarowanych

wskaźników ani nie wykazywał, że podjął stosowne działania korygujące. Dopiero w

wiadomości e-mail z dnia 22 czerwca 2021 r. (tj. już pod sam koniec okresu realizacji

umowy) wykonawca FKS sygnalizował, że wskaźniki nie zostaną osiągnięte. Z kolei

podnoszonej podczas rozprawy okoliczności rzekomego braku należytego współdziałania ze

strony Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił. Przy czym nie byłoby zasadne

oczekiwanie od Zamawiającego, aby wyraził zgodę na odstąpienie od przyjętej koncepcji

kreatywnej, gdyż obowiązek oparcia kampanii na tej koncepcji wynikał z dokumentów

zamówienia oraz zawartej umowy.

Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż

wykonawca FKS nie dołożył należytej staranności w procesie ofertowania oraz realizacji

umowy, co przejawiało się w przyjęciu wadliwego punktu odniesienia dla estymacji, w braku

uwzględnienia ewentualnego zniesienia ograniczeń wynikających ze stanu pandemii,

nieuwzględnieniu znanej wcześniej koncepcji kreatywnej kampanii, ograniczonej jej

atrakcyjności dla dzieci starszych i osób dorosłych oraz trudności w dotarciu do grupy

docelowej. Zdaniem składu orzekającego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie

pozwala stwierdzić, że nienależyte wykonanie umowy z dnia 3 marca 2021 r. w zakresie

realizacji parametrów kampanii nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba

stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie

stawianych tez w zakresie wskazanych w odwołaniu przyczyn nieosiągnięcia przez

wykonawcę FKS zadeklarowanych parametrów i w zakresie dochowania przez wykonawcę

FKS należytej staranności, ale także nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego

zawartych w pismach procesowych i prezentowanych na rozprawie. W szczególności

Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji do twierdzeń Przystępującego, iż osiągniecie

deklarowanych wskaźników zależy w dużej mierze od jakości i intensywności kampanii,

zastosowanej kreacji i innych działań wykonawcy, niekiedy podwyższenia nakładów,

a w przedmiotowym przypadku do nienależytego wykonania umowy doszło z powodu

niewłaściwego zaplanowania kampanii, zaoferowania nierealnych wskaźników, niemożliwych

do osiągniecia w zaoferowanej cenie, zbyt niskiej intensywności działań wykonawcy FKS.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że

nieosiągnięcie zadeklarowanych w ofercie, a wymaganych umową wskaźników stanowiło

nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego. W zakresie interpretacji pojęcia

istotności warto zwrócić uwagę, iż art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo

zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu

przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w

sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.

W przedmiotowym przypadku istotność tę należy oceniać przez pryzmat celu, jakiemu

służyło osiągnięcie zadeklarowanych wskaźników - dotarcie kampanii „Kolejowe ABC” do jak

największej liczby odbiorców z grupy docelowej. Wykonawca FKS nie dochował wszystkich

zadeklarowanych w ofercie parametrów kampanii, ale co więcej - w zakresie dwóch z trzech

wskaźników, tj. wskaźników dotyczących mediów społecznościowych, osiągnięte wartości

w sposób znaczny odbiegały od zaoferowanego poziomu (52% - liczba polubieni profilu

w serwisie Facebook, 25% obserwujących profil w serwisie Instagram). Ponadto w

odniesieniu do liczby obserwujących profil w serwisie Instagram nie osiągnięto nawet

określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. Nie można tutaj także tracić z

oczu okoliczności, że deklarowane w ofercie wartości podlegały ocenie w pozacenowych

kryteriach oceny ofert o łącznej wadze aż 50%, wpływając na wybór oferty FKS jako

najkorzystniejszej. Ustalenie tego rodzaju kryteriów, jak i ich waga, niewątpliwie potwierdza

znaczenie, jakie realizacja tego obowiązku umownego miała dla powodzenia całej kampanii.

Jak zauważył Zamawiający (i co wynika z zawartej umowy), obowiązek osiągnięcia

określonych parametrów kampanii stanowił istotę udzielonego zamówienia, zobowiązanie

główne, a nie uboczne czy pomocnicze. Potwierdza to treść OPZ, z którego jasno wynikało,

że były to priorytety mediowe (por. pkt 4.7 i 5.18 OPZ). W treści odwołania świadomie

pominięto wagę jaką zadeklarowane w ofercie wskaźniki miały dla wyboru oferty

najkorzystniejszej, podobnie jak zdeprecjonowano ich znaczenie w kontekście należytej

realizacji celu kampanii edukacyjnej (Odwołujący wskazał jedynie na „nieosiągnięcie kilku

parametrów opisanych w umowie”).

Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Odwołującego, jakoby kara umowna nie

mieściła się w katalogu sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a

Zamawiający dokonać miał w tym zakresie wykładni rozszerzającej omawianego przepisu.

Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje

się w przypadku, gdy niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte

wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z

następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten

stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94,

str. 65), w którym mowa jest o doprowadzeniu do „wcześniejszego rozwiązania umowy,

odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Analizując relację art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp do art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej można wywieść wniosek, że

ustawodawca krajowy doprecyzował pojęcie „innych porównywalnych sankcji” użyte w

Dyrektywie klasycznej poprzez wskazanie na wykonanie zastępcze oraz uprawnienia z tytułu

rękojmi za wady. Za nieprawidłowy jednak Izba uznała wywiedziony przez Odwołującego na

tym gruncie wniosek, że taka konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powoduje brak

możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy z tytułu nienależytego wykonania

istotnego zobowiązana umownego naliczono mu kary umowne. W ww. przepisie jest mowa o

odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie - jak czyni to Odwołujący - do

„odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane w

oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej przewidziane w Kodeksie

cywilnym (art. 471 i n.). W ocenie składu orzekającego w pojęciu „odszkodowania” użytym w

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o

art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego. Art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że

zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona

zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Nieuzasadnione byłoby różnicowanie

sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie

istotnego zobowiązania umownego nałożono kare umowną od sytuacji wykonawców, którzy

ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 Kodeksu

cywilnego w sądowym lub pozasądowym trybie. Natomiast podkreślić należy, że nie każda

kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w

umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania

31

postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w

orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest

uznawana za podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi

surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem

zobowiązania niepieniężnego (por. np. wyr. Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28

lipca 2005 r., I ACa 368/05).

W przedmiotowym przypadku nie budziło wątpliwości składu orzekającego, że kara

umowna nałożona przez Zamawiającego na wykonawcę FKS w oparciu o § 8 ust. 1 pkt 3

Umowy pełniła funkcję kompensacyjną i miała charakter stricte odszkodowawczy - została

ona naliczona z tytułu nienależytego wykonania przez wykonawcę FKS z przyczyn leżących

po jego stronie zobowiązania umownego polegającego na niedotrzymaniu wszystkich trzech

zadeklarowanych parametrów stanowiących podstawę oceny oferty w postępowaniu

w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert o łącznej wadze 50%. Kara umowna stanowiła

zatem zryczałtowane odszkodowanie, mające kompensować Zamawiającemu majątkowe

i niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów kampanii

„Kolejowe ABC”. Jedynie uzupełniająco dodać należy, że w aktualnym stanie prawnym dla

ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest już konieczne

„zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej

ustawy.

Następnie Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności,

o których mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że w przepisie tym mowa

jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty

nieproporcjonalne, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy

rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.

Odwołujący nie wykazał, aby taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie,

nie przedstawił również w odwołaniu szerszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu

orzekającego charakter i zakres niedopełnienia obowiązków umownych przez wykonawcę

FKS powoduje, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

jako wykonawcy niedającego rękojmi należytego wykonania zamówienia a podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty nie naruszała zasady

proporcjonalności.

Natomiast w ocenie Izby w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego

Zamawiający nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku znajdowała zastosowanie

również podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub

32

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający upatrywał wprowadzenia go w błąd poprzez

udzielenie przez wspólników spółki cywilnej FKS w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie

zawarte w Części III lit. C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w

związku z tą wcześniejszą umową?”. W ocenie Zamawiającego wykonawca FKS w takiej

sytuacji się znajdował i powinien on udzielić na ww. pytanie odpowiedzi twierdzącej.

Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek,

o których w tym przepisie mowa. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję powinien był

wykazać, że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie

wszystkie niezbędne do zastosowania ww. podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający

poza zacytowaniem jednego orzeczenia Izby w ogóle do tych przesłanek się nie odniósł, co

już samo w sobie przesądza o wadliwości jego decyzji. Zdaniem składu orzekającego należy

dodatkowo mieć na uwadze, że przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczyło przesłanki

wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem przesłanki stricte ocennej, której

spełnienie zależne jest od wielu okoliczności o równie ocennym charakterze, tj. ustalenia

niewykonania lub nienależytego wykonania (ewentualnie długotrwałego nienależytego

wykonywania) zobowiązania umownego, ustalenia, że zobowiązanie to było istotne, czy

wreszcie - jak w przedmiotowym przypadku - dokonania wykładni interpretacji pojęcia

odszkodowania użytego w ww. przepisie. Ma to znaczenie przede wszystkim dla oceny

stwierdzenia istnienia po stronie wykonawcy zamiaru wprowadzenia Zamawiający w błąd lub

rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że wspólnicy spółki cywilnej FKS

w przedmiotowym przypadku powinni byli udzielić odpowiedzi twierdzącej na tak

skonstruowane pytanie w JEDZ, to Zamawiający powinien wykazać, że udzielenie

odpowiedzi przeczącej było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

tych podmiotów. Zamawiający powołał się bowiem na kwalifikowaną przesłankę z art. 109

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a nie na przesłankę wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

obejmującą swym zakresem lekkomyślność i niedbalstwo. W treści zawiadomienia

o odrzuceniu oferty Odwołującego próżno szukać jakiegokolwiek uzasadnienia

wykazującego, że wspólnikom spółki cywilnej FKS można przypisać zamierzone działanie

czy rażące niedbalstwo w omawianym zakresie. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby decyzja

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp nie może zostać uznana za prawidłową.

Niezależnie jednak od tego, stwierdzone po stronie Zamawiającego uchybienie

w powyższym zakresie nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem

uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia

ustawy, a mianowicie takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na

wynik postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do

wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) skutkująca odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. a ustawy Pzp , wynik postępowania - pomimo niewykazania przez Zamawiającego

drugiej podstawy wykluczenia - nie uległ zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp

przez Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy

podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust.

1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu

w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

34